Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga?1

Av professor JAN KLEINEMAN

I uppsatsen behandlas frågan om och i så fall i vilken utsträckning det skadeståndsrättsliga ansvarsområdet har vidgats samt de faktorer som har påverkat denna utveckling. Mot en ökad tendens till en amerikanisering av det skadeståndsrättsliga synsättet ställs välfärdsstatens och dess medborgares mer eller mindre befogade krav på upprättelse. Slutsatsen är att det inte finns någon tydlig utvecklingslinje men att farorna för samhällsproblem förorsakade av ett vidgat ansvar måste vägas mot medborgerliga rättvisekrav.

1. Inledning
”Ställd inför verkligheten” uttalar Lagrådet i den senaste propositionen på skadeståndsrättens område ”kan...i vart fall Högsta domstolen...finna anledning att gå ifrån förarbetsuttalanden” och tillägger i kritik mot den valda lagstiftningstekniken att man finner det ”särskilt vanskligt” att lagstiftaren genom den aktuella propositionen försöker ”få till stånd en ändring av HD:s praxis”.
    För den som är intresserad av den tillväxtmekanism som kunde tänkas förklara varför domstolarna och då särskilt Högsta domstolen under de senaste åren kommit att pröva så många ”nya” frågor och därmed bidragit till den upplevelse av tillväxt av de skadeståndsrättsligt skyddade intressena som så många jurister och då förmodligen särskilt försäkringsjurister kommit att ställa sig kritiska till, finns det anledning att uppehålla sig vid den traditionella inställningen till ersättning för ideella skador. Svensk skadeståndsrätt beskylldes länge för att vara rigid och alltför obenägen när det gällde att tillmötesgå kravet på ideella skadeståndsanspråk.
    I ett av de tre betänkanden som avgavs av kommittén om ideell skada2 konstaterades att för att ideell skada skall ersättas ”krävs i princip stöd i lag”.3 Det finns visserligen ingen lagregel, varken i skadeståndslagen eller i annan författning, som uttryckligen anger att så skulle vara fallet. Det har nämligen som utgångspunkt för just den tanken oftast

1Uppsatsen utgör en bearbetning av den jubileumsföreläsning som hölls den 28 oktober 2002 på Nationalmuseum i anledning av att Försäkringsjuridiska föreningen firade sitt 70-års jubileum.2Se SOU 1992:84, Ersättning genom brott.3Se a.a. s. 31.

sökts stöd i lagförarbeten och doktrin.4 Det har i allmänhet sagts att uppfattningen är uttryck för en ”traditionell princip”.5 Djupare än så brukar diskussionen aldrig bli utan förklaringen söks därefter genast i rationalitetsargument vars giltighet kan ifrågasättas, särskilt som principen inte alls gäller i vissa andra rättsordningar. Således brukar man åberopa svårigheten att mäta ideella skador i pengar som stöd för ett krav på lagstöd för att medge rätt till sådan ersättning. Denna svårighet är emellertid lika påtaglig om det finns ett lagstöd. Ett annat argument som åberopats är ”att i särskilda lagar har införts uttryckliga lagbestämmelser om ersättning för ideell skada, något som kanske vore onödigt om det gällde en allmän princip om att även ideell skada kan vara ersättningsgill.”6 Samma förhållande har emellertid gällt även för ren förmögenhetsskada, där det dock alltid noterats att det aldrig förelegat något hinder mot att utdöma ersättning för sådan skada även i andra fall, oaktat det i skadeståndslagen uttryckligen angivits att sådan skada skall ersättas vid brottslig gärning, något som enligt klara förarbetsuttalanden emellertid aldrig varit avsett att läggas till grund för s.k. motsatsslut. Ett här ofta åberopat förarbetsuttalande anger följande:

”Den nya lagstiftningen är inte avsedd att vare sig medföra någon ändring i gällande rätt eller utgöra hinder för en rättsutveckling genom praxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada. Förevarande paragraf får således lika lite som övriga bestämmelser i förslaget läggas till grund för motsatsslut.”7

Det kan ju tyckas — mot bakgrund av att det över huvud inte finns någon lagregel i SkL som anger den principiella utgångspunkten för ansvaret vid ideell skada och särskilt som den regel om koppling till brott vid ren förmögenhetsskada inte utgör något hinder att utdöma ersättning i andra fall — det borde ha varit oproblematiskt att utdöma ersättning för ideell skada i andra fall än de som anges i SkL. Sådana otvetydiga avgöranden saknas emellertid och kravet på laga stöd framstår därför trots allt som en rimlig uttolkning av svensk rätt på denna punkt.
    Vi har emellertid i detta sammanhang den kanske viktigaste förklaringen till inte bara det traditionella rättsläget vad avser ideell skada och ren förmögenhetsskada utan för den svenska skadeståndsrätten i allmänhet. Det har i svensk rätt på detta område härskat en traditionell lagpositivism.
    Utan stöd i lag tycks inte finnas någon egentlig rättsregel och de dömande organen och därvid även Högsta domstolen har gärna ansett sig kunna uttolka traditionella principer men mer ogärna utveckla helt

4Jfr Hellner-Johansson, Skadeståndsrätt 6, uppl. s. 371.5Se a.a. s. 371.6Se a.a. s. 371.7Se prop. 1972:5 s. 568.

nya. Lagpositivismen är inget specifikt problem för svensk skadeståndsrätt utan mer ett uttryck för en traditionell metodinriktning i den svenska rätten. Särskilt sedan välfärdsstatens framväxt har domstolarna ogärna velat leda rättsutvecklingen utan hänvisat till lagstiftaren. De svenska domstolarna har till skillnad från vad som varit fallet i många andra länder ogillat självständig rättspolitisk aktivitet och avsaknaden av en lagregel har gärna tagits som intäkt för antagandet om avsaknaden av en rättsregel.
    En påtaglig effekt av detta har varit att svensk skadeståndsrätt under stora delar av 1900-talet givit intryck av att vara tämligen rigid. Att detta förhållande godtagits framgår enligt mitt förmenande genom att det som utmärker svensk skadeståndsrätt på många områden är snarast avsaknaden av rättsfall än ogillande av spektakulära skadeståndsyrkanden. Det måste rimligen ha förekommit ett slags tyst accepterande av att skadeståndsrätten inte skulle tillgodose annat än omedelbara följder av person- och sakskador. Den skadelidande skulle aldrig berikas på skadevållarens bekostnad.
    När man därför diskuterar frågan om rättsområdets tillväxt får man således inte förglömma att detta sker från en ur komparativ synvinkel låg utgångspunkt. En rättsutveckling skedde betydligt tidigare i andra länder och sådant som sedan länge varit accepterat av skadeståndsrätten i andra länder har vi ofta haft oklara utgångspunkter för bedömningen av.

2. De första stora stegen framåt och nya steg tillbaka...
Tillkomsten av den svenska skadeståndslagen sammanfaller på många sätt med den svenska s.k. välfärdsstatens höjdpunkt. Det var en generös stat som 1972 ställde sig positiv till att införa ett generellt arbetsgivaransvar och ett personligt skadeståndsansvar för den anställde begränsat till synnerliga skäl. På samma sätt var det allmänna plötsligt berett att kompensera enskilda som hade lidit ekonomiska förluster p.g.a. fel vid myndighetsutövning. Visserligen försåg de oroliga juristerna lagen med dubbla culpanormer genom den s.k. standardregeln och begränsad möjlighet att föra skadeståndstalan vid påstådda fel hos de högsta statsorganen, men i det stora hela är införandet av myndighetsansvaret uttryck för en ovanligt generös inställning.
    Sedan Högsta domstolen — visserligen med minsta möjliga majoritet — funnit att staten inte svarade vid oaktsam myndighetsinformation genom avgörandet NJA 1987 s. 535 där Konsumentverket felaktigt påstått att ett företags lackskyddsmedel skadade bilar istället för motsatsen, tillsattes nya utredningar varigenom först den s.k. standardregeln togs bort — något som var mindre problematiskt eftersom den regeln var svårbegriplig — och därefter infördes efter viss tvekan ett generellt ansvar för myndighetsinformation, i vart fall i särskilda fall.
    Störst praktisk betydelse hade emellertid den personskadereform som genomfördes under tre år efter skadeståndslagens tillkomst. Vissa

reformer hade visserligen genomförts genom annan lagstiftning redan under 1960-talet som t.ex. att det allmänna inte skulle tillerkännas regressrätt inom den allmänna försäkringen,8 medan andra reformer genomfördes under 1970-talets mitt då bl.a. möjligheterna att jämka rätten till personskadeersättning p.g.a. medvållande begränsades till grov oaktsamhet. Regler infördes plötsligt i den återhållna och så försiktiga svenska skadeståndsrätten att den kom att inta en hållning som — på sätt personskadekommittén påpekade i sitt betänkande — ur den skadelidandes synvinkel ”från ett internationellt perspektiv” var att betrakta som generös. Inte längre vann den försiktiga hållning som — baserad på traditionella preventionstankar — tidigare hade omhuldats bifall utan nya tongångar hördes. Man menade ”att det från sociala och humanitära synpunkter inte var rimligt att den som drabbades av en skada skulle bli lidande för all framtid på grund av en tillfällig oaktsamhet”.9 Nu skrotades preventionen och i förgrunden sattes reparationen. Slag i slag följde dyrbara reformer med en trafikskadelag inspirerad av amerikanskt no-fault tänkande och därefter följde lagen om arbetsskadeförsäkring samt den mellan arbetsmarknadens parter tecknade Trygghetsförsäkringen i arbetslivet. Lagstiftning i kombination med privata kollektiva försäkringar skapade ett skyddsnät som var imponerande för arbetstagarna. Baksidan var ett i vissa fall faktiskt överkompenserande som t.o.m. ur den enskildes synvinkel kunde ge ett bättre utfall än om denne varit fortsatt fullt yrkesverksam. Preventionen var som påpekats emellertid avskaffad och ett rikt land ansåg sig ha råd med en generös välfärd för den som råkade illa ut.
    Emellertid började redan under mitten av 1980-talet orosmolnen att hopa sig. Insikten att de obligatoriska försäkringsformerna var underfinansierade blev med tiden uppenbar men ansvariga politiker ville inte eller i vart fall förmådde sig inte till att föreslå indragningar. Skadeståndsrätten kunde ju avskaffas och dyrbara processer med irrationella transaktionskostnader kunde undvaras. Emellertid drabbades systemen av en ”baksmälla” 1992 då t.ex. arbetsskadeförsäkringen inte längre kunde bära sina kostnader och stora neddragningar skedde. Problemen strömmade över i TFA men löstes med kreativ revisorskompetens. Återtåget från de dyrbara försäkringslösningarna betraktades länge som tillfälligt och ännu hade inte nationalekonomernas nya term moral hazards blivit beslutsfattarnas egendom. Det fanns under denna period en av välvilja och empati gränslös tilltro till människornas förmåga att utnyttja utan att överutnyttja systemen. Idag är läget annorlunda eftersom vetskapen om att medborgarna — utan att ha ont uppsåt — tenderar till att utnyttja välfärdssystemen tvingar fram förändringar där 1970talets grandiosa tankar om ett obegränsat skydd i alla livets skeden och

8Se om den historiska bakgrunden SOU 2002:1 s. 144.9Se SOU 2002:1 s. 60 med hänvisning till prop 1975:12 s. 131.

oberoende av vilka olyckor som drabbar den enskilde inte längre framstår som realistisk.
    Samtidigt som viljan att överge ersättningsrätten inte är stor är insikten om nödvändigheten närvarande. I ett postmodernt perspektiv framstår plötsligt den närmast insomnade skadeståndsrätten som pånyttfödd. Får inte individen full kompensation genom försäkringsformerna sker en automatisk återkoppling till traditionellt skadeståndstänkande. Det senaste betänkandet från personskadekommittén visar att frågan står och pendlar mellan en smärtsam omprövning och ett vidmakthållande av tanken om den rika välfärdsstatens gåvor.
    Den parlamentariskt tillsatta kommitténs majoritet har ansett att det ”nu” inte finns skäl att ”återinföra en regressrätt för det allmänna”. Majoriteten är klar över de statsfinansiella vinsterna men anser att den sakernas ordning som gällt de senaste fyrtio åren — dvs. ingen regress för det allmänna mot skadevållare — medför administrativa och andra nackdelar. Ytterst tycks majoriteten emellertid snarare tilltro samhällsekonomins förmåga att även fortsättningsvis klara den aktuella kostnaden.
    När det däremot gäller arbetsgivarens regressrätt blev kommitténs ståndpunkt den motsatta, dvs. här föreslås arbetsgivaren få rätt att återkräva sina kostnader. Skillnaden i kommitténs ståndpunkter är emellertid betingad av de politiska blockgränserna som här liksom på så många andra områden tycks förlama det sunda tänkandet. Medan vänsterblocket fick med sig den opolitiske ordföranden i frågan om det allmännas regressrätt, gick denne med högerblocket i frågan om arbetsgivarens regressrätt. Här anfördes särskilt omsorgen om småföretagarna som skäl för en nyordning.
    För egen del anser jag att personskadekommitténs betänkande närmast framstår som en analys där det ideologiska utanverket och välfärdsstatens tankar kommit i bakgrunden och frågan om ersättningssystemets utformning kommer att avgöras av vad framtiden erbjuder i tillväxthänseende. Har samhället råd att vidmakthålla det nuvarande systemet? I annat fall kan betänkandet närmast läsas som en pladoyer för ytterligare ett återtåg för ersättningsrätten och ett återuppbyggande av en domstolsinriktad personskadeståndsrätt. Domarkåren må då sucka medan advokaterna kan se framtiden an med tillförsikt. Klassisk konfliktlösning i domstolar må vara en ur transaktionskostnadssynpunkt ineffektiv form för att tillgodose den enskildes behov men nöden har som bekant ingen lag...

3. Upprättelse var ordet
Oavsett om nationalekonomernas nya modeord moral hazard medför ett dystert återtåg för välvärdsstaten eller ej har något annat skett parallellt som också skakar om skadeståndsrätten. Den tämligen förnöjsamma förkrigsgeneration som byggde upp välfärdssystemen tycks trots allt ha varit tämligen blåögd inte blott därför att den missbe-

dömde den mer bortskämda efterkrigsgenerationens behov av att vältra sig i systemen utan också därför att krav kom att framföras på upprättelse för sådant som tidigare hade betraktats som icke-ersättningsbart.
    Välfärdssystemen gav här inget positivt svar för den skadelidande och anspråken — om de var lagligen grundade — måste prövas i domstol. I början av 1990-talet beträder skadeståndsrätten en ny tillväxtperiod eftersom det tycks ske en förändring av vad som brukar beskrivas som det allmänna rättsmedvetandet. Konkreta anspråk framställs i situationer där man tidigare inte ens trott att skadeståndsrätten hade något att erbjuda eller där tidigare avböjande svar inte längre tycks kunna godtas. Den skadeståndsrättsliga bilden kompliceras nu av att det inte längre är den fysiska integriteten som enbart kommer i förgrunden utan andra — måhända mer snöda — värden röner uppmärksamhet. Ersättningsprinciperna för rena förmögenhetsskador och i vissa fall även för sakskador måste omprövas. Emellertid tycks denna utveckling ske parallellt med att synen på personskaderättens skyddade intressen förändras. Det finns därför anledning att börja med denna förändring. Den mest spektakulära förändringen är när HD tvingas att ompröva sin egen praxis genom pleniavgörandena NJA 1993 s. 41 I och II.
    Först något om bakgrunden. HD hade i NJA 1971 s. 78 medgivit ersättning för den som drabbats av en chock av att se anhörig dödas men kom genom NJA 1979 s. 620 att utesluta den anhörige från rätten till ersättning om chocken endast var en följd av underrättelse om dödsfallet även om det förelåg uppsåtligt dödande. Denna ur komparativ synvinkel synnerligen ogenerösa inställning respekterade emellertid inte underrätterna i NJA 1993 s. 41 I och II, vilket tvingade fram en omprövning av hela frågan.
    HD valde nu att medge rätt till ersättning i vissa fall. Det framgår emellertid tydligt av domskälen att det förelegat en metodologisk vånda för en domstol vars ledamöter i betydande omfattning haft erfarenheter som lagstiftningsbiträden men som aldrig uppfostrats till att bedriva självständig rättsbildande verksamhet.
    Det är intressant att notera att när HD 1979 valde att ”stänga dörren” för anhörigersättning, man knappast ens såg detta som uttryck för ett rättspolitiskt ställningstagande. Man valde att uttrycka saken så, att den psykiska chocken inte fick ”anses ha haft sådant samband” med gärningsmannens dåd10 att detta borde utlösa skadeståndsansvar. Man använde således en adekvansmetod, vilket ju normalt brukar förknippas med om skadan ligger ”i farans riktning” som en följd av det skadeorsakande beteendet. Redan i NJA 1959 s. 552 hade HD brukat adekvansmetoden trots att det som Hellner uttrycker saken ”synes klart att begränsningen måste vara baserad på en rättspolitisk bedömning av för-

10Moderns fästman hade mördat modern, vilket hennes dotter kom att bli upplyst om, något som utlöste chocken.

luster av ifrågavarande slag11 bör drabba de skadelidande i stället för de skadeståndsskyldiga.”12 Det förefaller som om HD ”ställd inför verkligheten” i 1993 års fall fann att tiden var mogen för att tydligt markera vilken metod man hade att tillämpa i ett fall som det föreliggande. Efter att ha avvisat tanken att det här skulle vara fråga om en icke-ersättningsgill tredjemansskada eftersom fråga fick anses vara om en personskada uttalade HD följande:

”En grundsats inom skadeståndsrätten är att det skall föreligga adekvat kausalitet mellan en handling och en inträffad skada för att skadestånd skall utgå. Genom kravet på adekvat kausalitet förhindras att alltför oväntade och avlägsna skadeverkningar ersätts. Domskälen i 1979 års rättsfall ger uttryck för att adekvanskravet i princip inte är uppfyllt när någon drabbas av chock och andra psykiska besvär vid underrättelse om en nära anhörigs död. Till samma resultat kunde man möjligen komma genom att åberopa att det låg utanför skadeståndsreglernas skyddsändamål att ersätta skador av detta slag...”.

Nu erkänner HD fullt ut att man kan ”möjligen komma” till ”samma resultat” med en skyddsändamålsbedömning. I det parallella avgörandet NJA 1993 s. 41 II tillägger JustR Bengtsson att domstolen valt ”i strid med tidigare praxis” att ge de efterlevande ”ersättning enligt allmänna regler för personskada” istället för att betrakta skadeståndet som ideell ersättning. Den tvekan som Bengtsson kände inför utgången i målet uppvägs dock av att han anger att han ”utgår från att man i det pågående lagstiftningsarbetet överväger vilka möjligheter som finns att förbättra närståendes rätt till ersättning i dessa situationer.” Att Bengtsson i egenskap av domstolens ledande skadeståndsrättsexpert känt sig främmande inför skyddsändamålsläran framgår tydligt i den recension som Bengtsson låter publicera året efter avgörandet.13 Här gör emellertid författaren avbön och vidgår att han ”efter att ha läst Håkan Anderssons framställning” tvivlar på att han tidigare hade ”gjort resonemangen om skyddsändamål full rättvisa”. Trots att Bengtsson vidgick att HD i ett flertal avgöranden14 hade applicerat läran och att han numera även själv hade accepterat densamma, finner han det tydligen svårsmält att en domstol bara skulle kunna göra ”en allsidig avvägning av olika skäl för och emot skadeståndsansvar, något som bl.a. måste te sig svårförståeligt och ibland godtyckligt för parterna”.
    Det finns en tydlig rädsla hos Bengtsson att skyddsändamålsbedömningar skulle kunna leda fram till att domstolarna kunde komma att ägna sig åt fria ändamålsbedömningar, något han verkar mena att all-

11Det var i NJA 1959 s. 552 fråga om rätten till ersättning för lönekostnader för personal som inte hade kunnat sysselsättas under den tid en skadad bil reparerades.12Se Hellner, Skadeståndsrätt 4 uppl. 1985, s. 172 och det återfinns även i HellnerJohansson, Skadeståndsrätt, 6 uppl. s. 212. Jfr även Kleineman, Skadeståndsansvar vid psykiska depressioner, JT 1992–93 s. 814 ff.13Se SvJT 1994 s. 194 ff.14Se NJA 1982 s. 307, NJA 1991 s. 138 och NJA 1984 s. 340.

mänheten skulle ha svårt att ge sin acceptans åt. I förlängningen torde Bengtssons väl dokumenterade oro för att metoden skulle komma att brukas för att vidga skadeståndsansvaret bidra till att den inte känts helt välkommen.
    Det var emellertid ett stort steg HD tog när den utan stöd i någon lagregel valde att ändra sin egen praxis och utge ersättning till anhöriga. Än mer anmärkningsvärt var emellertid att HD valde att inte begränsa sina domskäl till att ta sikte enbart på det i målet aktuella fallet, dvs. anhörigersättning vid uppsåtligt dödande, utan gjorde ett långtgående principuttalande om när skadeståndsansvar inte kunde utkrävas av anhöriga. Även här tycks rädslan för att HD initierat en omfattande vidgning av skadeståndsansvaret ha motiverat ett mer principiellt uttalande i motsatt riktning.
    Jag har i olika sammanhang kritiserat dessa domskäl eftersom jag menat att justitieråden här sammanblandat sina egna uppgifter med lagstiftarens. Min pedagogiskt betingade ”upprördhet” avsåg följande uttalande av HD:

”En långtgående utvidgning av de nu diskuterade skadeståndsmöjligheterna förutsätter så ingående överväganden av både principiell och praktisk natur att den lämpligen bör ankomma på lagstiftaren... Även utan ny lagstiftning bör dock skadestånd kunna utgå åtminstone i fall då en person drabbats av psykiska besvär till följd av att en närstående blivit uppsåtligen dödad.”

Jag har inget att erinra mot att HD — måhända förskräckt av sin tilltagsenhet att förekomma lagstiftaren — vidgar ansvaret och inte heller att man antyder att lösningen skulle bli en annan om fråga hade varit om anhörigersättning i andra fall än uppsåtligt dödande, men varför fanns det anledning att utgå från att frågan var en uppgift för lagstiftaren och varför fanns det anledning att överhuvud i det sammanhanget ta ställning till fall som då ännu inte lagts fram för domstolens bedömning? Jag mottog kritik under hand för bl.a. följande utsaga:

”Jag har svårt att förstå tanken att lagstiftaren, antingen via detaljerade lagregler, eller genom allmänna motivuttalanden skulle vara bättre skickad än vår prejudikatinstans att, när nya fall aktualiseras, dra upp gränsen...” för det nya ansvaret.

HD:s ställningstagande att ”bolla över” gränsdragningen till lagstiftaren visade sig inte heller vara så enkelt som man hade tänkt sig. Det tog närmare åtta år innan den nya lagstiftningen trädde i kraft och HD tvingades flera gånger ompröva sina domskäl i 1993 års fall. Det ledde fram till att man sänkte kraven från uppsåtligt dödande till grov oaktsamhet. Genom rättsfallen NJA 1996 s. 377 och NJA 1999 s. 632 lades den nya mildare regeln fast och flera ledamöter i domstolen ville gå vidare och sänka kravet till oaktsamhet. Så hann dock aldrig att

ske, för genom den nya lagstiftningen uppställdes inget särskilt subjektivt krav vid dödande utan anhörigersättning kom att utgå enligt samma norm som gäller vid den primära handlingen. Om således ansvar inträder på strikt grund enligt produktansvarslagen inträder rätt till anhörigersättning utan något krav i subjektivt hänseende.
    Den allra mest intressanta frågan, nämligen hur lagstiftaren såg på de krav på ingående överväganden ”av både principiell och praktisk natur” som HD uppställt i alla andra fall och som tydligen befriade domstolen från att praktiskt överväga dem fick ett oväntat och ur HD:s synvinkel måhända generande svar. I propositionen anges nämligen följande vad avser anhörigersättning:

”Bestämmelsen är inte avsedd att läggas till grund för motsatsslut att en rätt till skadestånd inte finns i andra fall än när en nära anhörig har dödats. Enligt gällande rätt torde skadestånd i vissa fall kunna betalas i en del andra situationer, t.ex. när någon har fått en psykisk chock av att bevittna att en nära anhörig har skadats allvarligt.”15

Den boll som HD genom NJA 1993 s. 41 I och II hade bollat över till lagstiftaren tycks denne ha tagit på s.k. volley och returnerat till HD som således tycks besitta förmågan till så ingående överväganden att frågan kan besvaras där. Vad propositionen egentligen tar fasta på härvidlag är inte helt klart, möjligen kan det faktum att HD trots sina domskäl 1993 inte ansåg sig vara förhindrad att i NJA 1995 s. 269 bifalla en kvinnas skadeståndsyrkande för de psykiska besvär hon hade drabbats av genom att hennes ännu ej ettåriga barn hade bortförts till Tunisien av barnets fader.
    Trots att brottet inte ansågs vara begånget mot henne utan mot barnet, var det likväl samtidigt väsentligen riktat mot henne och ersättning utgick därför.
    Sammanfattningsvis är kanske det sagda uttalandet i propositionen, den angivna lagstiftningens viktigaste. Lagstiftaren vill inte stänga dörren för tanken att ersättning skulle kunna utgå i andra — helt nya — fall och överlämnar frågan till rättstillämpningen. Måhända betingat av politisk försiktighet vill inte lagstiftaren göra uttalanden som förnekar anhöriga till t.ex. barn som genom svåra trafikolyckor förlorat det huvudsakliga, eller i vart fall väsentliga livsinnehållet, utan låter HD ånyo svara för bedömningen. Ingen vill säga nej och alla säger vet ej! För domarna i HD torde lagstiftarens ovilja att ta ställning ge upphov till ett nytt problem. Den kritik som kan väntas från allmänheten och inte minst från media och som med nödvändighet får antas följa om man här vägrar att vidga ansvaret verkar ingen vilja ta ansvar för. Emellertid kan inte problemet lösas med ett fortsatt bollande mellan lagstiftare och prejudikatinstans. Frågan måste få sin slutliga bedömning oaktat problemet är att det kan finnas inte en utan många lösningar på detsamma.15Se prop. 2000/01:68 s. 72.

Allmänt kan man dock konstatera att HD genom NJA 1993 s. 41 I och II tycks ha övergått till större rättsskapande aktivitet där man ”tagit ställning” till vad som ytterst är rättspolitiska problem. Principerna för kränkningsersättning är ett utmärkt exempel. Genom att Brottsoffermyndigheten har att utge ersättning på skadeståndsrättslig grund har t.ex. funnits incitament att kräva besked om i vilka fall kränkningsersättning skall utgå. Den tidigare bestämmelsen i 1 kap. 3 § SkL16 kom att avsätta en mängd spår i HD:s praxis eftersom man tvingades ta ställning till vilka brott och då inte blott uppsåtliga utan jämväl oaktsamhetsbrott som medförde rätt till kränkningsersättning.
    Även här illustrerar övergången till mer rättspolitiskt färgade bedömningar svårigheten att med tillämpning av den angivna metoden säga nej till skadeståndsskyldighet. När HD gjorde detta genom att i NJA 1999 s. 725 neka en polisman som blivit bespottad i ansiktet ersättning föranledde detta en massmedial reaktion.
    Man kunde i den mediala efterskörden t.ex. återfinna påståenden som att man numera fick spotta på poliser. Påståendet är naturligtvis felaktigt eftersom straffansvar förelåg men reaktionen är intressant eftersom det skulle kunna tänkas blottlägga ett synsätt som blivit allt vanligare, nämligen att det inte längre är straffrätten utan skadeståndsrätten som fyller den funktionen att återställa ordningen efter kränkningen. Det ideella skadeståndets funktion av bot skulle här kunna aktualiseras och vi riskerar då att hamna i en s.k. punativ damage-diskussion när vi granskar rätten till ideella skadestånd.
    Det framgår tydligt att lagstiftaren haft problem med de rent politiska implikationerna av att skadeståndstalan ogillades i NJA 1999 s. 725. Rättsfallet hade rönt kritik inte blott av polisfacket utan även av Rikspolisstyrelsen, vilket noteras särskilt i lagmotiven.17 På flera ställen i motiven uttalas därför kritik mot avgörandet och det anförs följande:

”Även om det ingår i en persons normala arbetsuppgifter att hantera våldsamma och stökiga personer, bör ersättning ofta kunna ges om han eller hon i tjänsten utsätts för en brottslig kränkning som är skymflig och direkt angriper den privata sfären, t.ex. ett renodlat kränkande angrepp som att bli spottad rakt i ansiktet.”18

Det framstår som särskilt anmärkningsvärt att motiven framhäver spottvinkeln, när man i praktiken underkänner det berörda prejudikatet och förespråkar ett mer långtgående skadeståndsansvar mot bespottade poliser.

16Den finns numera i 2 kap. 3 § SkL och har fått en delvis annan utformning. Bestämmelsen har enligt vad som framhävs i propositionen (prop. 2000/01:68 s. 47) förenklats och gjorts tydligare.17Se prop. 2000/01:68 s. 50.18Se prop. 2000/02:68 s. 50 och s. 66.

Till den motsatta slutsatsen, men med stöd av samma metod, dvs. att genom motivuttalanden underkänna HD:s praxis, kommer lagstiftaren när fråga är om den tämligen speciella frågan om rätt till ersättning för förlust av fritidsaktivitet som en särskild ersättningspost vid sidan av den schabloniserade ersättningen. HD hade genom rättsfallet NJA 1992 s. 642 här brutit ny mark även om den ersättning som utgick var mer ett symbolbelopp. Endast en ersättning beräknad efter 500 kr om året som följd av att han gick miste om möjligheterna att syssla med sportdykning.
    Trots att det således förefaller närmast ha varit fråga om en markering av att rättsordningen beaktat förlusten av att utöva en fritidsaktivitet har den ifrågavarande domen starkt kritiserats. Hårdast har Hellners kritik varit.19 Han har direkt ironiserat över utgången och angivit att ”älgjakt, men även resor till medelhavsländerna, dock veterligen inte bridge eller poker — tycks kvalificera för ersättning för olägenheter”.20 I motiven har lagstiftaren tagit intryck av denna — enligt min uppfattning orättfärdiga och tämligen insiktslösa — kritik21 och trots att lagtexten numera direkt erbjuder en möjlighet att utge ersättning för särskilda olägenheter ”efter en individuell bedömning i det särskilda fallet”22 kunde lagstiftaren inte avhålla sig från möjligheten att ifrågasätta den fortsatta tillämpningen av NJA 1992 s. 642. Det skall nämligen vara ”fråga om ett avsevärt ingrepp i den skadelidandes livsföring som inte kan uppvägas av andra sysselsättningar.” Detta leder till slutsatsen att ett ”något strängare synsätt än det som kom till uttryck i rättsfallet NJA 1992 s. 642 ter sig alltså motiverat.”23 Det kan således konstateras att när lagstiftaren vill vidga skadeståndsansvaret för kränkta poliser går man på tvärs mot HD och när HD visat empati med handikappade som tvingats upphöra med en fritidsaktivitet vill lagstiftaren begränsa den enskildes rätt till skadestånd och vad avser den allra viktigaste och svåraste frågan, nämligen de anhörigas rätt till ersättning vid förlust av avgörande livskvalitet spelar lagstiftaren och HD volleyboll med varandra...
    Intrycket att medborgarens behov av upprättelse skulle dominera bedömningen av frågan om den ideella ersättningen stärks således inte genom det senaste lagstiftningsarbetet. Varför den svårt handikappade som förlorat betydande livskvalitet genom att inte kunna utöva sin fritidsaktivitet skulle ha mindre behov av upprättelse än den polisman som blivit bespottad är svårt att förstå.

19Se JT 1992–93 s. 692 ff.20Se Hellner-Johansson, Skadeståndsrätt, 6 uppl. 2002 s. 404.21Se prop. 2000/01:68 s. 70. Jfr även SOU 1995:33 s. 108 ff.22Se a.a. s. 69.23Se a.a. s. 70.

4. Ett exempel på oväntad vilja till rättspolitisk aktivitet från Högsta domstolens sida
Även om HD inte sällan framstår som just så försiktig med att vidga skadeståndsansvaret som kan förväntas mot bakgrund av efterkrigstidens lagpositivistiska tradition, kan man ibland se exempel på häpnadsväckande mod i motsatt riktning. Att detta naturligtvis kan innebära att domstolen får räkna med att dra på sig kritik för att skadeståndsrätten framstår som mer vildvuxen än tidigare framstår som uppenbart.
    Ett av det senaste årtiondets mest internationellt uppmärksammade svenska avgörandena är det s.k. Järv-fallet, NJA 1995 s. 249.24 Den som olovligen dödat en järv ålades skadeståndsskyldighet mot staten trots att järven — med hänsyn till att den var fridlyst — saknade ekonomiskt värde. Eftersom staten hade haft ”stora kostnader för denna djurarts bevarande och att dess kostnader till en del får anses ha blivit onyttiga genom att två järvar på sätt här skett har dödats och artens fortplantingsförmåga försämrats” fick skadeståndets storlek ”bestämmas genom en skälighetsuppskattning med statens kostnader för den fridlysta djurartens bevarande som utgångspunkt”.
    Järvfallet är måhända HD:s djärvaste dom någonsin på skadeståndsrättens område. Här handlade det inte om att tillämpa en existerande princip utan närmast om ett helt nytt tänkande på den domarskapade skadeståndsrättens område. Jag har valt att se rättsfallet som uttryck för en ny ekologisk skadeståndsrätt.25 Det är ett synsätt som mötts med gillande även av andra.26 Eftersom varken skadan kan inordnas i den traditionella uppdelningen i förmögenhetsskada eller ideell skada eller betraktas som sakskada eller ren förmögenhetsskada och då statens förlust inte är en förlust som brukar ersättas framstår HD:s nyskapande kreativitet som — för att citera Thomas Wilhelmsson — en ”nyorientering” vilket som Wilhelmsson naturligtvis påpekat ur domstolarnas synvinkel ”samtidigt innebär att de har ett ansvar”.27 För den som ser med misstänksamhet på rättsligt nyskapande i domstolarna måste rättsfallet framstå som principiellt tvivelaktigt. Jag har emellertid inte stött på någon som direkt uttryckt ogillande vad gäller utgången i fallet. Man kan måhända nöja sig med att — som den alltid lika försiktige Bertil Bengtsson — konstatera att ”rättsläget beträffande s.k. ekologisk skada är till stor del oklart”.28 Det framstår i vart fall som obefogat att efter detta avgörande påstå att HD skulle vara obenägen till

24Jfr härtill von Bar, The Common European Law of Torts, volume two s. 167 och Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt, 2001 s. 355.25Se JT 1995–96 s. 106.26Se Wilhelmsson a.a. s. 361 och Larsson, The Law of Environmental Damage, 1999 s. 355 ff.27Se a.a. s. 364.28Se Bengtsson i Bengtsson-Strömbäck, Skadeståndslagen — en kommentar, 2002 s. 42.

rättsskapande aktivitet på skadeståndsrättens område. När andan faller på har man visat stor benägenhet att skapa helt nya principer.

5. Skyr inte den svenska skadeståndsrätten tanken på s.k punative damage?
Man möter inte sällan uppfattningen att ett skäl varför den amerikanska skadeståndsrätten ibland upplevs som vildvuxen är att den tilllåtits växa ut så att den skadat samhället. Inte sällan förklaras detta med att man accepterat s.k. straffskadestånd, dvs. att ersättningens storlek fastställs efter en bedömning av hur allvarligt man ser kränkningen ur straffrättslig eller allmänmoralisk synvinkel. Det brukar vara en klok utgångspunkt att vid diskussion av dessa spörsmål ur ett svenskt perspektiv ange att sådana principer inte fått fäste i svensk rätt.
    I rättsfallet NJA 1994 s. 637 yrkade ett antal kända svenskar betecknade som bl.a. Ingvar C, Birgitta D, Mona S och Carola S skadestånd i anledning av talan om ansvar för förtalsbrott.
    Vid fastställandet av skadeståndet uttalade HD bl.a. följande:

”Att med hänsyn till brottens karaktär och de ekonomiska överväganden som kan antas ha legat bakom publiceringen finns skäl att bestämma skadeståndet på en så hög nivå att det också kan förväntas verka preventivt och sålunda bidra till att förebygga fortsatt publicering av samma art i framtiden.”

Trots att det svenska skadeståndsskyddet vid ärekränkning är ovanligt svagt utvecklat, där som bekant juridiska personer inte anses kunna erhålla skadestånd därför att ärekränkning inte kan begås mot annat än fysiska personer, visar NJA 1994 s. 637 att när väl ärekränkning föreligger skadeståndet kan tillerkännas samma syfte som enligt straffrättens principer.
    Sammanfattningsvis kan det inte bestridas att svensk skadeståndsrätt tycks möjliggöra att man trots allt väger in preventiva synpunkter och att det därmed inte är helt rätt att påstå att svensk rätt skulle vara befriad från punativa synpunkter när det gäller skadeståndsrättsliga bedömningar.

6. Utvecklingen av en kommersiell skadeståndsrätt i praxis
Det finns emellertid andra områden där den tidigare nästan dödsförklarade svenska skadeståndsrätten visat en explosiv utveckling. Man skulle kunna beteckna detta som den kommersiella skadeståndsrätten.
Det rör sig då inte om den traditionella skadeståndsläran som finns representerad inom köprätten och andra former för beräkning av det positiva och negativa intresset utan ofta om utomobligatorisk skadeståndsrätt där rättsordningen tidigare snarare uppvisat en märklig avsaknad av tvister medan andra jämförbara rättsordningar sedan lång tid tillbaka företett en rik praxis.

Varför svensk rätt så länge saknade motsvarighet till denna rättspraxis är i sig en egendomlighet som är svår att helt få grepp om. Det kan knappast bero på den lagpositivism som åberopades som ett karaktäristiskt drag för svensk skadeståndsrätt i inledningen utan snarare en — måhända sund — skepsis mot att låta domstolarna pröva sådant som går att lösa på andra vägar eller där man rentav inte såg skadeståndsrättsliga lösningar som den bästa vägen för konfliktlösning. En viss överdriven respekt för traditionellt respektingivande värden kan nog också ha bidragit till att man inte förde talan mot t.ex. kvalificerade yrkesutövare, som läkare, revisorer, advokater, banker och olika former av konsulter. Denna respekt lär knappast leva kvar idag, utan rättsläget präglas nog numera av en betydande misstänksamhet mot sådana auktoriteter.
    Vissa problem träder här i förgrunden som t.ex. problem vad gäller masskador, dvs. skadeståndssituationer där antalet skadelidande är stort eller mycket stort. Lagstiftaren har hittills inte upplevt detta som mycket av ett problem. Således har man infört ett omfattande ansvar för miljöskador enligt dåvarande miljöskadelagen och som numera har sin plats i miljöbalken. Ansvaret mot styrelseledamöter och revisorer enligt ABL har vidgats inte minst genom att tidigare snäva preskriptionsregler har ändrats. Tillkomsten av en konkurrenslag och förutsättningarna för att föra skadeståndsanspråk för konsumenter grundat på otillåtna konkurrensbegränsningar är något vi ännu inte sett i praktisk tillämpning, men landets justitieminister anvisade för inte så länge sedan dem som utsatts för otillåtna karteller möjligheten att med stöd av de nya reglerna om grupptalan välja denna väg för massprocesser.
    Det har sagts att införandet av grupptalan inte var avsett att påverka den materiella skadeståndsrätten, men man har då bortsett från en viktig faktor. Införandet av nya processformer och förändringar av de institutionella förutsättningarna för att bedriva skadeståndsprocesser är i sig ägnat att vidga skadeståndsansvaret.
    Visserligen valde lagstiftaren att — tämligen sent under lagstiftningsarbetet — överge tanken på den vassare s.k. opt-out metoden till förmån för den mer krångliga opt-in metoden. Det innebar att man vid tillämpningen av den kommande lagstiftningen skulle fastställa de s.k. gruppmedlemmarna på förhand genom att avgöra inte bara om anspråket var lämpligt att pröva i grupptalans form utan om så befanns vara fallet vilka som ägde rätt att ingå i gruppen. Här skall prövningen avse frågan om ett framställt anspråk vilar på om inte samma grund som fallet är nu vid kumulation, utan på väsentligen likartad grund.
    Svåra processrättsliga frågor om rättskraft av sådana avgöranden och deras giltighet i enlighet med den s.k. processgarantin enligt art. 6 i europakonventionen har lämnats olösta eller måhända snarare överlämnats till rättstillämpningen.
    Här framträder f.ö. en ödesfråga om vi skulle kunna komma att få en s.k. amerikanisering av den svenska skadeståndsrätten; frågan om hur strikt bedömningen av kravet på adekvat kausalitet skall göras. Håller

domstolarna dessa skadeståndstekniska frågor inom ramen för traditionellt strikta ramar minskar väsentligen risken för vidlyftiga grupptalansmål. Skulle domstolarna däremot resignera och lätta på vad som normalt brukar krävas finns här stora risker för en okontrollerbar skadeståndsrätt.
    Jag vill i detta sammanhang erinra om att jag torde ha startat den kritiska diskussionen om grupptalan efter att ha läst två artiklar29 av några av grupptalans vänner som inte alls handlade om grupptalan utan just om schabloner på skadeståndsrättens område. Skenbart behandlas där frågan om hur 35 kap. 5 § RB skulle kunna tillämpas på skadeståndsrättens område. Särskilt förutsättningarna för att kunna förenkla den högt individualiserade adekvanslärans tillämpningsproblem tycks stå i centrum. Emellertid samlas författarna kring frågan om möjligheterna att med stöd av RB 35:5 jämställa denna bevisregel ”med det slag av bevislindring som medges vid t.ex. svårutredda kausalsamband”.30 Enligt min uppfattning finns det ingen enskild frågeställning som är så ”farlig” för rättsordningen som försök att via processuella stadganden — som t.ex. RB 35:5 — för att lindra beviskraven för att skada uppkommit. Det angivna lagrummet handlar enligt sin ordalydelse inte om detta och att i det läget omtolka stadgandet i förhoppning om att vinna processekonomiska fördelar är något som inte kan godtas. De ökade möjligheterna att skapa väl tilltagna grupper inför grupptalansprocesser får inte bli ett självändamål.
    Ser man därefter på de yrkesgrupper som blivit utsatta för en ökad processbenägenhet träder framförallt revisorer, besiktningsmän, mäklare och värderingsmän i förgrunden. Särskilt för revisorer har processerna blivit flera även om den ökning som torde ha ägt rum delvis måste förklaras med att den rättsutveckling som här skett egentligen bara är en senkommen spegling av en rättsutveckling som sedan länge inträffat i andra länder. Det rör sig således inte om ett ur komparativ synvinkel anmärkningsvärt fenomen. Endast mot bakgrund av den traditionellt låga frekvensen av sådana processer i Sverige kan utvecklingen betraktas som anmärkningsvärd.
    Jag vill i detta sammanhang ta upp viss kritik mot det sätt på vilket fallen behandlats i HD. Man får inte sällan intrycket att HD handlat något pragmatiskt och inte alltid insett den stora effekt på ”processmarknaden” som dessa fall tycks ha fått. Särskilt två revisorsansvarsmål träder i förgrunden för kritiken. I NJA 1996 s. 224 ansåg sig HD kunna tolka in revisorernas konsultansvar i föreskriften om god revisionssed trots att culpabedömningen skulle ha skett utifrån att ett åsidosättande av god revisorssed var för handen, vilket är något helt annat. Även om denna fråga egentligen mest rörde frågan vilken spik som skulle användas,

29Se Lindblom i Festskrift till Bertil Bengtsson, 1993 s. 319 ff. samt Nordh, SvJT 1994 s. 81 ff.30Se Nordh, a.a. s. 93.

allmän skadeståndsrättslig grund eller den speciella regeln i ABL 15:2, förblir rättsfallet svårt att tillämpa som prejudikat.
    Betydligt allvarligare är då HD:s uttalande i NJA 1998 s. 734 som inte endast rör principiella frågor utan jämväl praktiska avgränsningsfrågor vad gäller kretsen av skadelidande. HD uttalade följande:

”Generellt sett bör var och en ha rätt att utgå från att uppgifterna i ett aktiebolags balansräkning är riktiga om det uppges att den har upprättats enligt tillämplig lag om årsredovisning och har godkänts av en revisor.”

Trots att HD:s majoritet var ense med hovrätten om att en bank hade varit vårdslös vid sin kreditprövning genom att inte ställa frågor till kredittagaren angående ett visst varulager blev revisorn ansvarig mot banken. HD:s utgångspunkt att var och en skall kunna förlita sig på innehållet i en reviderad årsredovisning har i praktiken öppnat upp revisorsansvaret för ett omfattande ansvar för det fall HD inte väljer att mildra effekterna av sitt uttalande genom att ta upp nya fall på det sätt man gjorde efter att man hade gjort väl så långtgående uttalanden om bankers upplysningsplikt mot borgensmän.
    Dessvärre har den kritik — baserad på utländsk rättspraxis — som jag för 15 år sedan framställde mot tanken att revisorer och styrelseledamöter skulle vara ansvariga mot envar som förlitar sig på prospekt, årsredovisningar och andra informationskällor som läggs till grund för investeringsbeslut inte vunnit något större gehör.
    Aktiebolagskommittén31 som hade föreslagit regler om begränsningar av ansvaret mot tredje man baserat på komparativa studier vann inte heller gehör för denna ståndpunkt. Följande uttalande som möjligen skänker grupptalans vänner lika stor tillfredsställelse som den rimligen borde oroa försäkringsbolag bör noteras:

”Kommittén har diskuterat om man — såsom någon gång har förespråkats i doktrinen — vid skadeståndsprövningen bör ställa upp särskilda krav på närhet mellan skadevållaren och den skadelidande. För att skadestånd skulle utgå borde det, enligt detta synsätt, föreligga ett direkt orsakssamband mellan å ena sidan den av skadevållaren oaktsamt lämnade informationen och å andra sidan den skadelidandes handlande. Detta skulle närmast innebära att särskilt stränga villkor för att en skada skall anses adekvat orsakad införs i svensk rätt. Kommittén har emellertid ansett att det med hänsyn till de skiftande omständigheter som kan föreligga i olika fall inte är lämpligt att försöka formulera sådana krav på närhet i lag. Däremot har kommittén ansett det angeläget att domstolarna vid sin prövning av denna typ av anspråk beaktar riskerna med oproportionerliga skadeståndsansvar och att rättspraxis utvecklas i enlighet med det angivna synsättet. Enligt regeringens uppfattning medger redan de nuvarande jämkningsreglerna en rimlig avvägning mellan de olika intressena som här gör sig gällande. De närmare kriterierna för när jämkning bör komma i fråga bör enligt regeringens mening överlämnas till rättstillämpningen. För domstolarna bindande riktlinjer i enlighet med kommitténs resonemang skulle kräva31Se SOU 1995:44 s. 252 ff.

lagreglering. Regeringen — som för sin del inte är övertygad om att sådana riktlinjer alltid skulle vara lämpliga — anser inte att det finns skäl för en sådan lagändring.”32

Låt oss nu sammanställa ett antal faktorer: HD:s uttalande i NJA 1998 s. 734 om att ”generellt sett ... var och en [bör] ha rätt att utgå från att uppgifterna i ett aktiebolags balansräkning är riktiga” förenat med grupptalans vänner som tycks vilja ”förenkla” adekvansbedömningen och regeringens uttalande att det saknas behov av att uppställa ett krav på direkt orsakssamband och lägg därtill de institutionella förutsättningar som grupptalan möjliggör från och med i år så har Sverige — närmast utan närmare eftertanke — skapat förutsättningarna för det mest långtgående skadeståndsansvar som kan tänkas. Det är visserligen tänkbart att våra domstolar ”ställd inför verkligheten” väljer att ta fasta på de stränga adekvanskrav som jag menar krävs för att det bolagsrättsliga ansvaret inte skall växa över alla bräddar och som för svensk rätts del innebär en återanpassning till normal europeisk standard.
    Sker inte detta så har Sverige — inte bara på pappret som nu är fallet — valt att lägga svenskt näringsliv på en nivå i skadeståndsrättsligt hänseende fullt jämförbar med de allra mest skadeståndsintensiva amerikanska delstaterna. Här finns emellertid möjlighet att välja och den som överväger dessa frågor bör fundera över varför ABB:s börskurs sjönk så dramatiskt i oktober 2002. Kombinationen class action och svårigheten att på förhand avgöra hur stora skadeståndsanspråken kommer att bli förenat med osäkerheten om ansvarsgenombrott är möjligt har i praktiken ställt ABB och då inte bara dess amerikanska dotterbolag inför en reell konkursrisk. Finansmarknaden är väl bekant med sådana osäkerhetsfaktorer och har värderat ABB därefter. Det kan komma fler fall i framtiden.
    I Sverige har vi endast i ett fåtal fall — och då närmast i tingsrätterna — fått bekanta oss med ”mass tort litigation”. Den s.k. Fermenta-processen där aktieägarna i bolaget stämde dess styrelse är ett sådant fall. Fler processer kan följa och inverkan på förutsättningarna att ha europeiska bolag domicilierade i Sverige kan då tänkas leda till fortsatt företagsflytt. Får man välja föredrar man säkert att sätta bo i sådana EUstater som Storbritannien och Tyskland där de amerikanska erfarenheterna förskräcker och där sådan generös inställning från lagstiftarens sida är ett okänt fenomen.

7. Samhällsproblem eller rättvisefråga?
Som framgått ovan har en betydande vidgning av de skadeståndsrättsligt skyddade intressena ägt rum. Utvecklingen har skyndats på av lagstiftaren som alltid funnit goda skäl att bidra med ytterligare materiel-

32Se prop. 1997/98:99 s. 191 ff.

la skadeståndsregler och dessutom nu också velat bidra med processuella förenklingar genom lagstiftningen om grupptalan.
    Ser man till varje enskildhet har denna lagstiftarens välvilja, som t.ex. vid införandet av det allmännas informationsansvar 1999, varit befogat och motiverat ur den skadelidandes synvinkel. Ser man det hela som ett samhällsfenomen kan bilden se annorlunda ut. Medan varje enskilt fall således kan förklaras och försvaras blir det svårare att uttolka konsekvenserna av den samlade bilden.
    Man bör därvid ha klart för sig att denna skadeståndsrättsliga expansion sker från en ur komparativ synvinkel sparsmakad utgångspunkt. Många enskilda fall som kunde tolkas som en utvidgning av skadeståndsrätten är egentligen blott ett fastställande av ansvar på områden som länge förblivit orimligt torftiga. HD:s ovilja att i praxis t.ex. introducera ett på den allmänna skadeståndsrätten grundat skydd för den personliga integriteten framgår t.ex. tydligt av rättsfallet NJA 1976 s. 282, något som motsvarande domstolar däremot ofta gjort i andra länder.
    Istället infördes stränga skadeståndsregler till skydd för företagshemligheter och rent strikt ansvar enligt personuppgiftslagen för ren förmögenhetsskada, något som ur komparativ synvinkel är tämligen ovanligt.
    När Justitiekanslern med ovilja såg på lagstiftarens önskemål att utöka det allmännas ansvar för vilseledande information skall man beakta att kanslern i sitt remissyttrande över det nya lagförslaget gjorde gällande att HD hade vidgat det allmännas ansvar sedan lagens tillkomst, medan de fall som kanslern avsåg lika gärna skulle kunna tolkas så, att HD bara fastställde vad som gällde enligt lagen och att kanslerns uppfattning om ett vidgat ansvar lika gärna kan tolkas så att kanslern hade en alltför ogenerös uppfattning om gällande rätt.
    Detta bestyrks också genom HD:s stränga synsätt som kom till uttryck genom rättsfallet NJA 1999 s. 291. Där valde domstolen att ogilla ett skadeståndsyrkande och därvid uttalades bl.a. följande:

”Som framgår av det föregående har genom 3 kap. 3 § skadeståndslagen införts särskilda bestämmelser om kommuners skadeståndsansvar på grund av felaktiga upplysningar eller råd. Det finns då inte något behov av att i rättspraxis utvidga tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § i samma syfte.”

Den skadelidande som därefter stod inför ett konkurshot undslapp dock detta eftersom Justitiedepartementet valde att tillgripa möjligheten att ex gratia utbetala ett belopp ur statskassan.
    Det är således snarare lagstiftaren som fört fram önskemål om nya ansvarsregler på skadeståndsrättens område än prejudikatinstansen. Det är sällan HD som introducerat några revolutionerande nyheter. Den beramade järven är dock ett viktigt undantag eftersom HD här tagit ett uppmärksammat initiativ att i praxis introducera ett nytt skadeståndsrättsligt skyddat intresse; den ekologiska skadan.

På många områden har kraven på en förnyelse av skadeståndsrätten växt. Den radikale finländske rättsvetenskapsmannen Thomas Wilhelmsson har velat se privaträtten som ett redskap för mikropolitik och introducerat termen senmodern ansvarsrätt.
    Det är fullt möjligt att den privaträttsliga ansvarsprocessen enligt amerikanska förebilder skulle kunna komma att tillerkännas nya funktioner i framtiden. Skandalerna i samband med den finansiella krisen i början av 1990-talet ledde fram till ett omfattande processande angående bankernas skadeståndsansvar och revisorsskandalerna har redan fört med sig tillsättande av en statlig svensk kommission33 som bl.a. skall granska om det förekommer förtroendeskadliga företeelser inom det svenska näringslivet samt analysera behovet av åtgärder samt bedöma behovet av ny lagstiftning. Frågan är om vi även i Sverige kan komma att få en motsvarighet till den amerikanska Sarbanes-Oxley Act vilket säkerligen i sådant fall kommer att leda fram till nya stränga skadeståndsregler.
    Samtidigt som lagstiftaren uppvisar ett påtagligt intresse att skapa nya stränga regler på den privata marknaden synes viljan att efterkomma kraven på den egna verksamheten numera vara lågt prioriterad. Insikten om att den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna — vilken länge beskrevs närmast som en akademisk lekstuga — kunde medföra skadeståndsansvar för staten väcktes först sedan Sverige hade förlorat en rad processer i Strasbourg.
    Numera kan en noggrann iakttagare av Högsta domstolens avgöranden från de senaste åren notera att domstolen ofta tvingas ta ställning till denna lagreglering vid bedömning av olika slags skadeståndsyrkanden. Trots att 2 kap. 23 § regeringsformen anger att lag inte får meddelas i strid med konventionen och att denna dessutom enligt en särskild lag från 1994 gäller ”som lag här i landet” har lagstiftaren inte hörsammat analysen i den särskilda utredning34 som föreslagit ett upphävande av den särskilda taleförbudsregeln i 3 kap. 7 § SkL. HD:s hanterande av fel begångna i Regeringsrätten i rättsfallet NJA 2001 s. 31 är inte heller särskilt smickrande för svensk skadeståndsrätt.
    Det är svårt att förstå tanken att taleförbudsbestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL vad gäller anspråk riktade mot de högsta statsorganen skulle vara förenlig med föreskriften i art 6 i europakonventionen. Att ett skadeståndsanspråk är en ”civil rättighet” i konventionens bemärkelse måste var ställt utom allt tvivel och att de högsta statsorganen inte är undantagna från ansvaret för fel eller försummelse vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § SkL måste framstå som lika uppenbart. Att därför begränsa den skadelidandes talerätt på sätt sker i 3 kap. 7 § SkL måste strida mot den processgaranti som är själva kärnan i konventionens art.

33Se dir. 2002:115, Kommission för analys av behovet av åtgärder som säkerställer förtroendet för det svenska näringslivet.34Se SOU 1997:194.

6. Det förefaller dessutom märkligt om man skulle kunna se saken som Bertil Bengtsson hävdar i den nyligen utgivna kommentaren till skadeståndslagen så att ett underkännande av Europadomstolen eller EGdomstolen skulle kunna betraktas som om beslutet har upphävts eller ändrats. Det förefaller märkligt att svenska domstolar inte självständigt skulle kunna pröva om beslut av regering eller riksdag strider mot europakonventionen — den är ju gällande som lag i riket — och om man enligt 2:23 RF inte får stifta lag som strider mot denna konvention får man väl inte heller tillämpa sådan lag? Den senare uppfattningen har framförts av Bertil Bengtsson och jag finner det naturligt att ansluta mig till den ståndpunkten.35 Det är en märklig paradox att skadeståndsprocesser som under det radikala 1970-talet betraktades som en tämligen olämplig form för konfliktlösning där obligatoriska försäkringar sågs som lösningen på de flesta risker som den enskilde utsattes för numera omhuldas med ett helt annat intresse av lagstiftaren.
    Kanske rör det sig emellertid inte om en ny tillit till domstolarnas möjligheter att med skadeståndssanktionen som vapen lösa medmänskliga konflikter utan om ett slags resignation inför möjligheterna att skydda den enskilde ”ovanifrån”. De vilda om än storslagna tankar som de kvardröjande radikalerna från denna tid hyser om möjligheterna att ge ”ansvarsrätten” sådana funktioner framstår för mig dessvärre som postmodern romantik. Skadeståndsprocesser är till sin natur förenade med stora risker, utgången är ofta svårbedömbar och kostnaderna oproportionerligt höga i förhållande till insatsen.
    Den nya vågen av skadeståndsrättsligt skyddade intressen är emellertid inte i sig något som måste leda till problem.
    För svensk rätts del handlar detta huvudsakligen om att fylla ut lakuner som tidigare inte besvarats mer än att vidga skadeståndsansvaret. Det finns därför inte anledning till oro för att skadeståndsrättens tillväxt skulle kunna bli ett samhällsproblem förrän existerande försäkringssystem upphör att gälla. Inte förrän försäkringsgivarna upphör att meddela försäkringar avseende t.ex. professionsutövare behöver vi bli oroliga.
    Ännu så länge handlar tillväxten på detta område mer om sådant som upplevs som rättvisefrågor än oproportionerliga skadeståndsanspråk. Kraven från den enskilde om upprättelse vid t.ex. medicinsk behandling där det med hänsyn till processkostnaderna i praktiken oftast saknas möjlighet till rättshjälp har medfört att medical malpractise förblivit ett svart hål i svensk skadeståndsrätt.
    Det hade därför varit en betydligt viktigare och mer angelägen reform för medborgarna om man istället för att införa den otympliga grupptalansprocessen hade infört mer generösa rättshjälpsregler för pilotfall på personskaderättens område. Som det nu är kan ingen enskild som t.ex. blivit felbehandlad våga sig på en dyrbar och komplicerad

35Se härtill Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, 1996 s. 14.

skadeståndsprocess, härtill kommer att den ersättning som kan väntas utgå om man vinner målet är alltför ringa. Det finns m.a.o. enligt min uppfattning fortfarande utrymme för att ”vidga” skadeståndsrätten på områden där rättspraxis fortfarande saknas utan att man för den sakens skull behöver riskera att skadeståndsrätten förvandlas till ett samhällsproblem.
    Den tillförsikt som jag således känner för en fortsatt utveckling av personskaderätten i riktning mot ett ökat ansvar eller i vart fall ett fastställande av ansvar för sådant som hittills förblivit oprövat i svensk rätt motsvaras inte av samma tillförsikt när det gäller den fortsatta utvecklingen av den kommersiella skadeståndsrätten. Här får man hoppas att lagstiftaren ”håller tillbaka” krav på mera och större ansvar. Det är enskilt stora skadeståndsanspråk t.ex. inspirerade av punative damage-tänkande och masskadeståndsanspråk som kan ge upphov till ett samhällsproblem och där de rättviseaspekter som alltid kan åberopas inte kan antas uppväga nackdelarna.
    Man får i det sammanhanget hoppas att den iver att införa nya regler — senast manifesterad genom lagförslaget om lagreglering av finansiella rådgivares ansvar — uppvägs genom att prejudikatinstansen intar en försiktig hållning när frågan om s.k. mass torts aktualiseras. Det är när försäkringsgivarna inte längre är intresserade att vara med och sprida riskerna som man har nått den farliga brytpunkten. Där är vi inte ännu och än så länge framstår därför ansvarsutvidgningen mer som en rättvisefråga än som ett samhällsproblem, men det gäller att vara vaksam. Nya processuella förutsättningar skulle snabbt kunna komma att ändra på sakernas tillstånd. Ställd inför verkligheten får man hoppas att i vart fall Högsta domstolen i framtiden noggrant prövar omfattningen av och riskerna förenade med en kraftig vidgning av den kommersiella skadeståndsrätten. Skyddsbehov för enskilda måste vägas mot följderna av att ålägga ett vidlyftigt ansvar och det kortsiktiga rättviseperspektivet måste vägas mot långsiktiga samhällskonsekvenser. Det måste för prejudikatinstansen vara en maktpåliggande, men samtidigt inspirerande uppgift att utföra den balansakt som den framtida skadeståndsrätten kan komma att kräva.