MICHAEL HELLNER, Internationell konkurrensrätt. Om främmande konkurrensrätts tillämplighet i svensk domstol. Iustus förlag, Uppsala 2000, 379 s.

Författaren till denna uppsaliensiska doktorsavhandling i internationell privaträtt har valt att behandla ett ämne som på en och samma gång är såväl traditionellt som relativt outforskat. Att främmande konkurrensrättsliga sanktioner i form av böter, viten eller administrativa straffavgifter idag i brist på internationell överenskommelse i princip inte tillämpas av svenska domstolar torde vara ostridigt (härvid bör det dock observeras att EG-rätten numera utgör en del av den svenska rättsordningen). Mera kontroversiellt är huruvida svenska domstolar får/bör/ skall tillämpa sådana främmande konkurrensrättsliga sanktionsregler vilka har en privaträttslig form och aktualiseras i tvister mellan privata rättssubjekt, såsom ogiltighet av konkurrensbegränsande avtal och skyldighet att ersätta skada som det konkurrensbegränsande beteendet har vållat ett annat företag eller en avtalspart.
    Vid ytligt påseende kunde svaret på den ställda frågan synas böra sökas i de mer eller mindre sofistikerade, skrivna eller oskrivna kollisionsregler som i den svenska internationella privaträtten bestämmer vilket lands lag som skall ti lämpas på avtal resp. på utomobligatorisk skadeståndsskyldighet. Det vore onekligen enklast att hävda att en främmande konkurrensrättslig ogiltighetsregel skall tillämpas när — och endast när — den främmande statens lag enligt svensk internationell privaträtt är tillämplig på avtalet i stort (utgör dess avtalsstatut) och att en främmande konkurrensrättslig skadeståndsregel skall tillämpas när — och endast när — den främmande statens lag enligt svensk internationell privat-

rätt är tillämplig på skadeståndsfrågan i stort (dvs. när den tillhör lex loci delicti). Saken kompliceras dock av två omständigheter, vilka av utrymmesskäl här endast kommer att beskrivas i fråga om ogiltighetsregeln (vilken i avhandlingen ägnas ett mångdubbelt större utrymme än skadeståndsregeln). För det första avser den främmande lagstiftaren med all sannolikhet själv att hans konkurrensrättsliga ogiltighetsregel skall ti lämpas oberoende av vilket rättssystem som i övrigt kan vara tillämpligt på det aktuella avtalet. Det vore i annat fall alltför lätt för parterna att kringgå ogiltighetsregeln, exempelvis genom att välja en annan lag till avtalsstatut. Samtidigt är den främmande ogiltighetsregeln med all sannolikhet inte avsedd att drabba avtal vilka visserligen har den aktuella främmande rättsordningen som avtalsstatut men inte påverkar konkurrensförhållandena i landet. Saken kan måhända uttryckas så att de konkurrensrättsliga ogiltighetsreglerna innehåller sin egen uttryckliga eller underförstådda geografiska ti lämpningsavgränsning, vilken är oberoende av de vanliga kollisionsreglerna: ogiltighetsregeln är i ett avseende avsedd att tillämpas mera vidsträckt men i ett annat avseende mera snävt än vad de vanliga kollisionsreglerna ger vid handen. Frågan är huruvida den främmande ogiltighetsregelns tillämpningsavsikt även skall beaktas av svenska domstolar. Detta var den första komplikationen. Den andra har att göra med den traditionellt negativa inställningen i såväl Sveriges som andra länders internationella privaträtt till att hjälpa främmande

stater med att driva igenom deras offentligrättsliga intressen, detta även när dessa görs gällande indirekt, av ett privat rättssubjekt. Utfärdar exempelvis Konungariket Ruritanien, som vill förbättra sin betalningsbalans mot utlandet, en lag varigenom ruritanska gäldenärer på ett eller annat sätt befrias från sin betalningsskyldighet mot valutautlänningar, så finns det i brist på internationell överenskommelse knappast någon anledning för svenska domstolar att upprätthålla denna regel, oavsett att den åberopas som försvar av en privat ruritansk gäldenär och oavsett att ruritansk rätt till äventyrs är ti lämplig på skulden som sådan. I samband med den konkurrensrättsliga ogiltighetsregeln uppstår därför frågan huruvida denna regel skall behandlas såsom huvudsakligen privaträttslig eller offentligrättslig.
    Avhandlingen, som i huvudsak ägnas åt dessa frågor, består av 11 kapitel grupperade i fyra delar, vartill kommer en engelsk sammanfattning och relativt omfattande litteratur- och rättsfallsregister. Avhandlingens första del ägnas åt en inledande problempresentation och allmänna frågor om internationellt privaträttslig teori och metod. Den andra delen behandlar frågan huruvida konkurrensrätten är offentlig rätt eller privaträtt samt frågan om EG-rättens inverkan på samspelet mellan EG:s, Sveriges, annat medlemslands och tredje lands konkurrensregler. I del tre går författaren igenom rättsläget i tysk, schweizisk, amerikansk och svensk internationell privaträtt; det är värt att notera att han därvid inte funnit ett enda rättsfall där domstol i något av dessa länder ogiltigförklarat ett avtal såsom stridande mot utländsk konkurrensrätt eller utdömt skadestånd för brott mot densamma (s. 196 och 223). Den fjärde och

sista delen innehåller författarens viktigaste resonemang om främmande konkurrensrättsliga ogiltighetsreglers och främmande konkurrensrättsliga skadeståndsreglers behandling ur internationellt privaträttslig synvinkel. Författarens slutsatser, vilka på grund av bristande lagreglering och prejudikat torde vara avsedda att följas såväl de lege lata som de lege ferenda, utgår från hans uppfattning att konkurrensrättsliga ogiltighets- och skadeståndsregler i internationellt privaträttsligt hänseende har privaträttslig och inte offentligrättslig karaktär (s. 109). En främmande konkurrensrättslig ogiltighetsregel skall därför tillämpas när den ingår i avtalsstatutet, men dess geografiska självbegränsning skall också respekteras (s. 278), så att regeln normalt ti lämpas endast när konkurrensbegränsningen får eller riskerar att få verkan inom laglandet i fråga. Å andra sidan kan den främmande regeln enligt författaren användas även när den inte tillhör avtalsstatutet men vill bli tillämpad (s. 267– 268), dvs. normalt när konkurrensbegränsningen får eller riskerar att få verkan inom laglandet i fråga; dylik s.k. säranknytning kan grundas på art. 7(1) i 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, vilken enligt lagen (1998:167) utgör en del av den svenska internationella privaträtten. Även om jag i likhet med författaren tar avstånd från ibland förekommande förenklade påståenden enligt vilka främmande konkurrensrätt tillhör den offentliga rätten och följaktligen aldrig kan ti lämpas, har jag vissa svårigheter att godta hans argumentation. Med hänsyn till de notoriska svårigheterna att avgränsa privaträtten och den offentliga rätten vill jag inte hävda att hans privaträttsliga kvalifikation är felaktig, men det argu-

ment som han kallar för avgörande och starkaste (s. 107–109) är enligt min uppfattning knappast godtagbart. Argumentet bygger på EGdomstolens tolkning av Brysselkonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar ”på privaträttens område”, där domstolen från konventionens tillämpning uteslöt fall där ena parten i rättsförhållandet var bärare av och utövade offentlig makt. Med hänsyn till att de konkurrensrättsliga ogiltighets- och skadeståndsreglerna aktualiseras mellan enskilda parter i mål som omfattas av Brysselkonventionen menar författaren att reglerna är privaträttsliga. Här gör han sig enligt min mening skyldig till en förväxling mellan å ena sidan privaträttsliga mål och domar och, å andra sidan, privaträttsliga rättsregler. En avtalsgrundad betalningstvist mellan två avtalsparter och en i dylik tvist meddelad dom faller visserligen i princip inom ramen för Brysselkonventionens tillämpningsområde, men detta innebär ingalunda att t.ex. av gäldenären/svaranden i målet åberopade främmande valutareglering också nödvändigtvis skall anses vara privaträttslig. Domstolen kan mycket väl i ett privaträttsligt tvistemål ha att göra med regler av uppenbart offentligrättslig beskaffenhet.
    Som en nyckel till kvalifikationen av regler som privaträttsliga eller offentligrättsliga betraktar författaren även rättsföljderna (s. 104–105). Beträffande exempelvis rättsföljder som böter och fängelse konstaterar han att de är straffrättsliga, medan avtals ogiltighet och skadestånd är rättsföljder som ligger privaträtten närmast. Detta kriterium är dock knappast allmänt godtagbart: även en så utpräglat offentligrättslig åtgärd som en konfiskation har ju en rättsföljd som har privaträttslig

form, nämligen en övergång av äganderätten. Såvitt gäller gränsdragningen mellan offentlig rätt och privaträtt behandlar författaren vidare de konkurrensrättsliga ogiltighetsreglerna och de konkurrensrättsliga skadeståndsreglerna i en klump. Det skulle dock kunna hävdas att skadeståndsreglerna ligger närmare privaträtten än vad ogiltighetsreglerna gör. Skadeståndsreglerna förutsätter en verklig skada (jag bortser här från punitive damages och treble damages i vissa rättssystem) som den skadelidande åsamkats genom att exempelvis utsättas för prismanipulationer från en anbudskartells sida. Ogiltighetsregeln kan däremot åberopas av en part som vill slippa avtalet utan att själv ha någon legitim ”egen” grund därtill. Jag har svårt att hålla med författaren när han menar att ti lämpning av utländska konkurrensrättsliga ogiltighetsregler inte tjänar statliga intressen utan huvudsakligen skyddar en svagare part som ingått avtalet under starka påtryckningar och hoppas på ogiltighetsregelns skydd (s. 306). Den part som stöder sig på ogiltighetsregeln kan tvärtom mycket väl vara samma part som vid avtalets ingående var pådrivande och starkare men som nu, på grund av ändrade konjunkturer eller av andra skäl, vill komma undan ett avtal som han numera finner oförmånligt. När det gäller att skydda den svagare parten förfogar rättsordningen för övrigt över andra verktyg, såsom avtals ogiltighet på grund av tvång eller ocker, möjligheterna att jämka oskäliga avtal osv. Att författaren förespråkar en säranknytning, som tillåter tillämpning av en konkurrensrättslig ogiltighetsregel även när den inte tillhör avtalsstatutet, synes i första hand bero på hans önskan om beslutsharmoni, dvs. önskemålet att

undvika att samma fall bedöms olika av domstolar i olika länder. Författaren menar på s. 325 att ”[d]et är just den omständigheten att i den utfärdande statens domstolar tillämpas dessa regler oavsett vilket lands lag som i övrigt är ti lämplig på avtalet som skapar ett problem. Det är ett problem eftersom lika fall kommer att bedömas olika om inte domstolar i andra länder också tillämpar dessa regler. Det bästa sättet att komma tillrätta med detta problem är att, inom de gränser som forumstaten själv drar, göra den främmande staten till viljes och tillämpa dess rätt efter dess tillämpningsanspråk”. Man kan dock fråga sig varför beslutsharmonin just på detta område skall sättas över allt annat, när vi i många andra internationellt privaträttsliga sammanhang utan att blinka godtar att olika länders domstolar tillämpar olika regler med olika resultat som följd. För egen del är jag också anhängare av säranknytning, men av en mera renodlad sådan och av andra skäl. Jag menar att upprätthållande av en effektiv konkurrens i dagens internationaliserade värld har blivit en gemensam angelägenhet för staterna, vilka bör stödja detta gemensamma intresse på samma sätt som när allierade staters domstolar har visat sig beredda att upprätthålla varandras förbud mot han-

deln med fienden. Huruvida ogiltighetsregeln tillhör avtalsstatutet eller ej framstår ur denna synvinkel som irrelevant. En kortfattad recension måste naturligtvis begränsa sig till ett fåtal principiellt intressanta frågor. Det måste dock nämnas att avhandlingen innehåller en del felaktigheter vilka kan bero på ren oförsiktighet eller slarv, såsom när en i en proposition refererad departementspromemoria presenteras som departementschefens uttalanden trots att denne intagit en från promemorian avvikande ståndpunkt (s. 263 avseende prop. 1964:149). Trots dylika skönhetsfläckar, och trots att jag som framgått inte delar författarens uppfattning på vissa punkter, tvekar jag inte att rekommendera avhandlingen som lektyr till alla som intresserar sig för den internationella privaträttens centrala problemställningar. Boken bjuder på en stimulerande läsning och utgör resultatet av ett omfattande och förtjänstfullt forskningsarbete. Läsarna av denna recension bör vara medvetna om att den är skriven av fakultetsopponenten, vars uppgift gick ut på att leta efter svagheterna snarare än att njuta av avhandlingens starka sidor. Michael Bogdan