Gedigen kommentar till en ofullständig äktenskapsbalk

Av advokat ÖRJAN TELEMAN

För första gången sedan 1920 föreligger nu en traditionell kommentar till den svenska äktenskapsrättsliga lagstiftningen. Westrings gamla kommentar är vid det här laget tämligen föråldrad i många stycken även där den behandlar regler, som förts över från giftermålsbalken till äktenskapsbalken. Denna trädde ikraft den 1 januari 1988. Den nya kommentaren har författats av regeringsrådet Lars Tottie. Han har därmed givit landets jurister ett utomordentligt arbetsredskap. Kommentaren behandlar förutom äktenskapsbalken också dess promulgationslag, lagen om sambors gemensamma hem och lagen om homosexuella sambor. Det är ett gediget verk med ett rikt innehåll, som presenteras på ett synnerligen pedagogiskt sätt. Hans genomgång av problemen är utomordentligt klara och belägger hans särskilda analytiska förmåga. Vi är Tottie mycket tacksamma för hans insats. Han har genom familjelagssakkunnigas utredning deltagit i det långa förberedande arbetet för den nya balken och behärskar dess grunder och systematik. Familjelagssakkunniga avgav sitt första betänkande 1972, vilket ledde till lagändringar 1974 om tidpunkten för giftorättens upphörande, jämkning av hälftendelningsprincipen m m. Några år senare (1977) kom ett nytt delbetänkande om underhållsreglerna, vilket följdes av lagändring 1979. Därpå lade man 1981 fram förslag till äktenskapsbalk (SOU 1981:85), vilket sedan med ett antal ändringar antogs av riksdagen 1987. Vi har i Totties verk fått en traditionell lagkommentar, som följer lagen paragraf för paragraf, vilket tyvärr innebär, att endast litet utrymme ägnas rättsläget rörande de frågor, som ej regleras i balken. Sålunda berör Tottie t. ex. bara översiktligt i samband med redovisningsbestämmelsen ÄktB 9:3 problemen vid värdering av egendom och skulder för bodelning1, varvid han ansluter sig till uttalanden i propositionen (1986/87:1). Det hade självfallet varit önskvärt med ytterligare synpunkter på värderingsfrågorna, som ofta är av central betydelse vid bodelningstvister (liksom vid tvister om arvskifte). Dock finns alltså inte någon lagregel att kommentera! Lagrådet beklagade, att man valt att avstå från lagförslag i

1 Kommentaren s. 243 ff.

denna del men det ledde tyvärr inte till något tillägg i propositionstexten. Tottie tar dock i undantagsfall upp frågor, som ej blivit föremål för reglering i balken. Det kan då gälla viktiga spörsmål såsom vem av två makar, som skall anses vara rätt ägare till viss tillgång, varvid lämnas en god redogörelse för rättsläget angående s. k. dold samäganderätt.2 Kommentaren rymmer i sitt rika innehåll en mängd värdefulla analyser av svåra problem, som trots de omfattande förarbetena till de nya reglerna icke givits någon definitiv lösning. Jag avser t. ex. spörsmålen om reellt bodelande avtal efter makes död och möjligheten för efterlevande make och efterarvingar att få bodelningsförrättare förordnad för bestämning av de båda sidornas andelstal i boet3 samt om avgränsningen av s. k. personliga rättigheter/egendom av särskilt slag.4

Oklara formregler
Som praktiker saknar jag å andra sidan mer utförliga kommentarer till de viktiga reglerna om surrogation (7:2 st. 1 p. 5), formkravet (9:5 och 17:6), redovisningsplikten (9:3), möjligheten att ”skevdela” kostnadsansvaret vid bodelningsförrättning (17:7) och domstols möjlighet att återförvisa skifte till bodelningsförrättare med de många följdfrågor om värdering, redovisning och procedur, som därvid uppkommer (17:8 st. 3). Enligt gällande formföreskrift skall bodelning om möjligt tillkomma i enighet mellan makarna (eller deras rättsinnehavare) genom avtal, som manifesteras i ”en handling som skrivs under av dem båda”. Regeln är oklar. Vad är en handling? Godtas att parterna gjort sina underskrifter på två olika exemplar av samma avtalstext? Så är sannolikt fallet, trots att det är fråga om två handlingar i fysisk bemärkelse. Vad är en handling? Självklart avses ett original men vad är ett original? Hovrättsavgörandet RH 1988:53 (som gällde äktenskapsförord) ger vid handen, att karbonkopia i viss fall kan jämställas med original. Är det godtagbart, att part brevledes (eller i annan särskild skriftlig ordning) ger sin accept till föreliggande skriftlig avtalstext? Hur förhåller sig formregeln till kommunikation per telefax? Sättet att kommunicera torde ej spela någon självständig roll vad avser frågan om korrekt form iakttagits. Det avgörande lär vara om det är fråga om förhandlingar eller om avtalsskrivning. Lagregeln medför säkert, att varken sakrättsligt eller obligationsrättsligt verkande avtal tillkommit förrän parternas sam-

2 A. a. s. 32 ff. 3 A. a. s. 256 ff. 4 A. a. s. 295 ff.

stämmiga ställningstaganden — som må ha givits tillkänna brevledes, per telefax eller annorledes — har kommit till uttryck i särskild avtalshandling. Kommunikationen i sig är således inte tillräcklig även om den avslutas med enighet i sakfrågorna. Hur skall föravtal enligt ÄktB 9:13 förvandlas till slutliga formenliga bodelningsavtal? I kommentaren anges, att makarna skriftligen skall bekräfta föravtalet när det inte längre föreligger något hinder mot att förrätta bodelning.5 Dock saknas uppgift om hur detta skall gå till. Kan det ske på en fysiskt helt fristående handling med kort hänvisning till föravtalet eller skall bekräftelsen skrivas på föravtalet? Det är osäkert om det första alternativet är formellt godtagbart men inte det andra, som även är det brukliga! Det är dock troligt, att ett bodelningsavtal kan tillkomma genom att en fristående bekräftelse fogas till föravtalshandlingen. Problemen är många — och gamla.

Redovisningsproblem
Även regeln i 9:3 om skyldighet att avge redovisning för sin egendomsförvaltning för tiden från den för bodelningen avgörande tidpunkten och att lämna för bodelning relevanta uppgifter förtjänar, som sagt, enligt min uppfattning ett större utrymme i kommentaren än den nu beståtts. Enligt GB 11:8 gällde, att make vid bodelning var pliktig att redovisa ej blott för sitt giftorättsgods utan även för avkastningen därav. Detta gäller enligt propositionstexten fortfarande trots att ej lagtexten innehåller något om avkastningen.6 Regeln har dock utvidgats till att omfatta jämväl enskild egendom och tillgångar, som ena parten har om hand men som tillhör andre parten, liksom avkastningen av egendom oavsett om det är fråga om giftorättsgods eller enskild egendom. Redovisningsplikten avser därtill skulderna, vilket ej heller framgår av lagtexten.7 Det bör poängteras, att ÄktB 9:3, inte bara tar sikte på tillgångar och skulder, som fanns vid talans väckande, utan även berör surrogat, dvs. egendom som kommit i tidigare tillgångars ställe under redovisningsperioden.8 Det förhållandet, att vissa tillgångar omfattas av redovisningsplikten innebär icke alls, att de alltid skall ingå i delningen.9 I vissa fall kan dock enskilda tillgångar föras in p. g. a. de särskilda reglerna om bostad och bohag eller om jämkning av äktenskapsförord. I andra fall kan egendom utanför giftorättsgod-

5 A. a. s. 288. 6 Prop. 1986/87:1 s. 158. 7 A. a. s. 168. 8 A. a. s. 158. 9 Kommentaren s. 242.

set ha betydelse för bedömning av huruvida parternas andelar av giftorättsgodset skall jämkas. Som Tottie konstaterar, sägs dock intet i lagtexten om vad redovisningsplikten närmare innefattar.10 Behovet är stort av vägledande uttalanden rörande de många problem, som berör den s. k. redovisningsperioden från den för bodelningen avgörande tidpunkten — dagen för anmälan, för talans väckande respektive för makes dödsfall — till dess bodelning sker.11 Rättspraxis är mycket tunn. Vilka rättigheter och skyldigheter följer med förvaltningen av sådan egendom och avkastning, som är relevant för kommande bodelning? Hur förhåller sig innehållet i ÄktB 9:3 till de kontraktsrättsliga reglerna om redovisningsplikt för mottagen egendom? Tyvärr har Tottie ej funnit anledning att beröra dessa frågor. Enligt äktenskapsbalkens systematik benämns som giftorättsgods också tillgång, som förvärvats efter den för bodelningen avgörande tidpunkten. Det är dock endast avkastning av sedan tidigare ägt giftorättsgods som skall ingå i kommande bodelningen. Surrogat för sådant giftorättsgods hålls utanför. Till belysning härav kan följande exempel anges. Part har rätt att under redovisningsperioden sälja sin segelbåt även om densamma ingår i det för delningen relevanta giftorättsgodset. Om han sedan köper aktier för pengarna, hålls dessa utanför skiftet.12 Vid bodelningen föreligger redovisningsbrist p. g. a. båtförsäljningen. Parten anses ha förskottsvis uttagit båten till dess vid försäljningen aktuella värde. I kommentaren står, att problemet med avkastningen är att avgränsa densamma från rörelseinkomster.13 Detta kan naturligtvis vara en besvärlig uppgift. Det är ibland också svårt att skilja mellan avkastning över huvud taget och annan — för delningen betydelselös — nyförvärvad egendom.14 Det hade varit värdefullt om Tottie närmare kommenterat det aktuella avkastningsbegreppet i förhållande till de avräkningsposter, som kan komma ifråga vid redovisningen. Har part vid bodelning t. ex. rätt till redovisningsavdrag för förvaltningskostnad rörande egendom, som han haft om hand, i de fall kostnaden ej kan dras mot avkastning (eller värdeökning)? Om den kostnadskrävande åtgärden varit

10 A. a. s. 242. 11 Teleman, Bodelning under äktenskap och vid skilsmässa, 1989 s. 226 ff. 12 Agell, Äktenskaps- och samboenderätt, 3 uppl. s. 110 och Teleman a. a. s. 234; i särskilda fall får dock surrogation av giftorättsgods under redovisningsperioden godtas, se NJA 1974 s. 604. 13 Kommentaren s. 243. 14 Teleman a. a. s. 230.

nödvändig för att parten skulle fullgöra sin förvaltning och därmed bevara egendomen, synes det mig rimligt att acceptera avdraget.15 Ett uppmärksammat problem med anknytning till ÄktB 9:3 avser värdering/redovisning av egendom, som faller i värde även vid en normal aktsam förvaltning, t. ex. vanliga personbilar! Tottie behandlar spörsmålet i enlighet med propositionstexten.16 Han skriver, att den förmån, som make åtnjuter genom att få använda bilen under redovisningsperioden faller under redovisningskyldigheten. ”Värdet av denna förmån skall därför beaktas vid bodelningen. Skall egendomen tillskiftas maken, kan det ske genom att man åsätter egendomen det äldre värdet” (s. 246). Denna text torde enligt min mening innehålla två principiellt intressanta fel om redovisningsreglerna.17 För det första föreligger ej plikt att redovisa annat än egendom och gäld, således inte förmåner att nyttja egendom i boet. Det är en annan sak, att värdesänkande nyttjande givetvis skall påverka skiftesvärdet av tillgången ifråga och behandlas såsom en redovisningsbrist (som vid lottläggningen anses förskottsvis uttagen av nyttjaren). För det andra kan man inte utgå från ett äldre värde, då man därigenom skulle bortse från den del av värdenedgången, som ej beror på nyttjandet utan blott har sin grund i att tillgången blivit äldre.

Upplysningsplikten
Den andra punkten av ÄktB 9:3 stadgar upplysningsplikt rörande alla förhållanden, som kan vara av betydelse för bodelningen. Detta är en i praktiken mycket viktig regel, som anknyter till den generella ekonomiska uppgiftsskyldighet, som åvilar makar enligt ÄktB 1:4. Sistnämnda bestämmelsen anses ha så stor genomslagskraft, att den t. o. m. bryter banksekretessen.18 Om make fullgör sin plikt att hålla sin motpart och eventuell bodelningsförrättare vederbörligen informerad enligt 1:4 och 9:3 finns goda förutsättningar att åstadkomma en rättvis delning även om problemen t. ex. gäller vederlag enligt 11:4 eller jämkning enligt 12:1 eller 3, vilka bestämmelser ej blott tar sikte på omständigheterna vid den för bodelningen avgörande tidpunkten utan också avser vad som hänt tidigare.19

15 Agell a. a. s. 110 samt närmare Sundström, Redovisningsplikt vid bodelning — tilllämpningsuppsats (skriftligt arbete i familjerätt) Uppsala VT 1987 — s. 22 och Teleman a. a. s. 232 f. 16 Prop. 1986/87:1 s. 160. 17 Agell har i sin recenserande artikel i SvJT 1991 om min skrift Bodelning under äktenskap och vid skilsmässa kommenterat den aktuella problematiken, s. 135. Han delar mitt synsätt även om han av sin formulering att döma ej synes mena detta själv! Detta kan naturligtvis bero på oklarheter i min beskrivning. Jfr Teleman a. a. s. 228. 18 Nial, Banksekretessen 5 uppl. s. 69. 19 Kommentaren s. 45 f.

Det bör dock framhållas, att reglerna om upplysningsplikt i praktiken många gånger är av begränsat värde, då de till skillnad från ÄktB 17:5 st. 2 om skyldighet att lämna uppgifter till bouppteckning inte är försedda med någon sanktion. Även regleringen i det sistnämnda lagrummet är naturligtvis bristfällig, då bouppteckning för skilsmässobodelning endast avser parternas tillgångar och skulder vid talans väckande (9:7). Det finns således inte någon annan möjlighet för part vid bodelningsförrättning att få andra parten att tvångsvis och under straffansvar yttra sig om sina övriga relevanta ekonomiska förhållanden än att väcka särskild talan vid domstol angående ett antaget särskilt tvistigt förhållande,varunder förrättningen normalt får vila. Det borde vara möjligt att åstadkomma en bättre ordning! Familjelagssakunniga hänvisade till möjligheten att få editionsföreläggande enligt RB 38:5 utom rättegång.20 Tottie upprepar detta och erinrar också om alternativet med bevisupptagning till framtida säkerhet jämlikt RB 41 kap.21 Dessa vägar att tvinga fram erforderliga uppgifter för en rättvis delning står dock endast till buds i undantagsfall vid en bodelningsförrättning. Enligt min mening bör det i 17 kap. ÄktB tagas in en bestämmelse, som motsvarar 15 § lagen om skiljemän. Detta lagrum ger inledningsvis skiljemän möjlighet att för utredningens främjande anmoda ”part, sakkunnig eller annan” att infinna sig för att höras samt att uppmana ”part eller annan” att hålla tillgänglig skriftlig handling eller föremål, som kan antagas ha betydelse som bevis. Då emellertid skiljemän inte kan använda tvångsmedel eller får uppta ed eller sanningsförsäkran, synes mig bestämmelsens andra led vara av större intresse. Däri stadgas nämligen, att part under pågående skiljeförfarande kan ansöka vid domstol om sedvanligt förhör med vittne, sakkunnig eller andre parten samt också om editionsföreläggande. Domstolen skall bifalla sådan ansökan om skiljemännen prövat åtgärden nödig (och tillhandahåller erforderlig utredning samt laga hinder ej möter däremot). Ett skifte är en judiciell förrättning, som oftast gäller stora värden. Det är därtill vanligt, att de tvistande befinner sig i en känslomässig kris i samband med äktenskapsskillnaden. Bodelningsförrättaren och parterna behöver då rimliga redskap för att få ett fullgott underlag för ett beslut eller avtal. En komplettering till 17 kap. ÄktB motsvarande 15 § skiljemannalagen skulle ligga väl i linje

20 SOU 1981:85 s. 306. 21 Kommentaren s. 45.

med uttalande i propositionen,22 där det konstateras, att viss utredningsskyldighet åvilar förrättaren!

Räckvidden av tredjemansföreskrift
Enligt ÄktB 7:2 st.1 p. 2 gäller att såsom enskild klassas egendom, som make fått i gåva av annan än den andre maken med det villkoret att egendomen skall vara mottagarens enskilda. Tottie diskuterar utförligt problem, som sammanhänger med dylika tredjemansföreskrifter.23 Han tar därvid bl. a. upp frågan om gränsdragningen mellan å ena sidan benefika rättshandlingar och å andra sidan onerösa rättshandlingar, vilka ej kan förenas med relevanta tredjemansvillkor. Blandade fång — t. ex. delvis gåva och delvis köp — är här besvärliga företeelser. Tottie nämner fallet, att fast egendom överlåts som gåva på villkor att mottagaren övertar ansvaret för egendomens inteckningslån. Han konstaterar, att den egentliga gåvan här endast är fastighetens nettovärde (”värde över lånen”). Frågan är då om det bara är den andel av egendomen, som svarar däremot, som tillkommer mottagaren enskilt eller om hela fastigheten blir enskild. (Samma problem kan naturligtvis uppkomma vid arvskifte i anledning av föreskrift i testamente.) Tottie tar ej ställning men konstaterar, att valet står mellan att å ena sidan låta den huvudsakliga innebörden av ägarmakens fång vara avgörande och att å andra sidan dela upp förvärvet i en onerös och en benefik del (jfr NDS 1991 s. 157). Han utesluter — med hänvisning till surrogationspraxis — inte att man kan tolerera rätt stora värdetillskott från den förvärvande maken innan fånget bedöms såsom övervägande oneröst.24 Tottie framhåller, att verkan av en tredjemansföreskrift i sådana gränsfall inte tycks ha blivit föremål för prövning i praxis. Detta torde vara riktigt vad Sverige anbelangar. Dock finns i Nordisk Domssamling ett intressant avgörande i detta sammanhang, nämligen NDS 1987 s. 99. Norges Høyesterett prövade sålunda ett gåvofall, där en moder givit sin dotter en villafastighet med föreskriften, att egendomen skulle tillkomma dottern enskilt. Gåvan skedde dock mot visst vederlag, som uppgick till nästan en tredjedel av villafastighetens värde. Man ansåg hela egendomen vara enskild (særeie), då gåvomomentet var så framträdande och vederlaget så underordnat, att det förelåg en ordinär gåvotransaktion. I Danmark har man i 21 § loven om ægteskabets retsvirkninger en regel, som motsvarar ÄktB 7:2 st. 1 p. 2. Därmed är också dansk

22 Prop. 1986/87:1 s. 225. 23 Kommentaren s. 159 ff. 24 Kommentaren s. 163.

praxis av intresse. Den är emellertid omfattande och icke entydig.25 Ett framträdande avgörande i Højesteret är UfR 1984.564 H. Saken gällde en moder, som givit sin dotter en lantbruksfastighet, varvid 48,9 % av värdet motsvarades av visst vederlag (bl. a. övertagande av inteckningslån) medan resterande 51,1 % var ”ren” gåva. Højesteret fann, att det med överlåtelsen var förbundet ett så väsentligt gåvomoment, att egendomen i sin helhet var enskild (særeje). I en angelägen kommentar till domen har det framhållits, att även ”kvalitativa moment” kan tänkas bli beaktade vid bedömningen av om hela gåvotillgången skall omfattas av tredjemansföreskriften om enskild egendom.26 Det har tillagts, att det icke kan anges någon bestämd minimiprocentsats för nettogåvan och att resultatet i nämnda fallet i Højesteret knappast hade blivit annorlunda om gåvomomentet bara hade varit 20–25 %!27 Den grundläggande frågan är om man skall tillåta tredje man — givare/testator — att bestämma karaktären av hela den tillgång, som han avhänder sig även om han får betalt för stor del därav och det till denna del kan sägas vara fråga om ett köp, som ej faller under regeln i ÄktB 7:2 st. 1 p. 2. Med hänsyn bl. a. till vår surrogationspraxis och till lagstiftarens respekt för tredjemansföreskrifter — jfr prop 1986/87:1 s. 68 f. — är det sannolikt, att vår rättsutveckling kommer att följa den i våra nordiska grannländer. Det bör dock anmärkas, att utvecklingen av surrogationspraxis är oklar. Eriksson har härtill anfört, att införandet av äktenskapsbalkens regelsystem möjligen kan ha förändrat rättsläget, ”så att karaktären av enskild egendom behålls helt och hållet bara vid mindre insatser av pengar som är giftorättsgods medan egendomen får blandad karaktär om insatsen av pengar som är giftorättsgods uppgår till större belopp”.28 I sammanhanget vill jag gärna erinra om vederlagsregeln i ÄktB 11:4. Denna är av betydelse om gåvomottagaren eller testamentstagaren/arvingen löst sig till den aktuella tillgången — som anses utgöra enskild egendom — med en inte obetydlig insats av giftorättsgods. Detta utgör då en vederlagsgrundande åtgärd enligt nämnda lagrum om fråga är om bodelning i anledning av skilsmässa och åtgärden företagits inom tre år innan talan om äktenskapsskillnad väcktes. I annat fall kan endast motparten gottgöras för

25 Munck ger en översikt i Familieret, red. Graversen, Viborg, 1 uppl. 1986, s. 401 ff. 26 Hornslet UfR 1985 B s. 36 f. 27 Jfr vidare Danielsen/Hornslet, Lov om ægteskabets retsvirkninger s. 175 f. med hänvisningar. 28 Den nya familjerätten, 3 uppl. s. 18 ang. surrogationsproblematiken vid förbättring av enskild egendom; beklagligtvis redogör inte Eriksson närmare för de av honom åsyftade relevanta systematiska lagändringarna, varför det är svårt att bedöma tyngden av hans uttalande.

förbrukningen av giftorättsgods genom s. k. skevdelning enligt de begränsade möjligheter, som ges därtill i ÄktB 12:1.

Bodelning utan giftorättsgods
I kommentaren till 9:1 st. 1 tar Tottie upp frågan om bodelning kan ske i de fall, där parterna saknar giftorättsgods och det inte är fråga om överföring av bostad eller bohag.29 Han konstaterar inledningsvis, att lagtexten inte innehåller något förbud däremot och att departementschefen framhållit detta i propositionen.30 Där anges som praktiskt fall, att ett bodelningsförfarande står parterna till buds, när man inte kan enas om vem av dem som äger vad i det gemensamma boet. Ett annat lika praktiskt fall är när ansvaret för föreliggande skulder är tvistigt mellan makarna — jfr NJA 1936 s. 166. Trots ordalydelsen i lagen och det klara uttalandet i direkt anslutning därtill i propositionen menar Tottie, att det är osäkert hur långt departementschefen syftar. Till denna tvekan har Agell anslutit sig.31 Tottie anför, att det i och för sig är klart, att makar med fullständig egendomsskillnad i enighet kan utnyttja en bodelningsförrättare för äganderättsutredning ”och sedan rätta sig efter hans slutsatser”. Han liknar då förrättningen vid ”ett slags frivilligt valt skiljeförfarande”! Bodelningsförrättning skulle således vid ägandetvist bara stå makar till buds, om man uttryckligen avstår från rätten att klandra beslutet. Jag har svårt att finna stöd för detta antagande i äktenskapsbalkens regelsystem och avsikterna bakom detta. En bodelningsförrättare skall pröva samtliga tvistiga frågor, som är av betydelse för bodelningen och inte är föremål för rättegång (ÄktB 17:6). Som första exempel på prejudiciellt spörsmål anges i propositionen, att förrättaren har att pröva vem av makarna viss egendom tillhör.32 Agell anser, att enbart oenighet mellan makar i en äganderättsfråga begreppsmässigt inte är en bodelningsfråga i ÄktB:s mening och han kräver särskilda skäl för att godta bodelningsförrättning för tvistelösning.33 Detta argument synes mig tveksamt, då begreppet bodelning enligt äktenskapsbalken ej kan avse annat än vad som anges i balken och där står, att bodelning sker för fördelning av makarnas egendom mellan dem (9:1 st. 1 p. 1) med tillägget, att bodelning ej behövs när makarna bara har enskild egendom och det ej är fråga om överförande av bostad eller bohag. Det föreligger således inte något begreppsmässigt hinder

29 Kommentaren s. 234 f. 30 Prop. 1986/87:1 s. 114. 31 SvJT 1991 s. 133. 32 Prop. 1986/87:1 s. 224. 33 Agell a. a. s. 133.

mot att i bodelning inrymma fördelning av egendom, som tillkommer makar enskilt. Agell har också tillagt tvivel om att det skulle innebära någon fördel att förordna bodelningsförrättare enbart för att lösa ägandetvist mellan två makar, då oenigheten ytterst kan bero på bevisfrågor. Jag instämmer i att det finns påtagliga bevishanteringsproblem för en bodelningsförrättare, som ju inte enligt ÄktB kan hålla regelrätta vittnesförhör eller ge editionsföreläggande (se ovan under ”Upplysningsplikten”). Dessa problem är dock ingalunda speciella för ägandetvisterna utan gäller i hög grad för ett flertal andra typiska tvistefrågor, som det åligger förrättaren att lösa. Lagtexten och förarbetena ger vid handen, att fördelarna med bodelningsförrättning anses överväga problemen med bevishanteringen. Även när blott giftorättsgods förekommer i ett bo, kan det tänkas att bodelningsförrättaren enbart får avgöra tvister om vem som äger vad. Detta är t. ex. fallet när båda parter har större skulder än tillgångar, vilka då icke förslår att täcka ägarens gäld.

Föravtals effekt vid bodelningsförrättning
Tottie diskuterar i kommentaren till ÄktB 9:13 huruvida bodelningsförrättare är bunden av föravtal, som parterna träffat men en av dem sedan vägrar bekräfta. Han konstaterar, att förrättaren torde vara skyldig att följa avtalet om inga invändningar reses däremot. Detta är i princip riktigt men kan inte vara hela sanningen. Förrättaren är vidare inte bara skyldig att efter yrkande av part pröva påstående om ogiltighet eller jämkningsgrund när dom däröver saknas. Han torde därtill självmant ha att lämna föravtalet åt sidan om det strider mot någon tvingande regel.34 Har sålunda parterna ingått föravtalet vid en tidpunkt långt före äktenskapsskillnaden eller har avtalet träffats muntligen, är det oförenligt med innehållet i de tvingande formföreskrifterna i ÄktB 9:13 och skall lämnas därhän. Det är svårare att avgöra om en förrättare måste följa ett partiellt föravtal varom parterna är ense, som visserligen inte strider mot tvingande regel men väl mot äktenskapsbalkens principer. Dessa kan grundas på hänsyn till borgenärernas intresse. Parterna har kanske enats om en delning, som till viss del innebär eftergift av det slag, som avses i ÄktB 13:1, eller med felaktig hänvisning till 10:4 fört in enskild gåvoegendom i bodelningen. Sannolikt skall en bodelningsförrättare då inte besluta om delning i enlighet med föravtalet. Tottie anför detta i sin kommentar till 17:6 angående parternas överenskommelser i allmänhet vid bodel-

34 Walin, Supplement till Ärvdabalken m. m. s. 157; inte heller domstol är bunden av medgivande, som strider mot sådan regel.

ning. Det hade väl också förtjänat en plats i den direkta kommentaren till bestämmelsen om föravtal i ÄktB 9:13.35 Det sagda innebär, att en förrättare ingalunda kan nöja sig med att blott konstatera passivitet från ena maken ifråga om bekräftelse av föravtalet och sedan besluta om s. k. tvångsbodelning i enlighet med avtalets innehåll. Han måste istället granska om föravtalets form och tillkomst samt boets innehåll och värde innan han kan avgöra saken.

Delning av enskild egendom
I ÄktB 10:4 har intagits en ny regel, som bl. a. innebär, att makar vid bodelning kan enas om att ta med egendom, som gjorts till enskild genom äktenskapsförord. I motiven till bestämmelsen framhålles, att det råder oklarhet om verkan av ett äktenskapsförord, som tillkommit under betänketid inför äktenskapsskillnad. Det föreligger ”ett visst praktiskt behov” av att vid bodelning kunna sätta ett gammalt äktenskapsförord åt sidan. Mot denna bakgrund och i anledning av det osäkra rättsläget vad avser möjligheten att kunna häva gamla äktenskapsförord under betänketiden, har ÄktB 10:4 införts.36 En överenskommelse enligt nämnda lagrummet kommer i praktiken således istället för ett äktenskapsförord. Därmed inställer sig frågan om sådan överenskommelse innebär, att den aktuella egendomen därmed definitivt byter karaktär. Vi kan tänka oss fallet, att mellan makar gäller ett äktenskapsförord enligt vilket alla mannens tillgångar utgör hans enskilda egendom. Makarna enas om att mannens enskilda fastighet — men ej mer — skall bodelas under deras bestående äktenskap. (HD har i NJA 1991 s. 284 slagit fast, att lagen medger partiell ”äktenskapsbodelning” men däremot inte angivit vilken rättsverkan en sådan bodelning får; jfr prop. 1986/87:1 s. 64 och 196.) Därvid tillskiftas vardera parten en hälft av fastigheten. Tillkommer den mannen tilldelade halvdelen honom enskilt eller är den — liksom hustruns hälft — giftorättsgods? Lagtexten är inte helt klar. I lagrummets andra stycke står, att den aktuella egendomen vid bodelningen skall anses utgöra giftorättsgods. Det tyder på, att mannens halvdel av fastigheten efter bodelningen är och har förblivit hans enskilda egendom, till hustruns förvåning får man förmoda. Systematiken synes då vara, att mannens hälft hela tiden varit enskild men vid delningen behandlats såsom giftorättsgods! Tottie kommer in på frågan, när han behandlar regeln om jämkning av oskäliga äktenskapsförord och föravtal i 12:3. Han framhåller, att med

35 Kommentaren s. 47. 36 Prop. 1986/87:1 s. 68.

10:4 inte åsyftas någon direkt korrigering av den äktenskapsrättsliga egendomsordningen utan blott att ge parterna en avtalsmöjlighet vid bodelningstillfället.37 Han är dock mindre kategorisk i den direkta kommentaren till det kritiska lagrummet, där han säger, att indragen enskild tillgång, som tillförs andra maken torde bli giftorättsgods, om inte annat följer av äktenskapsförord, som tar sikte på mottagande makens innehav medan enskild tillgång, som dras in i bodelning torde förbli enskild om den tilldelas den ursprunglige ägaren.38 En viss oklarhet kvarstår. Tottie berör även innebörden av ÄktB 10:4 i samband med kommentaren till 9:1, där han anför att effekten av en jämkning enligt 10:4 blir densamma som vid en jämkning jämlikt 12:3, ”dvs. egendom som eljest varit enskild blir behandlad som giftorättsgods”. Detta är riktigt om därmed endast avses hanteringen vid bodelningen. I övrigt må det nämligen föreligga en avgörande skillnad mellan konsekvenserna av jämkning enligt de två olika nämnda lagrummen, då en jämkning av ett oskäligt äkskapsförord enligt 12:3 ej blott får en tillfällig effekt vid bodelningen utan just medför en bestående korrigering av den äktenskapsrättsliga egendomsordningen. Detta har också Tottie konstaterat och uttalat på ett annat ställe, nämligen i kommentaren till 12:3!39

Konkurs inför bodelning
Den senaste tidens lågkonjunktur har medfört mängder av konkurser i landet. Detta har i sin tur inneburit, att den nya bestämmelsen i ÄktB 12:1 st. 1 p. 2 ägnats mycket intresse och under kort tid fått stor betydelse. Den aktuella regeln är tillämplig, då en av makarna är försatt i konkurs, när bodelning skall förrättas. Delningen skall då jämkas så, att varje make behåller sitt giftorättsgods som sin andel. Enligt lagtexten utgör konkurs särskilt skäl för makarna att inte dela giftorättsgodset. Möjligen finns skäl, att göra ett par tillägg till Totties text om den betydelsefulla regeln i ÄktB 12:1 vad avser konkursfallet. Först skall konstateras, att konkurs blir relevant för bodelningen även om den inträffat efter den för bodelningen avgörande tidpunkten. Det spelar — enligt den till synes entydiga lagtexten — inte någon roll om konkursen föranletts av skuldsättning, som inträffat efter den dag till vilken delningen skall hänföras, vilken skuld vid en ordinär bodelning inte skulle berättiga till gäldstäckning. Motivet till denna reglering är, att giftorättsanspråket från den i konkurs försatte

37 Kommentaren s. 452 f. 38 Kommentaren s. 337. 39 Kommentaren s. 453.

maken, dvs. hans konkursbo, inte mot den andres vilja bör kunna användas för att tillgodose den skuldsatte makens borgenärer.40 Som Tottie framhåller, får dock andra meningen i 12:1 läsas som en påbyggnad till den första, vilken innehåller andra fall än konkurs, som p. g. a. oskälighet föranleder jämkning av hälftendelningen.41 Om mannen vid skilsmässotalans väckande hade större nettogiftorättsgods än hustrun och sedan försatts i konkurs p. g. a. ny skuldsättning, skulle således konkursboet vara oförhindrat att begära jämkning enligt 12:1 st. 1 p. 2 men det kan bli svårt att påvisa, att det skulle vara oskäligt att istället hälftendela boet enligt huvudreglerna i ÄktB 11 kap. Dessa skulle leda till att mannen, som vore skyldig att utge fyllnad till hustrun, fick en kvarstående skuld till henne p. g. a. bristande redovisning enligt ÄktB 9:3 om konkursboet ej hade kvar tillräcklig egendom för fyllnaden. (Även vid en tillämpning av 12:1 st. 1 p. 2 i anledning av sådan konkurs vore kanske 9:3 relevant, då regeln om konkursjämkning ej kan tillåtas sätta redovisningansvaret åt sidan. ÄktB 12:1 st. 1 p. 2 har ju tillkommit för att skydda den make, som ej försätts i konkurs, vilken i nämnda fallet skulle åberopa 9:3.) Vi kan vidare tänka oss fallet, att mannen vid den för bodelningen kritiska tidpunkten hade ringa tillgångar och något större skulder, som därefter missköttes och föranledde, att han försattes i konkurs. Vid en sedvanlig hälftendelning skulle blott en del av mannens omfattande giftorättsfyllnad från hustrun komma att åtgå till hans fordringsägare. Resten skulle mannen få behålla själv. Detta vore knappast oskäligt mot någon! Vid en samlad tolkning av hela 12:1 st. 1 borde här inte någon konkursjämkning komma till stånd. Enligt KL 1:2 gäller, att en gäldenär, som är på obestånd, skall efter egen eller en borgenärs ansökan försättas i konkurs /om ej annat är föreskrivet/. Därtill stadgas i KL 2:7, att en uppgift av gäldenären att han är insolvent, skall godtas om det inte finns särskilda skäl att inte göra det. I praktiken är det mot denna bakgrund ej svårt att åstadkomma sin egen konkurs inför en besvärlig bodelning! Det kan då icke vara rätt att ge ordalydelsen i ÄktB 12:1 st. 1 p. 2 sådan ovillkorlig verkan, att delningsreglerna i 11 kap. sätts ut spel utan att oskälighet visas. Agell har anfört, att 12:1 st. 1 p. 2 inte rimligen kan åberopas mot ett genomförande av vanlig bodelning under konkurs när ena makens konkursbo skulle lämna ett större överskott av giftorättsgods än som finns på den andre makens sida. Han konstaterar, att fallet visserligen täcks av lagtexten men stad-

40 Prop. 1986/87:1 s. 188. 41 Kommentaren s. 431 not 29, där Tottie gensäger Walin, Materiell konkursrätt, 2 uppl. 1987 s. 125.

gandet måste då tolkas med ett reduktionsslut, som utesluter dess tillämpning. Dess syfte är givetvis ej att försämra den makes rätt som inte är försatt i konkurs.42

Omfattningen av klandertalan
Tottie nämner i sin kommentar till ÄktB 17:6 med viss hänvisning till motiven, att en bodelningsförrättning måste bli ”summarisk och enkel” även om den mer än tidigare fått karaktären av en domstolsprövning i första instans.43 Ofta är det dock ingalunda så i praktiken. Tvisterna rör ansenliga värden och lider av de känsloladdade motsättningarna mellan parterna. Detta medför att förrättarna för det mesta nödgas bedriva handläggningen efter tämligen strikta formella riktlinjer. Sålunda protokollföres regelmässigt sammanträden samt delges parterna inlagor och utredningar för yttranden etc. Det är vanligt, att parterna har sakkunniga ombud. Jag framhåller detta, då Tottie tar den förmodade summariska handläggningen till intäkt för ett uttalande, att denna torde medföra, att makarna får stor frihet att vid fullföljd till domstol föra in nya frågor och nytt material i rättegången. Enligt min mening måste utgångspunkten vara, att klandertalan skall avse att pröva huruvida innehållet i bodelningsförrättarens beslut är korrekt utifrån de inför beslutet framställda yrkandena och i övrigt då föreliggande förutsättningarna. De olika tvistefrågorna och parternas ställningstaganden därtill har ofta samband med varandra. Särskilda problem gäller i fall av tvistiga värderingar och redovisningsfrågor. Man bör då ej annat än i välmotiverade utpräglade undantagsfall medge nya yrkanden och godta nytt material i klanderprocesserna.

”Anslutningsklander”
Slutligen kan jag ej underlåta att ta tillfället i akt att föreslå ett tillägg till klanderreglerna i ÄktB 17:8 st. 2. Där saknas tyvärr en motsvarighet till bestämmelsen om anslutningsvad i tvistemål (RB 50:2). Bodelningstvisterna är, som sagt, många gånger omfattande och präglade av personliga motsättningar mellan parterna. Då förrättare dessutom saknar processuella tvångsmedel, drar handläggningen ofta ut på tiden. Det är då angeläget, att klanderreglerna är så utformade, att ett slutförande av saken inte onödigt ytterligare försenas. Jag har under senaste åren bevittnat upprepade fall, då ena parten sagt sig inte önska klandra ett beslut om s. k. tvångsbodelning.

42 Agell a. a. s. 140 not 9. 43 Kommentaren s. 549.

Parten har emellertid tillagt, att han kommer att klandra beslutet om motparten gör det. Då detta inte kunnat uteslutas, har han ej ”vågat” göra annat än att väcka klandertalan. Ibland har den andra parten resonerat på samma sätt och skyndar sig att i det uppkomna läget också klandra skiftet. Detta är bakgrunden till att våra domstolar emellanåt drabbas av vidlyftiga klanderprocesser, trots att inte någon av parterna velat fortsätta tvisten. Jag menar, att ett tillägg i ÄktB 17:8 st. 2 om rätt till ”anslutningsklander” i dylika fall skulle medfört, att den förstnämnde parten avhållit sig från att klandra beslutet i förvissningen om att han haft klandermöjligheten kvar inom anslutningstiden, om det inträffade att motparten väckte klandertalan inom ordinarie klandertid. Detta hade i sin tur till följd att ej heller den andre parten klandrade bodelningsbeslutet! Det synes mig inte finnas någon relevant avgörande skillnad mellan klander av skiftesbeslut och vadetalan mot dom i tvistemål (t. ex. rörande tvist om klandrat bodelningsbeslut). Snarare finns det enligt min mening större skäl än eljest för att medge rätt till överklagande anslutningsvis i bodelningstvister, liksom vid tvister om arvskifte.Det är inte så, att fallen av klandertalan blir färre p. g. a. möjlighet till ”anslutningsklander” saknas!

Vid läsningen av Totties kommentar slås jag gång på gång av hur rikt dess innehåll är. Författarens vittomfattande kunskaper och insikter gör att kommentaren blir mångsidig och sambandet mellan äktenskapsrätten och övriga rättsområden lyfts fram för att belysa viktiga regler inom den kommenterade lagstiftningen. Detta är en särskilt värdefull egenskap hos Totties verk i en tid, då jurister liksom andra yrkesgrupper går mot en tilltagande specialisering.