STAFFAN WESTERLUND, En hållbar rättsordning. Rättsvetenskapliga paradigm och tankevändor. Iustus förlag. Uppsala 1997. 223 s.

 

Staffan Westerlunds nya bok är ett angeläget debattinlägg, som tar upp vissa centrala miljörättsliga och rättsteoretiska frågor. Den är värd att läsa inte bara av dem som sysslar med miljörätt utan också av domare och av jurister i lagstiftande verksamhet.
    Dessvärre kan man inte vara säker på att just de som bäst behöver läsa boken också kommer att göra det. De miljöengagerade kommer säkert att entusiastiskt ansluta sig till dess synpunkter, men erfarenheterna visar att det juridiska och politiska etablissemanget brukar ha stora svårigheter att ta till sig de ofta beska sanningar som Westerlund så ofta uttalar. Westerlund säger sig misstänka att man helt enkelt inte förstått vad han och andra miljörättsforskare sagt (s. 115), och jag tror det ligger åtskilligt i det. Westerlunds utförligt resonerande, mycket personliga och ofta litterärt färgade skrivsätt, där välkända problem ses ur nya synvinklar och välkända rättsliga företeelser får nya beteckningar, kanske inte är den pedagogiskt lämpligaste formen att vända sig till den speciella läsekrets som han framför allt borde nå. Många jurister tycks inte känna igen sig i resonemangen och inte heller göra sig besvär att sätta sig in i dem. Kanske störs man också av de ofta svepande, starkt tillspetsade omdömen om rättsregler och deras tillämpare som är vanliga i Westerlunds senare produktion.

    Det är skada i så fall; hänger man upp sig på detta missar man lätt poängerna i Westerlunds diskussion. En grundtanke i boken är att det krav på hållbar utveckling, som vedertagits i internationella sammanhang och nu slagits fast som ett centralt miljömål i 1 kap. 1 § miljöbalken, kräver ett helt nytt synsätt inte bara inom miljörätten utan också inom juridiken i övrigt — en omprövning av grundläggande rättsliga principer och traditionell rättsvetenskaplig metod. Westerlund slår fast, att vad som än sägs om värdet av ekonomiska styrmedel för att uppnå miljömålen är det väsentliga rättsreglernas utformning. Och härvid innebär en inriktning på hållbar utveckling att man skall fästa vikt inte bara vid den horisontella dimensionen — förhållandet mellan människor som lever vid en viss tidpunkt — utan också, och minst lika mycket, vid den vertikala dimensionen: förhållandet till framtida generationer. Det ”inomrättsliga” perspektivet måste förkastas om det i själva verket leder till en ohållbar utveckling. Nuvarande rättsregler är inte anpassade efter detta synsätt. Westerlund talar om ett nytt ”miljöparadigm” för rätten. De slutsatser som dras av detta är till en början inte särskilt uppseendeväckande. Westerlund framhåller att även om en hållbar utveckling är det övergripande målet så måste man ställa upp en rad delmål,

t. ex. miljökvalitetsnormer. När det vertikala perspektivet blir aktuellt och kräver att ett delmål uppnås, blir miljörättens nuvarande avvägningsregler otillräckliga; man kan inte pröva miljöintressets tyngd i förhållande till det enskilda intresset utan ställa upp vissa absoluta krav. Lagens innehåll måste anpassas så att det återspeglar dessa miljömål, annars riskerar man att de inte uppnås. Man får dessutom räkna med att materiella regler inte efterlevs fullt ut; det uppstår vad han kallar ett ”genomförandeunderskott”, som måste undvikas. Målet och handlingsreglerna måste formuleras tydligt, och genomförandet måste vara ändamålsenligt.
    Allt detta lär de flesta läsare med något intresse för miljöfrågorna kunna hålla med om, liksom åtskilliga andra tänkvärda reflexioner — bl. a. om de miljöetiska och estetiska frågeställningar som inriktningen på hållbar utveckling aktualiserar (s. 171 ff.). Mera kontroversiella är nog de konsekvenser Westerlund vill dra för andra delar av rättsordningen än miljörätten. Han framhåller, att rättsreglerna här delvis kommer att försvåra att miljömålen uppnås, t. ex. när ersättning kan krävas av den som råkar ut för ingrepp i miljöns intresse eller när man måste rätta sig efter en entydig lagtext i stället för lagstiftningens mera miljövänliga syfte. Exempel ges från miljöbalken, bl. a. förarbetenas varierande formulering av skälighetsregeln i nuvarande 2 kap. 7 §; lagstiftaren har här svängt fram och tillbaka, till synes utan att egentligen inse vad lagtexten betydde för regelns innebörd.1 Principer som förbud mot retroaktiv lagstiftning och regler om preskription av ersättningskrav anförs som andra exempel på att vertikala hänsyn motverkas. Särskilt uppmärksammas den välkända diskussionen om ersättningsregeln i 2 kap. 18 § regeringsformen skall tillämpas efter ordalagen och alltså gälla även vid förbud mot markanvändning i miljöns intresse, där dock lagstiftaren numera stannat för en mera miljövänlig tolkning.2 Vidare tar Westerlund upp regeringsrättens tilllämpning av proportionalitetsprincipen i bl. a. RÅ 1996 ref. 44 (om dispens från strandskydd), som han redan tidigare hårt kritiserat. I båda fallen har regler utanför miljölagstiftningen, närmast till äganderättens skydd, anförts som skäl för att miljömål skulle motverkas. Mot en sådan rättsuppfattning invänder Westerlund, att både rätten och rättsvetenskapen måste anpassa sig efter det nya miljöparadigmet. Man får omvärdera grundläggande principer och tänkesätt också inom bl. a. civilrätten, där ekonomisk utveckling och välfärd gynnats;

 

1 Den slutliga formuleringen blev att hänsynsreglerna i 2 kap. skulle uppfyllas "i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem", medan i lagrådsremissens version (som Westerlund diskuterar) de i stället, med en annan bevisbörda, skulle gälla "i den utsträckning det kan anses rimligt". Motiveringen till ändringen — som innebar en återgång till utredningsförslaget — verkar tämligen meningslös, se prop. 1997/98:45 I s. 233. 2 Se särskilt prop. 1997/98:45 I s. 558 ff., med sammanfattning av debatten.

detsamma skulle gälla centrala delar av förvaltnings- och processrätten, som enligt en tidigare världsbild skulle tillgodose den enskildes trygghet och välfärd. Begrepp som rättssäkerhet och legalitet måste förstås på ett nytt sätt, liksom också olika proportionalitetsprinciper. (Se bl. a. s. 123 f., 166 .) Invändningen att rätten dock hade vissa kärnor som oavsett paradigmskiften inte kan förändras avfärdar Westerlund som närmast naturrättslig eller vidskeplig (s. 168). Resonemanget gäller i vart fall rättsvetenskapen — där Westerlund även är kritisk mot en del av sina egna tidigare arbeten — men såvitt jag också förstår också lagstiftning och rättstilllämpning. Här är framställningen inte riktigt klar; jag återkommer till det.
    Skulden för den nuvarande utvecklingen lägger Westerlund framför allt vid vad han sammanfattningsvis kallar utvecklingen — den inverkan exploateringstänkandet har fått för miljön och för enskilda människors rättstrygghet. Vältaligt beskriver Westerlund hur inte minst markäganderätten kan hotas av allehanda intrång i näringslivets och marknadsekonomins intresse, med stöd av t. ex. expropriations-, vatten-, väg- och minerallagstiftning. Också skadeståndsrätten ses som ett hot eftersom den ställer upp ett krav på sannolikt orsakssamband mellan en miljöfarlig verksamhet och skadan; Westerlund tycks mena att den bevislindring som föreskrivs i 3 § 3 st. miljöskadelagen inte är tillräcklig, utan skadestånd borde utgå även när ett samband med skadan inte ens kan göras troligt.3

Även bortsett från att argumentationen bl. a. på denna punkt är väl svepande, tycks den knappast konsekvent. Det är inte exploateringstanken som får uttryck i grundlagen och Europakonventionen och nu försvårar en mera miljövänlig rättsutveckling; vad som åberopats bl. a. i de av Westerlund berörda fallen är i stället just det egendomsskydd som Westerlund försvarar. Problemen med miljöbalkens ersättningsregler uppkom ju genom den förstärkning av äganderätten som de borgerliga partierna genomdrev år 1994 och som man från detta håll nu åberopar som skäl för att förorenaren skall få betalt för att han låter bli att förorena.4 Också regeringsrättens diskutabla tillämpning av proportionalitetsprincipen

3 Se s. 128. Den beskrivning Westerlund här ger av svensk skadeståndsrätt — tydligen även utanför miljörätten — är ganska anmärkningsvärd: den allmänna skadeståndsrätten "bygger på en grundsyn som medför att om någon kan tjäna pengar på att göra något, och detta något orsakar skada, så är det alltid mera sannolikt att vid eventuell oklarhet det är den skadelidande, som inte tjänar pengar på den skadevållande åtgärden, som får bära förlusten, än att den som tjänar pengar på det hela behöver bära förlusterna som den lukrativa verksamheten orsakar". Det är svårt att känna igen sig i denna vrångbild, som för miljöskadornas del bl. a. bortser från den nämnda bevisregeln i miljöskadelagen. En argumentation av denna typ kanske väcker intresse i vissa politiska läger men medför bara skepsis bland dem som Westerlund främst borde övertyga. 4Se 1997/98:JoU 20, moderaternas skiljaktighet.

bygger på hänsyn till det enskilda ägarintresset, som ofta går hand i hand med exploateringstänkandet. Med Westerlunds inställning hade det varit mera följdriktigt att göra rent bord också med egendomsskyddet, i varje fall till den del det motverkar hållbar utveckling. Men en så radikal omprövning drar han sig tydligen för.
    Det är klart att Westerlunds framställning här och i andra sammanhang innehåller förenklingar och inkonsekvenser som man kunde kritisera om den skulle betraktas som i första hand en rättsvetenskaplig undersökning. Reglerna diskuteras uteslutande med sikte på möjligheten att de i något läge kan motverka strävandena mot en hållbar utveckling; den mer eller mindre värdefulla funktion de annars kan fylla bortser han mestadels ifrån. Men det kan accepteras om man ser boken närmast som en programförklaring, eller kanske snarare en stridsskrift — en reaktion mot en kompromissande och ofta motsägelsefull miljöpolitik.
    För egen del måste jag hålla med om att kravet på hållbar utveckling bör medföra en förändring i den riktning som Westerlund anger — förutsatt att det tas på allvar. Dessvärre gör nog inte flertalet jurister och politiker detta. Man bekänner sig kanske till kravet, med större eller mindre övertygelse — vad annars skall man göra när det fått en central ställning i miljöbalken — men tänker inte igenom innebörden på det sätt Westerlund gjort och vägrar i varje fall att dra några mera långtgående slutsatser av principen. Genom att understryka det vertikala perspektivet tar Westerlund vidare fasta på ett särdrag hos miljörätten som inte tillräckligt beaktats; bl. a. har jag själv, i en kanske missriktad strävan att minska klyftorna mellan miljörättsvetenskapen och ordinära jurister, överbetonat de drag miljörätten har gemensamt med vanlig juridik.5 — Det är klart att ett sådant perspektiv inte är något helt nytt. Dels har det som Westerlund framhåller (s. 39 ff.) varit aktuellt för de flesta som intresserat sig för miljörätt i varje fall sedan 1960-talet. Dels dyker det upp också på enstaka andra rättsområden, bl. a. i ett aktuellt och mindre tilltalande sammanhang: i 1930- och 1940-talets steriliseringslagstiftning, som till stor del motiverades med tanke på framtida generationers väl. Exemplet visar att det vertikala synsättet inte alltid bör vara det avgörande när rättsreglerna utformas. Man kan väl också säga att lagstiftningen om kulturminnen anlägger ett liknande perspektiv, när det gäller bevarande av vårt kulturarv. Men under alla förhållanden står det klart att framtidsargumentet har en alldeles särskild tyngd i och med miljörättens framväxt. Det går inte att bortse från synpunkten — självfallet inte vid lagstiftning, och heller inte vid rättstillämpning. Westerlunds grundtanke är alltså välmotiverad. Men som Westerlund förutsett (se bl. a. s. 164 ff.) kan man ändå fram-

 

5 Se bl. a. Ånd og rett (Festskrift till Birger Stuevold Lassen, 1997) s. 95 ff.

föra vissa betänkligheter beträffande konsekvenserna av hans synsätt. En naturlig fråga är om man verkligen behöver gå så långt att man även utanför miljörättsområdet förkastar de nuvarande principerna och tänkesätten — traditionella rättssäkerhetshänsyn, grundlagens auktoritet eller elementära civilrättsliga och offentligrättsliga grundsatser — på den grund att de i vissa fall kan medföra nackdelar från miljösynpunkt; varför skulle man nedvärdera deras funktion i övrigt? På de allra flesta punkter är de väl förenliga med kravet på hållbar utveckling. Man kan undra om Westerlund verkligen syftar till ett sådant radikalt systemskifte, som bl. a. skulle skapa en betydande oreda och rättsosäkerhet. Här liksom annars kan han ha velat spetsa till problemställningarna för att om möjligt få juristerna att lyssna.
    I varje fall är det väl klart att miljöparadigmet bör kunna slå igenom inom miljörättsvetenskapen, fast man självfallet vid analysen av gällande rätt bör beakta det motstånd resonemangen möter inom domstolarna och det halvhjärtade stöd det får av lagstiftaren. Mera tveksamt är hur paradigmet skall hanteras på andra rättsvetenskapliga områden. Att t. ex. låta miljösynpunkter prägla civilrätten tycks ofta stöta på liknande svårigheter att genomföra i verkligheten som de välbekanta tankarna om en social civilrätt, fast stödet i traditionella rättskällor varit betydligt starkare i det fallet.6 Såvitt jag kunnat konstatera skulle ett försök att låta miljöparadigmet påverka de kontraktsrättsliga reglerna närmast skapa förvirring utan att innebära någon egentlig vinst från miljösynpunkt. Inom skadeståndsrätten kan synsättet däremot bli av värde bl. a. genom att de svårbedömda ekologiska skadeverkningarna då ställs i centrum; på det området finns åtskilligt att uträtta för rättsvetenskapen. Att enligt Westerlunds tankegångar upphäva t. o. m. kravet på sannolikt orsaksamband mellan en miljöfarlig verksamhet och en skada verkar däremot svårt, om man håller sig inom skadeståndsrättens ram; här får nog de hänsyn han betonar tillgodoses genom andra ersättningssystem, av typen miljöfonder eller obligatoriska försäkringar som direkt ersätter miljöskador. Vad som nu sagts gäller alltså paradigmets betydelse inom rättsvetenskapen. Man får ibland intrycket att detta för Westerlund framstår som det väsentliga: har man där insikt om de sanningar han vill slå fast skulle slaget vara till stor del vunnet. Men det innebär ju inte att hans tankegångar kan väntas slå igenom vid lagstiftning och rättstillämpning, där man som sagt inte brukar visa någon större förståelse för kritiken från Westerlund och andra miljörättsforskare. Det är inte fullt klart hur Westerlund resonerar på denna punkt. Som nämnt tar han bl. a. diskussionen om grundlagens

 

6 Se här bl. a. Thomas Wilhelmssons redan klassiska bok Social civilrätt (1987), som inledde diskussionen.

betydelse för miljöbalkens ersättningsbestämmelser som exempel på att en rättslig princip — närmast rörande tolkningen av regeringsformens rättighetsregler — är oförenlig med miljömålen och att man därför måste ompröva rättsliga grundbegrepp. Men han förbigår då att diskussionen om de säregna konsekvenserna av 2 kap. 18 § regeringsformen hade ett alldeles bestämt syfte: att argumentera för en ändring av grundlagsregeln i bättre överenstämmelse med miljöhänsyn och även med regelns motiv (något som f. ö. var nära att lyckas, att döma av vissa uttalanden från regeringshåll). Detsamma gäller också lagrådets uttalanden i samma riktning, som tillkom efter bokens publicering.7 På liknande sätt har lagstiftaren i miljöbalken försökt begränsa proportionalitetsprincipens genomslagskraft i svensk rättspraxis (se bl. a. 7 kap. 25 och 26 §§, som ger den en ganska begränsad räckvidd). Bl. a. den skeva bild Westerlund här ger av debatten tyder på att han i varje fall på kort sikt tvivlar på möjligheten att få miljöparadigmet att slå igenom i lagstiftningen — kanske på grund av dåliga erfarenheter vid hans medverkan i olika utredningar, senast i miljöbalksutredningen. Att miljöbalken blivit en besvikelse för honom framgår bl. a. av hans särskilda yttranden i flera betänkanden (SOU 1996:103, SOU 1997:32).
    Hur som helst borde väl annars den naturliga slutsatsen av hans resonemang rimligen vara just att lagar och prejudikat får ett ändrat, mera miljövänligt innehåll — inte att man skall omvärdera dem som rättskällor. De olägenheter Westerlund utvecklar måste gå att klara av på samma sätt som andra olyckliga intressekollisioner i gällande rätt: genom vissa förhållandevis begränsade reformer i lagstiftningen eller i en del fall redan genom en förnuftig utveckling i rättspraxis. Det innebär naturligtvis en del tekniska problem, men inget säger att de är olösliga — om väl statsmakterna och domstolarna fattar vad saken gäller. Det bör man kunna, särskilt om man läser Westerlunds bok med eftertanke.

 

7Prop. 1997/98:45 II s. 513 ff.

Alltid hjälper naturligtvis inte en lagändring; som Westerlund är inne på kan EG-rätten ibland bli en spärr mot en miljövänlig rättsutveckling. Men lagstiftarens och domstolarnas frihet är dock betydligt större än Westerlund tycks vilja medge, och detta även med dagens tolkningsmetoder. Vad Westerlund i stället hoppas på skulle, om jag förstår honom rätt, vara en insiktsfull rättstillämpning som stämmer med miljömålen fast den står i strid med de lagregler och rättsprinciper han ogillar — i värsta fall väl också med vissa EG-regler och med Europakonventionen, där man knappast finner stöd för hans tankegångar. Hur en sådan rättstillämpning skall genomföras i praktiken utvecklar han inte närmare. Svårigheterna måste bli betydande särskilt i ett rättssystem som det svenska, där doktrinen varken inom miljörätten eller annars har någon avgörande betydelse som rätts-

källa och domstolarna över huvud taget visar en påtaglig — många säger överdriven — lojalitet mot lagstiftarens syfte. Kan man vänta sig att miljöbalkens målsättningsparagraf skall anses ta över alla andra rättskällor? Tanken skulle onekligen gå lättare att genomföra om man i regeringsformen efter norskt eller finländskt mönster skulle införa en regel om miljöskydd, något som bl. a. borde ge ett värdefullt stöd åt dem som vill undvika en bokstavstolkning av reglerna om egendomsskydd. Möjligen är det något sådant Westerlund avser, men det framgår inte av hans framställning.
    Allt som allt kan även den som i princip instämmer med Westerlunds värderingar finna

en del att invända mot både i hans argumentation och i hans slutsatser — om han nu menar allt vad han säger. Det polemiska syftet kan här och var ha tagit överhanden. För att undvika missförstånd vill jag gärna framhålla att bortsett från vissa juridiska detaljer Westerlund ändå har rätt i väsentliga delar, och kan väntas få alltmer rätt med tiden. I nästa generation är det kontroversiella nytänkare som Westerlund som man kommer att minnas från 1900talets miljörättsvetenskap. Försiktiga och beskedliga kompromissare som t. ex. anmälaren kommer däremot med rätta att vara glömda. Men det hindrar ju inte att de kan ha ett och annat att säga dessförinnan.
Bertil Bengtsson