Aktuella frågor

 

 

En viktig struntsak
Det har sedan en tid tillbaka förts en diskussion om hur de svenska domstolarna klarat av sina förpliktelser enligt EG-rätten när det gäller inhämtandet av förhandsavgöranden enligt artikel 234. Inte sällan har svenska domstolar kritiserats hårt för att de underlåtit att inhämta dylika besked.1 I denna kritik framskymtar, enligt min mening, en mycket statisk syn på rättsutvecklingen inom EG-rätten. I sig kan detta tyckas vara en struntsak, men jag anser att det finns ett spår av något viktigt här. Det gäller hela förhållningssättet till den europeiska rättsordningen och till vilka möjligheter det finns att inom ramen för gällande rätt argumentera för olika lösningar av rättsliga problem.
    Många kommentarer ger ett relativt samstämmigt intryck av att svenska domstolar gjort fel som i ett visst fall inte begärt ett förhandsavgörande och de framställer inte sällan detta som i det närmaste en självklarhet. Att man kan landa i den uppfattningen, att en svensk domstol gjort fel, är inget anmärkningsvärt. Jag är ingen anhängare av att domstolar inte får kritiseras. Tvärtom tror jag att domstolar mår bra av att få kritik för sina beslut, det vässar nog redan skarpa huvuden.2 Dessutom är

ingen ofelbar och de högsta instanserna kan särskilt väl behöva påminnas om detta.

 

1 Bernitz, Barsebäckdomen i Regeringsrätten — borde förhandsavgörande ha begärts, JT 1999/2000 s. 968 f., Hägglund/Karlsson, En kartläggning av Sveriges fem första år med EG-rätt, 3 ERT 1999 s. 437, Nergelius, Förvaltningsprocess, normprövning och Europarätt (2000) s. 42 f. och 102 ff., Nergelius, Barsebäckmålet — kommentar till en rättsfallskommentar, JT 1999/2000 s. 971, von Quitzow, Sterzel och Regeringsrätten, JT 1999/2000 s. 974 f. 2 I det avseendet kan jag inte hålla med dem som ger uttryck för att det är me-

 

 

ningslöst att kritisera de högsta instanserna och att akademiska jurister därför borde avstå därifrån. En annan sak är hur kritiken utformas och hur konstruktiv den är. Rena ”sågningar” utan konstruktiva inslag torde knappast göra domstolarna mer benägna att beakta doktrinen och synes därför vara kontraproduktiva.

3 Vad mina synpunkter gäller är snarare hur man kommer till denna slutsats. Det handlar således om hur det vetenskapliga samtalet (med ett modeord ibland kallat diskursen) skall föras. En nog så viktig sak. Det föreligger ett krav att begära förhandsavgörande enligt artikel 234 i mål som handläggs i sista instans i de fall en EG-rättslig fråga uppkommer. Artikelns ordalydelse ger inget utrymme för tvivel om att alla sista instanser har denna skyldighet. Inte desto mindre är detta inte fallet, något som alla skribenter på området är väl medvetna om. Det måste till en tolkning av bestämmelsen. En sådan tolkning har EG-domstolen gjort i det s.k. CILFIT-målet, där den gett vägledande uttalanden om hur artikel 234 skall tolkas.4 Av domen framgår att det inte alltid är en ovillkorlig plikt för de högsta instanserna i medlemsstaterna att begära förhandsavgörande. Vissa undantag finns och ett av dessa kallas ibland för acte clair-doktrinen. Även denna dom måste tolkas av de nationella domstolarna för att utröna hur de kriterier EG-domstolen

3 Se domaren Jacksons berömda uttalande, ” we […] are not final because we are infallible, we are infallible only because we are final.” Brown v. Allen, 344 U.S. 443 (1953) s. 540, som kanske inte kan uppfattas som ödmjukt. 4 C-283/81 CILFIT [1982] ECR 3415.

uppställer skall användas i ett konkret fall.
    Till detta kommer att man brukar anse att läsningen av artikel 234:s andra och tredje stycke tillsammans medför att den nationella domstolen endast behöver fråga i fall där det behövs för att avgöra målet och där det finns en central frågeställning att avgöra. Onödiga frågor skall inte förekomma. I princip är det upp till de nationella domstolarna att avgöra om det krävs att en EG-rättslig fråga besvaras för att målet skall kunna avgöras. EG-domstolen uppställer för egen del ganska generösa krav på de frågor den erhåller, men detta ändrar inte bilden av att de nationella domstolarna har det primära ansvaret att göra denna bedömning. Detta är också i linje med att relationen mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen brukar betecknas som ett samarbete.
    För att avgöra om en nationell domstol förfarit fel i att inte begära förhandsavgörande måste alltså ett antal rätt komplexa tolkningsuppgifter lösas. Svaret på dessa är, som jag ser det, ingalunda självklart, utan beroende av hur trogen man skall vara artikel 234:s ordalydelse, hur strängt man skall tolka CILFIT-domen och hur man skall se på EG-rättens utveckling de senaste tjugo åren.
    Vad gäller det senaste menar jag att man måste hålla i minnet att EG-rätten är ett dynamiskt system, som i hög grad utvecklas genom EG-domstolens rättspraxis. EGrätten står, för att travestera Thåström, aldrig still.5 Den är i den meningen i ständig (r)evolution. Uttalanden om vad som utgör gällande rätt är därför, menar jag, alltid behäftade med en betydande osäkerhet. Mot den bakgrunden inger tvärsäkra uttalanden om EGrättens innehåll i ett visst avseende

betänkligheter. Samma tidsmässiga beroende finns dessutom i all lagtolkning och i alla försök att fastställa den svårgripbara figuren ”gällande rätt”. I så måtto är det en generellt giltig iakttagelse. Om juridiken i allt väsentligt är en argumentativ sysselsättning (vetenskap?) måste systemet vara öppet för framförandet av olika tolkningar.

 

5 Thåström, ”Stå aldrig still”, Mistlur Records, 1989.

6 Som jag framfört i annat sammanhang kan man anse att tiden medfört stora förändringar av den europeiska integrationens omfattning och djup och att tjugo år gamla domar måste tolkas i ljuset av denna utveckling.7 En sådan teleologisk tolkning av fördragen är dessutom helt i linje med hur EGdomstolen själv förfar vid sin rättstillämpning. Vidare är en sådan tolkning av artikel 234 och CILFIT:s krav på de högsta instanserna i medlemsstaterna rationell mot bakgrund av kravet på att EGrätten främst måste bli en angelägenhet för dessa. EG-domstolen har inga möjligheter att ensam leda rättsutvecklingen i den union av allt närmare samarbete på allt fler områden som tillskapats under 1990-talet. Det är de nationella domstolarna som mer självständigt måste ta detta ansvar. En mindre strikt tolkning av kraven i artikel 234 och CILFIT synes därför vara nödvändig. Ett praktiskt argument för en sådan tolkning utgörs av det faktum att institutet med förhandsavgörande tar sådan tid att det i sig kan utgöra en fara för EG-rättens effektiva genomdrivande i medlemsstaterna. En strikt tolkning av artikel 234 och CILFIT synes således motverka de syften som fördragen har och bör också av detta skäl avvisas.

 

6 Se även Peczenik, Vad är rätt? (1995) s. 698 f. 7 Bull, Nationella domstolar och europeisk konstitutionalism, 4 ERT 1999 s. 700.

Ett sista argument i sammanhanget är mer konstitutionellt. Maktdelningen mellan unionens institutioner och de nationella institutionerna bevaras om de nationella domstolarna har ett utrymme för egna avgöranden om förhandsavgörande behövs eller ej. En mycket strikt tolkning av kraven i artikel 234 och CILFIT gör våld på denna maktdelningstanke och lämnar de nationella domstolarna i rollen som postbefordringsinstanser. Något som föga liknar det samarbete som det talas om mellan EG-domstolen och de nationella domstolarna.
    I det sammanhanget kan noteras att kommissionen, som har till uppgift att bevaka att fördragen efterlevs, inte verkar benägen att föra fördragsbrottstalan enligt artikel 226 mot de många stater där de högsta instanserna inte tolkar CILFIT så strikt som en del rättsvetenskapsmän gör.
    Nu finns naturligtvis också goda argument för att komma till motsatt slutsats än den som framkommer ovan. Främst brukar man väl peka på faran med att integrationen bryter samman om inte EGdomstolens roll som dess ultima uttolkare skyddas genom ett strikt krav på begäran av förhandsavgörande i fall där tveksamheter om EG-rättens innehåll uppkommer. Ett kaos, där varje nationellt domstolssystem tolkar och tillämpar EG-rätten på sitt eget sätt, kan bli följden och därmed hota hela unionens utveckling. Vidare kan man stödja sig på ordalydelsen i artikel 234, som ju inte lämnar något utrymme för de nationella domstolarna att själva avgöra om en fråga skall ställas eller ej. En mycket strikt tolkning av CILFIT ger samma bild.8

 

8 Se Rasmussen, The European Court’s acte clair strategy in CILFIT, 9 ELR 242 (1984).

    En sådan strikt tolkning av fördragen är dock inte den som EGdomstolen själv begagnar sig av och tolkningen av CILFIT behöver inte främst fästa vikt vid de begränsande faktorer som domstolen framhöll. En sådan tolkning av domen blir nämligen något motsägelsefull. Den utgår från att domstolen först ger de nationella domstolarna en möjlighet att undgå tvånget att begära förhandsavgörande, för att i nästa stund begränsa denna möjlighet så kraftigt att den nästan inte längre finns.9 Om det är rationellt att tro att en domstol skulle ägna sig åt att skriva sådant som den inte menar är svårt att avgöra (man kan ju mena att det är politisk retorik som domstolen ägnar sig åt), men vid en vanlig juridisk analys bör man nog vara försiktig med mer spekulativa antaganden om domstolens motiv. En domstol skriver, som jag ser det, sällan något som den inte menar. Så uppfattad kan CILFIT inte gärna innebära något absolut hinder för att de nationella domstolarna i sista instans att bedöma om en fråga behöver ställas eller ej med tillämpning av acte clair. Vid tillämpningen av CILFIT och acte clair-doktrinen uppkommer också frågan om hur klar eller uppenbar det EG-rättsliga rättsläget måste vara. Det finns ju olika grader av klarhet eller oklarhet. Det är en betydande skillnad på att uppfatta kravet som absolut säkerhet (hur nu detta någonsin skall kunna uppnås) eller som en prognos med hög sannolikhet. Man kan såvitt jag förstår se att de svenska domstolarna snarast uppfattat kravet som det senare och att de därvidlag varit ganska framgångsrika.10 Även här finns således en oklarhet och ett val

9 Se t.ex. Lenaerts, Procedual Law of the European Union (1999) s. 51. 10 Se Hägglund/Karlsson som kritiserar både HD och AD för att inte ha begärt förhandsavgörande, men samtidigt kon-

 

en oklarhet och ett val måste göras och detta val måste motiveras. På samma grunder som jag ovan anfört vad gäller EG-rättens effektivitet och förhållandet mellan nationella domstolar och EG-domstolen anser jag att ett något mindre strikt krav på uppenbarhet eller klarhet kan uppställas än vad de ovan nämnda kommentatorerna synes godta.
    Nå, kanske är det bara jag som är onödigt mångordig, som tar så mycket plats för att säga en så enkel sak. Jag menar helt enkelt att ett ställningstagande i frågan om det var rätt eller fel att inte begära förhandsavgörande av en svensk domstol inte kan göras endast genom att hänvisa till artikel 234 eller till CILFIT-domen. En argumentation för någon av dessa ståndpunkter är vidare inte ett resonemang de lege ferenda (det handlar ju inte om att ändra i fördraget), utan handlar om hur EGrätten skall tolkas idag. I ett öppet, dynamiskt rättssystem måste sådan argumentation också vara öppen och dynamisk. Därför är det också viktigt att diskussionen om EGrättens krav i dessa avseenden inte blir slagordsmässig. Gällande rätt är en nog så svårfångad fågel, lånta fjädrar från naturvetenskapernas krav på säkra sanningar gör den inte mer gripbar, utan endast än mer flyktig. På detta är jag säker…
Thomas Bull

 

staterar att EG-domstolen senare bekräftat de svenska domstolarnas tolkning av EG-rätten (s. 458). Jfr Bernitz s. 969.