Avgöranden från EU-domstolen — första halvåret 2011

 

 

AV ULFÖBERG,IDA OTKEN ERIKSSON och ANDREAS REINDL∗

Här redovisas i sammanfattning ett urval av de domar som EU-domstolen har meddelat under första halvåret 2011.1 Fördraget om Europeiska unionen i dess lydelse efter Lissabonfördraget förkortas FEU och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt förkortas FEUF. Numreringen enligt de tidigare gällande EU- och EG-fördragen anges inom parantes första gången som en artikel i ett av dessa fördrag nämns.

 

Refererade avgöranden:
1. Dom av den 25 januari 2011 i mål C‑382/08, Neukirchinger. Villkor för tillstånd att genomföra yrkesmässiga ballongflygningar.
2. Domar av den 24 maj 2011 i mål C-47/08, C-50-54/08 och C61/08, kommissionen mot Belgien, Frankrike, Luxemburg, Portugal, Österrike, Tyskland och Grekland. Nationalitetskrav för notarier — fråga om notarieyrket är förenat med utövandet av offentlig makt.
3. Dom av den 29 mars 2011 i mål C-565/08, kommissionen mot Italien. Skyldighet för advokater att iaktta obligatoriska maxtaxor i fråga om arvoden.
4. Dom av den 5 april 2011 i mål C-119/09, Société fiduciaire nationale d’expertise comptable. Förbud för revisorer att bedriva hemförsäljning är oförenligt med tjänstedirektivet.
5. Dom av den 10 maj 2011 i mål C‑147/08, Römer. Diskriminering på grund av sexuell läggning.
6. Dom av den 1 mars 2011 i mål C-236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats. EU-rätten utgör hinder för att försäkringstagarens kön beaktas som en faktor vid bedömning av försäkringsrisker.
7. Dom av den 10 mars 2011 i mål C-379/09, Casteels. Fri rörlighet för arbetstagare — anställning för samma arbetsgivare i flera olika medlemsstater.
8. Dom av den 8 mars 2011 i mål C-240/09, Lesoochranárske zoskupenie. Miljöskyddsföreningars talerätt vid nationella domstolar.

 

∗ Författarna är verksamma vid Advokatfirman Öberg & Associés. Ulf Öberg är advokat, Ida Otken Eriksson är EU-advokat (medlem av det danska advokatsamfundet och registrerad vid Sveriges advokatsamfund) och Andreas Reindl är gästprofessor vid Lüneburg Universitet, Of Counsel vid Öberg & Associés och medlem i New York Bar. 1 Tidigare sammanställningar har varit införda i SvJT 2004 s. 949 ff., 2005 s. 291 ff., 2005 s. 973 ff., 2006 s. 273 ff., 2006 s. 724 ff., 2007 s. 367 ff., 2007 s. 735 ff., 2008 s. 184 ff., 2008 s. 795 ff., 2009 s. 585 ff., 2010 s. 259 ff., 2010 s. 858 ff. och 2011 s. 324 ff. Referaten avser månaderna januari till och med juni 2011.

9. Dom av den 12 maj 2011 i mål C-122/10, Ving Sverige. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder — vilka uppgifter ska ingå i ett köperbjudande?
10. Dom av den 12 april 2011 i mål C-235/09, DHL Express France. Den geografiska räckvidden av förbud och tvångsåtgärder som meddelas av en domstol för gemenskapsvarumärken.
11. Dom av den 17 februari 2011 i mål C-52/09, TeliaSonera. Missbruk av dominerande ställning — marginalpress gentemot konkurrenter.
12. Dom av den 14 juni 2011 i mål C-360/09, Pfleiderer. Tillgång till handlingar och information inom ramen för ett nationellt program för eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgift till en konkurrensmyndighet.

 

1. Dom av den 25 januari 2011 i mål C‑382/08, Neukirchinger
I denna dom utökar EU-domstolen tillämpningsområdet ytterligare för det allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 18 FEUF (tidigare artikel 12 EG). Domstolen tillämpar förbudet vad avser tillstånd för att genomföra yrkesmässiga ballongflygningar, trots det att den tilllämpliga EU-lagstiftningen uttryckligen undantar icke-motordrivna luftfartyg från den befintliga regleringen.
    I juni 2007 genomförde Michael Neukirchinger en yrkesmässig passagerarflygning med varmluftsballong från en äng i Wies i Österrike. Neukirchinger saknade de trafik- och verksamhetstillstånd som enligt österrikisk rätt krävdes för flygningen, men hade ett tyskt tillstånd för yrkesmässiga transporter av passagerare. Han överklagade därför till en österrikisk domstol den straffavgift om 3 630 euro som han påfördes för flygningen. Domstolen ställde ett antal tolkningsfrågor till EU-domstolen rörande tillämpligheten av artikel 56 FEUF (tidigare artikel 49 EG) om fri rörlighet för tjänster.
    EU-domstolen förklarade inledningsvis att yrkesmässig transport av passagerare med varmluftsballong omfattas av transportområdet, vilket bl.a. innebär att artikel 56 FEUF om fri rörlighet för tjänster inte är tillämplig. Luftfartsområdet regleras i stället i en rad sekundärrättsakter som antagits enligt artikel 100 FEUF (tidigare artikel 80 EG). I den förordning som var tillämplig vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet, hade rådet emellertid uttryckligen undantagit icke-motordrivna luftfartyg — och därmed även varmluftsballonger — från harmoniseringen. Domstolen fann dock att EUlagstiftaren med detta undantag ”endast önskade” undanta ickemotordrivna luftfartyg från bestämmelserna i förordningen och inte avsåg att helt undanta transporterna i fråga från EU-fördragens tilllämpningsområde. Fördragens allmänna icke-diskrimineringsprincip var därför tillämplig på Neukirchingers flygning.
    Domstolen fann därefter föga överraskande att den allmänna ickediskrimineringsprincipen utgjorde hinder för de österrikiska villkoren

för att få tillstånd till yrkesmässiga ballongflygningar. Personen i fråga skulle nämligen ha bostad eller säte i Österrike, och det var inte möjligt att ta hänsyn till om de ställda kraven var desamma som kraven för eventuella tillstånd beviljade i andra medlemsstater.
    Domstolens slutsats att den allmänna diskrimineringsprincipen är tillämplig även på Neukirchingers situation är mycket karakteristisk för domstolens sätt att resonera. Trots det att EU-lagstiftaren uttryckligen undantagit ett visst rättsområde från reglering, företar EUdomstolen en teleologisk och strukturell tolkning av undantaget i fråga i förhållande till de allmänna rättsprinciperna i de grundläggande fördragen. EU-rättens allmänna principer är just allmänna och ska därför tillämpas oavsett eventuella uttryckliga undantag och begränsningar i sekundärlagstiftningen. Detta gäller oavsett om dessa undantag och begränsningar som i detta fall även har stöd i fördragstext.

 

2. Domar av den 24 maj 2011 i mål C-47/08, C-50-54/08 samt C61/08, kommissionen mot Belgien, Frankrike, Luxemburg, Portugal, Österrike, Tyskland och Grekland
EU-domstolen slår i dessa mål fast att fem medlemsstater inte får ställa nationalitetskrav för tillträde till notarieyrket (notarius publicus). I domskälen hänvisar domstolen bl.a. till EU-rättsliga förarbeten.
    Enligt artikel 51 FEUF (tidigare artikel 45 EG) omfattar etableringsfriheten i artikel 49 FEUF (tidigare artikel 43 EG) inte verksamhet som är ”förenad med utövandet av offentlig makt”. Även om domstolen i en relativt omfattande rättspraxis har tolkat detta undantag ytterst restriktivt, har ett antal medlemsstater, vars rättsordningar enligt romersk förebild omfattar notarieyrket, länge hävdat att det är förenligt med EU-fördragen att kräva att notarier ska vara inhemska medborgare.
    År 2008 väckte kommissionen fördragsbrottstalan mot ett antal medlemsstater2 för att få frågan prövad. Trots vissa skillnader i notarieordningarna i dessa olika medlemsstater, består notariernas uppdrag huvudsakligen i upprättandet av officiella handlingar som har två särdrag: bevisvärde och verkställbarhet. Notarien agerar på partens begäran och undersöker huruvida den handling som bestyrkandet gäller är lagenlig. Exempelvis kan det röra sig om huruvida samtliga villkor som föreskrivs i lag för upprättandet av handlingen är uppfyllda, och om parterna har rättskapacitet och rättslig handlingsförmåga. Invändningar mot verkställighet av sådana bestyrkta handlingar kan endast göras vid domstol.
    EU-domstolen fann — efter en noggrann undersökning av notariernas uppgifter — att notarieyrket inte uppfyllde de strikta villkor som gäller för att en verksamhet ska anses direkt och specifikt förenad med utövandet av offentlig makt enligt artikel 51 FEUF. Eftersom re-

 

2 Frankrike, Luxemburg, Belgien, Österrike, Tyskland och Grekland.

geln utgör ett undantag till huvudregeln om etableringsrätt, tolkas den restriktivt. Enligt notarieordningen har notarien ingen självständig befogenhet, utan parterna bestämmer själva sina rättigheter och förpliktelser och måste komma överens innan notarien kan agera. Domstolen påpekade också att notarier är direkt och personligt ansvariga för skador som de vållar i tjänsten och att de konkurrerar med varandra, vilket inte gäller på samma sätt vid utövandet av offentlig makt.
    I vissa av fördragsbrottsmålen gjorde kommissionen även gällande att medlemsstaterna i fråga inte hade införlivat direktiv 89/48 om en generell ordning för erkännande av examensbevis3 såvitt avser notarieyrket. EU-domstolen konstaterade att det vid bedömningen av detta yrkande skulle tas ”hänsyn till den lagstiftningsrelaterade kontexten” till direktiv 89/48. Tolfte skälet till direktiv 89/48 föreskrev att direktivet ”på inget sätt inverkar på tillämpningen av [artikel 51 FEUF]”. I samband med att direktiv 2005/364 antogs (vilket ersatte direktiv 89/48), preciserade unionslagstiftaren att direktivet inte påverkar tillämpningen av artikel 51 FEUF ”som bland annat rör notarius publicus”. Härav drog domstolen slutsatsen att unionslagstiftaren inte hade tagit ställning till huruvida artikel 51 FEUF — och därmed direktiven 89/48 och 2005/36 — skulle tillämpas på notarieyrket.
    Domstolen tillade att förarbetena till direktiv 2005/36 ”ger vid handen” att denna slutsats var riktig.5 Domstolen analyserade Europaparlamentets lagstiftningsresolution som antogs efter första läsningen av förslaget till direktiv 2005/36, och analyserade varför de relevanta upplysningar som Parlamentet anförde i resolutionen inte fanns med i det ändrade förslag till direktiv eller i den senare gemensamma ståndpunkten.
    Mot denna bakgrund fann EU-domstolen att det rådde ”särskilda omständigheter” under lagstiftningsprocessen och att situationen präglades av osäkerhet. Domstolen förklarade därför att det inte fanns en ”tillräckligt klar” skyldighet för medlemsstaterna att införliva direktiv 89/48 såvitt avser notarieyrket och ogillade kommissionens talan i denna del.
    Domstolens slutsats är uppseendeväckande eftersom en traditionell tolkning av direktivet, i ljuset av domstolens precisering av tillämpningsområdet för artikel 51 FEUF, borde ha resulterat i att notarieyr-

 

3 Rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier, EGT 1989 L 19, s. 16–23. 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer, EUT L 255, s. 22–142. 5 Se angående användningen av förarbeten inom EU-rätten, bl.a. EU-rättslig metod, Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Hettne, Jörgen och Otken Eriksson, Ida (red.), Norstedt Juridik 2011, s. 113 ff. och Öberg, Ulf, Tre lösa trådar: mer om förarbeten, statens processföring vid EG-domstolen och det gemenskapsrättsliga uppenbarhetsrekvisitet, SvJT 2003 s. 505–520 samt Några anteckningar om användningen av förarbeten inom gemenskapsrätten, JT 2000–01 s. 492.

ket omfattades av direktivet. Att det rådde osäkerhet och delade uppfattningar om tillämpningsområdet för direktivet brukar inte kunna tas till intäkt för att ett direktiv inte genomförs. Domstolens användning av formuleringen ”tillräcklig klar” skyldighet leder dessutom tankarna till resonemang kring skadeståndsanspråk. Möjligen har domstolens rättspraxis om medlemsstaternas skyldighet att betala skadestånd vid bristande införlivande av direktiv påverkat utgången i dessa mål, eftersom medlemsstaterna i fråga skulle riskera att mötas av omfattande skadeståndsanspråk om EU-domstolen hade kommit fram till att de inte hade genomfört direktivet i tid såvitt avser notarieyrket.

 

3. Dom av den 29 mars 2011 i mål C-565/08, kommissionen mot Italien
EU-rätten utgör hinder för nationella regler enligt vilka advokater är skyldiga att iaktta vissa maxtaxor för sina arvoden.
    I denna fördragsbrottstalan mot Italien gjorde kommissionen gällande att de italienska reglerna om maxtaxor för advokatarvoden avskräcker advokater i andra medlemsstater från att vara verksamma i Italien. De italienska reglerna om maxtaxor för arvoden påstods göra marknaden för juridiska tjänster mindre attraktiv. Kommissionen anförde bl.a. att den maximala vinstmarginal som taxorna tillåter fastställs oberoende av den tillhandahållna tjänstens kvalitet, advokatens erfarenhet och specialkunskaper, den tid som advokaten lagt ner på ärendet, klientens ekonomiska situation och, inte minst, den omständigheten att advokaten eventuellt måste förflytta sig långa sträckor.
    Italien försvarade sig med att anföra att maxtaxorna i fråga inte är obligatoriska. Parterna kan träffa särskild överenskommelse angående arvodet med klienten, och det förekommer flera undantag som gör det möjligt att överskrida taxorna.
    EU-domstolen slog inledningsvis fast att Italien inte kunde vinna framgång med sitt argument att maxtaxorna inte var obligatoriska. Däremot framhöll domstolen att bestämmelserna var tillämpliga utan åtskillnad på alla advokater som tillhandahåller tjänster i Italien. Domstolen fann inte att det förelåg en inskränkning i rätten till fri rörlighet enbart på den grunden att advokater som är etablerade i andra medlemsstater än Italien måste tillämpa de bestämmelser som gäller där vid beräkningen av arvodena för de tjänster som de tillhandahåller i Italien. En sådan inskränkning skulle enligt domstolen endast föreligga om advokater från andra medlemsstater inte fick tillträde till den italienska marknaden på normala och effektiva konkurrensvillkor. Domstolen fann dock inte att kommissionen hade visat att de omtvistade bestämmelserna hade ett sådant syfte, eller medförde ett sådant resultat. Domstolen konstaterade i detta sammanhang att de italienska bestämmelserna om advokatarvoden utmärktes av en flexibilitet som föreföll göra det möjligt att ta ut en korrekt ersättning

för varje typ av tjänst, samt att advokaterna i flera situationer dessutom kunde sluta särskilda arvodesavtal med sina klienter.
    Domstolen ger i domen väldigt klart uttryck för att i fråga om nationella regler som gäller utan åtskillnad för nationella näringsidkare och näringsidkare från andra medlemsstater, är det numera kriteriet om marknadstillträde som är avgörande. Detta utgör en precisering av det s.k. Gebhard-testets6 första kriterium enligt vilket det föreligger en inskränkning i rätten till fri rörlighet om det blir ”mindre attraktivt” att utöva denna. I den refererade domen förtydligar domstolen att en nationell regel inte gör det ”mindre attraktivt” att utöva rätten till fri rörlighet, endast på den grunden att regeln i fråga är strängare eller ekonomiskt sett mindre attraktiv än motsvarande regler i andra medlemsstater. Avgörande är däremot om regeln i fråga hindrar näringsidkare från andra medlemsstater från att komma in på värdmedlemsstatens marknad på normala och effektiva konkurrensvillkor. Domstolens precisering av det första Gebhard-kriteriet och betoningen av rätten till marknadstillträde går väl i hand med utvecklingen på området för fri rörlighet för varor. Även på detta område har domstolen med sitt avgörande i målet Keck7 och därpå följande rättspraxis förtydligat att inte alla regler som skiljer sig åt mellan medlemsstater utgör restriktioner för fri rörlighet, utan endast de som gör det svårare för aktörer från andra medlemsstater att få tillträde till den nationella marknaden.

 

4. Dom av den 5 april 2011 i mål C-119/09, Société fiduciaire nationale d’expertise comptable
I denna första dom om tjänstedirektivet8 underkänner domstolen en fransk yrkesetisk regel för revisorer om förbud mot hemförsäljning.
    Artikel 24.1 i tjänstedirektivet föreskriver att medlemsstaterna ska upphäva alla totalförbud mot marknadskommunikation från reglerade yrken. I artikel 24.2 preciseras bl.a. att ”medlemsstaterna skall säkerställa att marknadskommunikation från reglerade yrken följer de yrkesetiska reglerna i överensstämmelse med gemenskapsrätten, särskilt beträffande yrkesverksamhetens oberoende, värdighet och integritet samt tystnadsplikt på ett sätt som överensstämmer med varje yrkeskategoris särdrag”. Det franska revisionsföretaget Société fiduciaire nationale d’expertise comptable ingav en ansökan till Conseil d’État med yrkande om att det franska yrkesetiska förbudet för revisorer att bedriva hemförsäljning stod i strid med artikel 24.
    Conseil d’État beslutade att fråga EU-domstolen huruvida artikel 24 i tjänstedirektivet är avsedd att utgöra hinder för alla allmänna förbud mot marknadskommunikation, eller om medlemsstaterna för-

 

6 Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard, REG 1995 s. I–4165. 7 Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard, REG 1993 s. I–6097, svensk specialutgåva s. I–431. 8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden, EUT L 376, s. 36.

behålls en möjlighet att behålla allmänna förbud för vissa affärsmetoder, såsom hemförsäljning. EU-domstolen företog en tolkning av artikel 24.1 i tjänstedirektivet utifrån dess lydelse, syfte och sammanhang. Mot denna bakgrund fann domstolen att unionslagstiftarens avsikt inte bara var att avskaffa totalförbud för dem som utövar ett reglerat yrke att använda sig av marknadskommunikation. Enligt domstolen var det också lagstiftarens avsikt att avskaffa förbud mot att sända ut marknadskommunikation av ett visst eller av vissa slag, såsom reklam, direktmarknadsföring och sponsring. Särskilt med hänvisning till skäl 100 i direktivet fann domstolen att formuleringen i artikel 24.1 även omfattar yrkesetiska regler om förbud mot att sända ut information om tjänsteleverantören eller dess verksamhet via ett visst medium eller vissa medier.
    Domstolen konstaterade sedan att den hemförsäljning som de franska yrkesetiska reglerna i fråga förbjöd omfattades av begreppet marknadskommunikation i tjänstedirektivet, och utgjorde ett totalförbud i direktivets mening. Det franska förbudet stod därför i strid med artikel 24 i direktivet.
    Domstolen tillade att den inte kunde godta den franska regeringens argument att hemförsäljning är oförenlig med den oberoende ställning som revisorer ska ha. Eftersom regeln i fråga utgjorde ett totalförbud mot en form av marknadskommunikation, omfattades den av tillämpningsområdet för artikel 24.1. Förbudet var därmed inte tillåtet enligt direktivet, även om regeln i fråga var ickediskriminerande, grundad på tvingande skäl av allmänintresse och proportionerlig.
    I denna sin första dom om tjänstedirektivet avgör EU-domstolen en mycket viktig principiell fråga som dominerat diskussionen kring tjänstedirektivet under de senaste åren. Domstolens tolkning av direktivets artikel 24.1 ska ske självständigt, och endast mot bakgrund av själva direktivbestämmelsens lydelse. Någon hänsyn behöver inte samtidigt tas till fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för tjänster samt etableringsfriheten och domstolens rättspraxis rörande dessa fördragsbestämmelser. De kritiker som ansett att tjänstedirektivet måste tolkas och tillämpas i enlighet med domstolens befintliga rättspraxis, och inte kan avvika från de principer som redan fastställts av EUdomstolen, har därmed fått svar på tal. Unionslagstiftaren kan därmed genom sekundärlagstiftning avvika från vad som framgår av existerande rättspraxis under fördragsartiklarna, i varje fall i en situation som den föreliggande. Hur långt unionslagstiftaren genom sekundärlagstiftning kan avvika från existerande domstolspraxis och fördragsprinciper — och var gränsen går för att domstolen ska finna att sekundärlagstiftningen i fråga står i strid med fördragsprinciperna som de uttolkats av domstolen — är däremot en ännu obesvarad fråga.

 

5. Dom av den 10 maj 2011 i mål C‑147/08, Römer
Domstolen preciserar i denna dom kriterierna för när en person som ingått registrerat partnerskap ska anses befinna sig i en situation som är jämförbar med situationen för en gift person enligt direktiv 2000/78 om likabehandling i arbetslivet.9 Domstolen förtydligar även förhållandet mellan direktivet och EU-rättens allmänna principer, dvs. sin s.k. Mangold-rättspraxis.10 Jürgen Römer var tidigare anställd som administrativ medarbetare hos Freie und Hansestadt Hamburg. År 2001 ingick han registrerat partnerskap med en annan man. Han ansökte därefter om att hans kompletterande pension skulle räknas om genom tillämpning av det mer fördelaktiga skatteavdraget som gäller för gifta personer. Freie und Hansestadt Hamburg avslog ansökan bl.a. med hänvisning till att artikel 6.1 i den tyska grundlagen ger äktenskapet och familjen ett särskilt skydd. Frågan överklagades och arbetsdomstolen i Hamburg beslutade att ställa ett antal mycket detaljerade tolkningsfrågor till EU-domstolen.
    EU-domstolen konstaterade inledningsvis, bl.a. med hänvisning till sitt tidigare avgörande i målet Maruko,11 att den kompletterande pensionen i fråga utgjorde lön enligt artikel 157 FEUF (tidigare artikel 141 EG) och således omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.
    Domstolen preciserade sedan att det är den hänskjutande domstolen som ska bedöma om det föreligger direkt diskriminering enligt direktivet, vilket är fallet när situationerna i fråga är jämförbara. Bedömningen av om situationerna är jämförbara ska inte ske på ett allmänt och abstrakt sätt, utan specifikt och konkret med avseende på den berörda förmånen. Jämförelsen av situationerna ska således grundas på en analys som utgår från makarnas respektive de registrerade partnernas rättigheter och skyldigheter, såsom dessa följer av tilllämpliga interna bestämmelser. Rättigheterna och skyldigheterna i fråga ska vara relevanta med hänsyn till föremålet och villkoren för beviljande av den aktuella förmånen.
    Domstolen förklarade också att när en nationell bestämmelse anses utgöra en diskriminering i den mening som avses i direktiv 2000/78, kan en enskild åberopa rätten till likabehandling gentemot ett kommunalt organ utan att invänta att den nationella lagstiftaren ändrar bestämmelsen så att den står i överensstämmelse med unionsrätten. Domstolen slog dock fast att även om principen om likabehandling i arbetslivet inte framgår av direktivet i sig, utan kan härledas ur olika internationella instrument och medlemsstaternas gemensamma kons-

 

9 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, s. 16). 10 Dom av den 22 november 2005 i mål C-144/04, Mangold, REG 2005 s. I–9981, SvJT 2006 s. 276. 11 Dom av den 1 april 2008 i mål C‑267/06, Maruko, REG 2008, s. I‑1757, SvJT 2008 s. 804.

titutionella traditioner, kan en klagande inte komma i åtnjutande av samma rättigheter som gifta personer innan det att medlemsstaternas frist för att införliva direktivet har löpt ut. Före denna tidpunkt omfattades en sådan situation som den som var aktuell i det nationella målet nämligen inte av unionsrättens tillämpningsområde.
    Domstolen anser sig härmed troligen ha preciserat konsekvenserna av sina långtgående uttalanden i det ovan citerade fallet Mangold, där domstolen slog fast att principen om förbud mot åldersdiskriminering utgör en allmän princip som kan ha verkan även innan fristen för införlivande av direktiv 2000/78 gick ut. Domstolens formulering i Römer att situationen i det nationella målet inte har någon anknytning till unionsrätten, kan dock ifrågasättas. Uttalandet kan förstås på så sätt att Römer skulle ha haft rätt till likabehandling även innan direktivet införlivades om situationen på annat sätt hade omfattats av unionsrätten, t.ex. genom att Römer hade varit medborgare i en annan medlemsstat och/eller hade gjort bruk av sin rätt till fri rörlighet. En möjlig tolkning är att principen om icke-diskriminering på grund av sexuell läggning, på samma sätt som principen om åldersdiskriminering, härmed underförstått har upphöjts till en allmänt gällande EUrättslig princip.

 

6. Dom av den 1 mars 2011 i mål C-236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats
I denna mycket uppmärksammade dom ogiltigförklarar domstolen en direktivbestämmelse enligt vilken medlemsstaterna får tillåta att kön används som en avgörande försäkringsteknisk faktor.
    Direktiv 2004/11312 förbjuder såväl direkt som indirekt könsdiskriminering. Artikel 5 i direktivet föreskriver dock att medlemsstaterna får besluta att tillåta ”proportionerliga skillnader i enskilda personers premier och ersättningar om användningen av kön är en avgörande faktor vid en riskbedömning som grundas på relevanta och korrekta försäkringstekniska och statistiska uppgifter”.
    Belgien genomförde detta undantag i nationell lagstiftning, vartefter konsumentorganisationen Association belge des Consommateurs Test-Achats väckte talan om lagens ogiltighet. Organisationen gjorde gällande att den belgiska regeln och den bakomliggande direktivbestämmelsen stod i strid med principen om likabehandling av kvinnor och män. Den belgiska författningsdomstolen hänsköt frågan om direktivbestämmelsens giltighet till EU-domstolen.
    Domstolen förklarade inledningsvis att giltigheten av direktivbestämmelsen skulle bedömas mot bakgrund av bestämmelserna i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, i stället för mot bakgrund av Europakonventionen. Domstolen konstaterade sedan att det vid

 

12 Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EUT L 373, s. 37–43.

den tidpunkt då direktivet antogs var vanligt att använda könsspecifika försäkringstekniska faktorer i samband med tillhandahållande av försäkringstjänster. Det stod därför unionslagstiftaren fritt att med lämpliga övergångsperioder gradvis genomföra principen om könsneutrala premier och ersättningar. Det framgick också av direktivet att undantaget skulle ses över efter en femårsperiod. I direktivet fanns dock inte någon bestämmelse om hur länge undantaget skulle kunna tillämpas. Rådet uttryckte inför domstolen tvivel om huruvida kvinnliga och manliga försäkringstagare kan anses vara jämförbara när det gäller vissa privata försäkringar. Rådet gjorde gällande att undantaget endast hade till syfte att säkerställa att olika situationer inte måste behandlas lika. Domstolen godtog dock inte denna argumentation. Den konstaterade att jämförbarheten i situationen skulle bedömas utifrån föremålet för och syftet med den relevanta unionsrättsakten. Enligt domstolen utgick direktiv 2004/113 just från att kvinnors och mäns situationer, när det gäller försäkringspremier och försäkringsersättningar, är jämförbara. Domstolen fann under dessa omständigheter att det fanns en risk för att det ifrågasatta undantaget skulle tillåtas på obestämd tid i unionsrätten. Detta skulle vara oförenligt med uppnåendet av det mål om likabehandling av kvinnor och män som eftersträvas i direktiv 2004/113 och artiklarna 21 och 23 i stadgan. Domstolen beslutade därför att direktivbestämmelsen var ogiltig ”efter utgången av en lämplig övergångsperiod”, vilken fastställdes till den 21 december 2012.
    Domen visar än en gång vilken frihet domstolen tar sig för att påverka utvecklingen av EU-rätten och att domstolen är kreativ för att uppnå lösningar som den finner lämpliga och praktiska. I detta mål underkänns ett uttryckligt undantag som medlemsstaterna inte har kunnat enas om att avskaffa, men domstolen betonar samtidigt att undantaget inte var ogiltigt ab initio, utan beror på EU-rättens gradvisa utveckling. Med en övergångsperiod om ungefär halvtannat år visar sig EU-domstolen i varje fall lite lyhörd för de praktiska svårigheter som avvecklingen av undantaget med all säkerhet kommer att medföra inom försäkringsbranschen i flertalet medlemsstater.

 

7. Dom av den 10 mars 2011 i mål C-379/09, Casteels
I denna dom förklarar domstolen att en person som under hela sin yrkeskarriär arbetat för samma företag, men varit anställd för arbete i olika medlemsstater, omfattas av EU-rättens diskrimineringsförbud. Ett arbetsrättsligt kollektivavtal kan därför inte beröva personen den rätt till kompletterande pensionsförmåner som personen tjänat in vid arbete i andra medlemsstater.
    Belgiska medborgaren Maurits Casteels arbetade under hela sitt yrkesliv för British Airways, men var anställd för arbete i på varandra följande perioder i olika medlemsstater, närmare bestämt Belgien,

Frankrike och Tyskland. När han bytte arbetsplats till Tyskland, visade det sig att det för honom gällande tyska kollektivavtalet inte medgav att man vid beräkningen av hans rätt till kompletterande pensionsförmåner även tog hänsyn till de perioder han arbetat i andra medlemsstater.
    Domstolen fann att den relevanta kollektivavtalsbestämmelsen missgynnade arbetstagare som utnyttjat sin rätt till fri rörlighet i förhållande till andra anställda som inte utnyttjat denna rätt. De anställda som endast arbetat vid British Airways olika driftställen i Tyskland skulle nämligen kunna få tillgodoräkna sig samtliga sina tjänsteår utan avbrott. Domstolen undersökte huruvida denna inskränkning av den fria rörligheten för arbetstagare skulle kunna godtas av berättigade mål av allmänintresse. Detta var inte fallet. British Airways argumentation att systemet syftade till att undvika att en arbetstagare samtidigt är ansluten till flera pensionssystem i flera medlemsstater förkastades. Enligt domstolen fanns det inte i den aktuella situationen någon risk för att arbetstagaren skulle berika sig obehörigt, utan tvärtom en risk att han förfördelats. Domstolen fann således att artikel 45 FEUF om fri rörlighet för arbetstagare utgör hinder för att man vid fastställandet av intjänandeperioder för kompletterande pensionsförmåner inte beaktar tjänsteår som arbetstagaren har fullgjort för samma arbetsgivare vid dennes driftsställen i olika medlemsstater, och inom ramen för samma övergripande anställningsavtal.
    Det mest uppseendeväckande med domen är att domstolen i den aktuella situationen — utan att ens motivera saken närmare i sina domskäl — tillämpar artikel 45 FEUF (tidigare artikel 39 EG) på kollektivavtal och en privat arbetsgivare. Förvisso betonas det i domen att överföringen av principerna om ömsesidigt godkännande till privata anställningsförhållanden i det aktuella fallet sker ”inom ramen för samma övergripande anställningsavtal”. Domstolens principiella resonemang lämnar dock inget utrymme för tvivel om att domstolens omfattande rättspraxis rörande artikel 45 FEUF är tillämplig på arbetsmarknadens parter och privata arbetsgivare vad gäller samtliga anställningsvillkor, och alltså inte endast gäller själva anställningssituationen. Arbetsgivare och arbetsmarknadens parter bör således se upp för även indirekt diskriminerande villkor eller restriktioner i kollektivavtal, som exempelvis förmåner som ”fria hemresor inom Sverige”.

 

8. Dom av den 8 mars 2011 i mål C-240/09, Lesoochranárske zoskupenie
I denna dom slår EU-domstolen fast att ”allmänheten”, i detta fall miljöskyddsföreningar, ska ha rätt att väcka talan vid domstol mot vissa beslut på miljöområdet samt att nationella domstolar ska tolka den nationella processrätten på så sätt att detta blir möjligt.

Bakgrunden var att den slovakiska miljöorganisationen zoskupenie ville väcka talan mot en rad administrativa beslut som beviljade undantag bl.a. från bestämmelserna om skydd för djurarter såsom brunbjörnen (Ursus arctos). Zoskupenies begäran att delta i de administrativa förfarandena — i syfte att senare kunna överklaga dessa till domstol — avslogs, vilket föreningen i sin tur överklagade med hänvisning till Århuskonventionen.13 Den nationella domstolen beslutade att hänskjuta en rad tolkningsfrågor till EU-domstolen, bl.a. huruvida Århuskonventionen har direkt effekt.
    EU-domstolen konstaterade att talan i det nationella målet avsåg huruvida en miljöskyddsförening kan tillerkännas partsställning i ett administrativ förfarande som rör undantag från bestämmelserna om skydd för djurarter, såsom brunbjörnen. Eftersom denna art nämns i bilaga IV a till livsmiljödirektivet14 och därför omfattas av ett strikt skyddssystem enligt artikel 16 i samma direktiv, fann EU-domstolen att det nationella målet omfattades av unionsrätten. Enligt domstolen saknade det härvid betydelse att målet handlade om villkoren för att delta i ett förfarande enligt nationell rätt.
    Däremot fann domstolen att den aktuella bestämmelsen i Århuskonventionen inte kunde anses ha direkt effekt, eftersom den inte föreskrev någon klar och tydlig skyldighet som direkt kan påverka enskildas rättsliga ställning. Bestämmelsen hänvisade nämligen endast till ”den allmänhet som uppfyller eventuella kriterier i nationell rätt”.
    Domstolen tillade dock att Århuskonventionen har till syfte att säkerställa ett effekt miljöskydd, och att det i avsaknad av unionslagstiftning på området ankommer på varje medlemsstat att i sin interna rättsordning fastställa de processuella regler som ska gälla för att säkerställa ett effektivt skydd. Detta innebar att de EU-rättsliga principerna om processuell autonomi, dvs. likvärdighets- och effektivitetsprincipen, var tillämpliga. Det fick därför inte bli omöjligt eller orimligt svårt att i praktiken utöva de rättigheter som följer av unionsrätten.
    Domstolens slutsats var att den nationella domstolen i den utsträckning det var möjligt skulle tolka den nationella rätten, ”avseende de villkor som ska vara uppfyllda för att få till stånd en prövning av domstol eller i administrativ ordning”, på så sätt att en miljöskyddsförening som zoskupenis ges möjlighet att väcka talan vid domstol mot ett beslut fattat efter ett administrativt förfarande som kan strida mot unionens miljölagstiftning.

 

13 Konvention om tillgång till information, allmänhetens deltagande i beslutsprocesser och tillgång till rättslig prövning i miljöfrågor som godkändes på Europeiska gemenskapen vägnar genom rådets beslut 2005/370 av den 17 februari 2005, EUT L 124, s. 1–20. 14 Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter, EGT L 206, s. 7–50, svensk specialutgåva: Område 15 Volym 11 s. 114.

Det är något oklart vad domstolen egentligen menar. Det ursprungliga problemet angick besvärsrätten och saklegitimationen i ett administrativt förfarande, medan såväl den hänskjutande domstolen som EU-domstolen tycks blanda ihop korten och EU-domstolen uttalar sig slutligen endast om talerätten, dvs. möjligheten att väcka talan vid domstol. Klart står dock att domstolen anser att allmänheten ska ha möjlighet att få till stånd en rättslig prövning av myndighetsbeslut som faller inom det EU-rättsliga miljöskyddet.

 

9. Dom av den 12 maj 2011 i mål C-122/10, Ving Sverige
I denna dom besvarar EU-domstolen ett antal frågor från den svenska Marknadsdomstolen angående tolkningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder,15 som numera ligger till grund för bestämmelserna i den svenska marknadsföringslagen (2008:486). Det bakomliggande målet angick huruvida en annons från en resebyrå i en dagstidning innehöll tillräckliga uppgifter om den erbjudna produktens utmärkande egenskaper, bl.a. priset.
    I den omtvistade annonsen erbjöds resor till New York. Annonsen innehöll bl.a. texten ”New York från 7 820:-”. Konsumentombudsmannen väckte talan mot resebyrån. KO ansåg att annonsen var ett köperbjudande med vilseledande utelämnanden, bl.a. vad avser priset. KO yrkade bl.a. att Marknadsdomstolen skulle förbjuda resebyrån att använda sig av frånprisangivelser.
    Marknadsdomstolen fann att det var nödvändigt att tolka direktiv 2005/29 om otillbörliga affärsmetoder för att kunna avgöra målet och ställde en rad tolkningsfrågor till EU-domstolen.
    Marknadsdomstolen ställde en första fråga för att avgöra om annonsen utgjorde reklam eller ett köperbjudande, vilka enligt direktivets artikel 7.4 är förknippade med en mer långtgående skyldighet att lämna information. Direktivets artikel 2 definierar ett köperbjudande som ett kommersiellt meddelande som beskriver en produkts egenskaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommersiellt meddelande det gäller, och ”på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produkten”.
    I sitt svar på denna fråga gjorde EU-domstolen klart att formuleringen ska förstås så att ett köperbjudande föreligger så snart informationen om den annonserade produkten och dess pris är tillräcklig för att konsumenten ska kunna fatta ett affärsbeslut. Det fordras inte att det kommersiella meddelandet också erbjuder en faktisk möjlighet att köpa produkten, eller att det förekommer i anslutning till en sådan möjlighet.

 

15 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder), EUT L 149, s. 22–39.

EU-domstolen fick därefter frågan om ett frånpris kan uppfylla informationskravet om pris i direktivets artikel 2. Domstolen tog inte uttrycklig ställning till detta, utan angav att prisrekvisitet kan vara uppfyllt om det kommersiella meddelandet innehåller ett frånpris, men att det ankommer på den hänskjutande domstolen att utifrån produktens art och egenskaper, och det medium som använts för det kommersiella meddelandet, pröva huruvida frånprisangivelse gör det möjligt för konsumenten att fatta ett affärsbeslut.
    Likaså vägrade EU-domstolen att lämna något detaljerat besked på frågan om informationskravet rörande en produkts egenskaper är uppfyllt när det finns en framställning av produkten i ord eller bild, men samma framställning i ord eller bild används för en produkt som erbjuds i flera utföranden. Domstolen svarade jakande, men tillade att det ankommer på den hänskjutande domstolen att i det enskilda fallet, med beaktande av produktens art och egenskaper samt det kommunikationsmedium som använts, avgöra huruvida konsumenten har tillräcklig information för att kunna identifiera och särskilja en produkt i syfte att fatta ett affärsbeslut.
    Domstolen besvarade i liknande termer frågan om det kan räcka att endast vissa av en produkts utmärkande egenskaper anges och att näringsidkaren i övrigt hänvisar till sin webbplats. Återigen beror detta på om konsumenten i det enskilda fallet kan fatta ett välgrundat affärsbeslut.
    Marknadsdomstolens sista fråga var huruvida ett frånpris uppfyller kraven i direktivets artikel 7.4.c, vilken definierar vilken typ av information som ska anses väsentlig vid ett köperbjudande. EU-domstolen konstaterade här att enbart ett angivande av ett frånpris inte i sig utgör vilseledande underlåtenhet, men tillade att även i detta avseende ankommer det på den hänskjutande domstolen att göra en konkret bedömning.
    EU-domstolens svar på Marknadsdomstolens frågor visar med all önskvärd tydlighet att EU-domstolen inte vill ge sig in på detaljuttalanden eller bedömningar av hur direktivet ska tillämpas i enskilda fall. Domstolen försöker uppenbarligen hålla sig till en teoretisk och principiell nivå och ger endast en allmän beskrivning av vilka hänsyn de nationella domstolarna ska beakta i deras bedömningar. Detta förhållningssätt är i och för sig effektivt för att begränsa måltillströmningen till EU-domstolen och medverka till en allmän judiciell decentralisering. Frågan är dock om Marknadsdomstolen har blivit särskilt mycket klokare för att kunna träffa ett slutligt avgörande i målet.

 

10. Dom av den 12 april 2011 i mål C-235/09, DHL Express France
I detta mål förklarar EU-domstolen att när en nationell domstol agerar i egenskap av domstol för gemenskapsvarumärken enligt förord-

ning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken16 och meddelar ett förbud mot intrång i ett gemenskapsvarumärke, omfattar förbudet som huvudregel hela Europeiska unionen.
    Chronopost är innehavare av det franska varumärket och gemenskapsvarumärket ”WEBSHIPPING”. Då Chronopost upptäckte att en av bolagets största konkurrenter, DHL, använde kännetecknen ”WEB SHIPPING”, ”Web Shipping” och/eller ”Webshipping”, stämde Chronopost DHL vid Tribunal de grande instance de Paris i egenskap av domstol för gemenskapsvarumärken enligt förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken. Domstolen dömde DHL för intrång i det franska varumärket, men tog inte ställning till frågan om intrång i gemenskapsvarumärket. Chronopost överklagade denna dom till Cour d’appel de Paris som i egenskap av domstol för gemenskapsvarumärken i andra instans fann att det förelåg ett intrång i såväl gemenskapsvarumärket som det franska varumärket. DHL överklagade denna dom till Cour de Cassation, till vilken även Chronopost gav in ett anslutningsöverklagande. Detta gick ut på att domen stod i strid med artiklarna 1 och 98 i förordning nr 40/94, eftersom det utdömda vitesförbudet inte omfattade hela Europeiska unionen, utan endast Frankrike.
    Court de Cassation ställde en tolkningsfråga till EU-domstolen huruvida ett förbud som meddelas av en domstol för gemenskapsvarumärken har rättsverkan i hela unionen, samt om de tvångsåtgärder som domstolen förenar förbudet med kan tillämpas i alla de medlemsstater i vilket förbudet har rättsverkan.
    Genom förordning nr 40/94, som senare ersatts av förordning nr 207/2009,17 infördes ett gemensamt system för gemenskapsvarumärken. Syftet var att skapa en enhetlig immateriell rättighet i hela union-en. I förordningen förutses att vissa domstolar i medlemsstaterna ska utöva särskilda funktioner i egenskap av s.k. gemenskapsvarumärkesdomstolar. Enligt artikel 98.1 i förordning nr 40/94 ska en domstol för gemenskapsvarumärken, när den finner att svaranden har gjort intrång i ett gemenskapsvarumärke, förbjuda svaranden att fortsätta med intrånget. Den skall också, i enlighet med sin nationella lagstiftning, vidta åtgärder som syftar till att säkerställa att dess förbud efterlevs. Artikel 98.2 i förordningen anger att ”i alla andra avseenden skall domstolen för gemenskapsvarumärken tillämpa lagstiftningen, inbegripet internationell privaträtt, i den medlemsstat i vilken intrånget eller de handlingar som skulle kunna innebära intrång begicks”.
    EU-domstolen inledde med att konstatera att syftet med förordning nr 40/94 är att skapa en gemenskapsordning för varumärken som åt-

 

16 Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken, EGT 1994, L 11, s. 1–36. 17 Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken, EUT L 78, s. 1–42.

njuter samma skydd och får rättsverkan i hela unionen. Ett förbud mot fortsatt intrång i ett gemenskapsvarumärke, som meddelats av en behörig domstol för gemenskapsvarumärken, måste därför som huvudregel ha rättsverkan i hela unionen. Domstolen tillade dock att den geografiska räckvidden av förbudet ändå kan begränsas i vissa fall. Detta skulle exempelvis vara fallet om rättighetshavaren har begränsat den geografiska räckvidden av talan till att endast röra en enda medlemsstat eller en viss geografisk del av unionen, eller om svaranden visar att användningen av det omtvistade kännetecknet inte skadar eller kan skada varumärkets funktion i hela unionen, exempelvis av språkliga skäl.
    Vad gäller frågan om tvångsåtgärder konstaterade EU-domstolen att en gemenskapsvarumärkesdomstol måste välja de tvångsåtgärder som syftar till att säkerställa att det förbud som den har meddelat efterlevs mot bakgrund av sin nationella lagstiftning. Även detta beslut om tvångsåtgärder måste ha rättsverkan i hela unionen. I fall där en domstol för gemenskapsvarumärken förenat sitt förbud med vite enligt nationell rätt, måste, för att vitet ska få rättsverkan i en annan medlemsstat, en domstol i denna andra medlemsstat erkänna och verkställa vitet enligt de regler och villkor som stadgas i denna andra stats nationella rätt. Om det inte föreskrivs några tvångsåtgärder som motsvarar den i den första medlemsstaten bestämda tvångsåtgärden, måste domstolen i den andra staten tillämpa de relevanta bestämmelser i sin nationella rätt som på ett likvärdigt sätt säkerställer efterlevnaden av det förbud som meddelats. Annars skulle förbudet i stor utsträckning sakna avskräckande verkan.
    Domstolen tolkar även i detta mål EU-rätten utifrån dess syfte och innehåll och når en lösning som dels underlättar EU-rättens effektiva verkan, dels är relativt pragmatisk. Finns den utdömda tvångsåtgärden inte i den andra medlemsstatens lagstiftning, förväntas den aktuella domaren helt enkelt vara lite kreativ och tillämpa de bestämmelser i sin nationella rätt som bäst motsvarar den ursprungliga tvångsåtgärden.

 

11. Dom av den 17 februari 2011 i mål C-52/09, TeliaSonera
I detta mål, som hänskjutits från Stockholms tingsrätt, klargjorde EUdomstolen det konkurrensrättsliga test och de övriga faktorer som ska tillämpas vid bedömningen av om ett företag i en dominerande ställning missbrukat densamma genom att ägna sig åt s.k. marginalpress.18 De faktiska omständigheterna i detta mål sträcker sig relativt långt tillbaka till tiden då internetanslutning via bredband blev vanligt, och konkurrensen mellan bredbandsoperatörer hårdnade. Monopoloperatören Telia (senare TeliaSonera) kontrollerade den lokala tillgången till hela det svenska telenätet. Förutom att sälja bredbands-

 

18 Advokat Ulf Öberg biträdde Konkurrensverket i detta mål vid det skriftliga förfarandet inför EU-domstolen. Referatet är därför främst refererande.

tjänster direkt till slutkunder, erbjöd TeliaSonera även konkurrerande bredbandsoperatörer tillgång till accessnätet. Utan att vara bunden av någon regulatorisk skyldighet, erbjöd TeliaSonera bl.a. operatörer en särskild återförsäljarprodukt för ADSL, vilken gjorde det möjligt för operatören att själv sälja bredbandsanslutningstjänster till slutkonsumenter.
    Konkurrensverket väckte talan inför Stockholms tingsrätt och hävdade att TeliaSonera under år 2000 till 2002 hade missbrukat sin dominerande ställning genom att sänka priset på bredbandstjänster till slutkunder för mycket, jämfört med det pris som togs ut på ADSLtjänster. Skillnaden mellan det pris som togs ut på återförsäljarprodukter för ADSL, och de detaljistpriser som togs ut på ADSL-tjänster i slutkundsledet, var enligt Konkurrensverket inte tillräcklig för att täcka TeliaSoneras egna kostnader för att leverera dessa tjänster till slutkonsumenten. Därmed skulle TeliaSonera ha gjort sig skyldigt till olaglig marginalpress. Eftersom målet väckte frågor som inte behandlats i tidigare mål angående marginalpress, begärde Stockholms tingsrätt ett förhandsbesked från EU-domstolen. Framförallt stod TeliaSonera, till skillnad från svarandena i tidigare mål,19 inte under någon rättslig skyldighet att leverera återförsäljarprodukterna för ADSL till sina konkurrenter på detaljistmarknaden.
    EU-domstolen bekräftade inledningsvis att, i mål gällande marginalpress, ska testet om ”lika effektiva konkurrenter” användas för att avgöra huruvida det dominerande företagets prissättning är olaglig. Testet gäller oavsett om företaget varit skyldigt att leverera återförsäljarprodukter eller ej. Testet går ut på huruvida skillnaden mellan det grossistpris som det dominerande företaget tar ut vid leverans av återförsäljarprodukter till konkurrenter på den efterföljande marknaden, och det detaljistpris som företaget själv tar ut vid tillhandahållande av bredbandsanslutningar till slutkunder, är tillräcklig för att täcka det dominerande företagets kostnader för tillhandahållande av sina egna tjänster till slutkunderna. Om så inte är fallet, utgör det dominerande företagets prispolitik missbruk, då lika effektiva företag som det dominerande företaget inte kan konkurrera med detta i slutkundsledet. Enligt domstolen ger detta test ett företag i dominerande ställning rimlig vägledning för att bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt, eftersom det huvudsakligen endast är det dominerande företagets kostnader som är relevanta.
    Denna vägledning och relativa klarhet urvattnas dock i viss mån, när domstolen därefter fortsätter sin analys. Domstolen tillade nämligen att det inte är nödvändigt att kunna visa på konkreta skadliga effekter på detaljistmarknaden. Däremot måste omständigheterna i det enskilda fallet beaktas för avgörande av huruvida konkurrenter faktiskt hindras från effektiv konkurrens. Enligt domstolen ska den na-

 

19 Jfr exempelvis mål C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen, REU 2010, s. I–0000.

tionella domstolen bl.a. beakta huruvida tillgång till återförsäljarprodukten var oumbärlig för att operatören kunde konkurrera på detaljistmarknaden. Konkurrensbegränsande effekter är sannolika enbart då tillgång till det dominerande företagets återförsäljarprodukt är oumbärlig. Är detta inte fallet, kan konkurrensbegränsande effekter inte uteslutas, men är mindre troliga.
    Man bör också beakta ekonomiska resonemang: domstolen förklarar bl.a. att en prissättning utgör missbruk enbart då den får en, i vart fall potentiell, konkurrensbegränsande effekt, utan att denna effekt kan motiveras ekonomiskt. Frågan är om rimliga ekonomiska effektivitetshänsyn som t.ex. konsumentnytta kan vara tillräckliga för att ett agerande ska anses lagligt.
    Domstolens resonemang i TeliaSonera skapar i viss mån av osäkerhet genom att, utöver det relativt okomplicerade testet för åtminstone lika effektiva konkurrenter, lägga till ett flertal inte helt klart definierade rekvisit: konkurrensbegränsande effekter är relevanta; bevis på konkret skadlig effekt är inte nödvändigt, men bevis på någon effekt kan komma att krävas beroende på omständigheterna i fallet; återförsäljarproduktens oumbärlighet är inte avgörande, men är av stor betydelse. Affärsrelaterade motiveringar är väsentliga, men det är osäkert huruvida någon genomtänkt affärsmodell, med syfte att snabbare nå ut med en ny produkt till konsumenterna genom aggressiv prissättning, skulle kunna anses vara tillräcklig. Till EU-domstolens försvar har domstolen faktiskt ansträngt sig att resonera kring de relativt många och detaljerade frågorna som Stockholms tingsrätt ställde i sin begäran om förhandsbesked.

 

12. Dom av den 14 juni 2011 i mål C-360/09, Pfleiderer
EU-domstolen konstaterar i denna dom att en privat kärande som vill väcka en efterföljande skadeståndsprocess mot kartelldeltagare, kan ha rätt att få ut handlingar som ingivits i en ansökan om eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgift till en nationell konkurrensmyndighet.
    Rätten gäller inte endast själva ansökan om eftergift, men även företagets detaljerade redogörelse för dess deltagande i kartellen. Det är upp till de nationella domstolarna att avgöra omfattningen av tillgången till handlingar i varje enskilt fall. Härvid ska de nationella domstolarna beakta såväl syftet med att upprätthålla eftergiftsprogrammen, som rätten att föra en privaträttslig skadeståndstalan. EUdomstolen ger dock inte någon vägledning för hur denna avvägning bör ske.
    Det tyska Bundeskartellamt hade fattat ett beslut om att ålägga en rad dekorpapperstillverkare böter om sammanlagt 62 miljoner euro för deltagande i en kartell. Pfleiderer, en stor köpare av specialdekorpapper hos de företag som varit föremål för sanktioner, förde en civilrättslig skadeståndstalan mot kartelldeltagarna. I syfte att förbereda

skadeståndstalan, ansökte Pfleiderer hos Bundeskartellamt om full tillgång till samtliga handlingar i ärendet. Bundeskartellamt beslutade dock att endast ge Pfleiderer tillgång till de tre sanktionsbesluten i anonymiserad form, samt en förteckning över den bevisning som inhämtats vid husrannsakan. Pfleiderer fick inte tillgång till de upplysningar som deltagare i kartellen frivilligt överlämnat inom ramen för eftergiftsprogrammet. Inte heller fick bolaget ta del av den bevisning som säkrats. Pfleiderer överklagade Bundeskartellamts beslut, och Amtsgericht Bonn beslutade att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan till domstolen gick ut på huruvida den som lider skada av en konkurrensbegränsande samverkan och har för avsikt att hävda civilrättsliga anspråk på grund av detta, får ta del av uppgifter och bevisning hos konkurrensmyndigheten som framkommit inom ramen för ett eftergiftsprogram.
    EU-domstolen erinrade inledningsvis om EU-rättens allmänna princip, att medlemsstaterna måste tillse att den effektiva tillämpningen av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (tidigare artikel 81 EG och 82 EG) inte undergrävs. Inget av de EU-rättsliga eftergiftsprogrammen var aktuella i det aktuella fallet. Domstolen konstaterade sedan att, för att säkerställa en effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF, måste de nationella domstolarna överväga hur deras beslut om tillgång till handlingar angående eftergiftsprogram påverkar två av EU-konkurrens-reglernas grundläggande mål: Å ena sidan bör möjligheten till edition och aktinsyn inte undergräva effektiviteten av eftergiftprogrammen. Om det finns en risk för att handlingarna i fråga lämnas ut till dem som har för avsikt att väcka en skadeståndstalan, skulle effektiviteten hos dessa eftergiftprogram kunna påverkas. Ett företag som är inblandat i en överträdelse av konkurrensrätten kan nämligen avskräckas från att använda sig av den möjlighet som sådana eftergiftsprogram erbjuder.
    Å andra sidan bör inte beslut om tillgång till handlingar heller underminera effektiviteten av en enskilds talan. Rätten till skadestånd förstärker effektiviteten av unionens konkurrensregler och avskräcker från sådana, ofta hemliga, avtal som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen. Skadeståndstalan inför de nationella domstolarna kan på ett väsentligt sätt bidra till att bevara en effektiv konkurrens. Domstolen fann således att det ska göras en intresseavvägning mellan rätten till aktinsyn, och intresset av att skydda den information som den som ansökt om förmånlig behandling frivilligt har lämnat.
    Därmed slutar domstolens analys något abrupt, utan någon vidare vägledning för hur en domstol ska lösa de potentiella spänningarna mellan de två motstridiga målen om offentlighet och sekretess. Domstolen överlåter helt enkelt till de nationella domstolarna att avgöra huruvida tillgång till handlingar rörande eftergiftsprogram är lämplig, huruvida företags uttalanden i ansökningar om eftergifter i konkurrensärenden ska behandlas annorlunda från övriga handlingar rö-

rande eftergiftsprogram och till sist, hur allt detta passar bäst in i den optimala blandning verktyg som finns för att avskräcka från kartellbildningar. Detta är ingen liten uppgift. Domen återspeglar en olycklig trend inom EU-domstolen konkurrensrättsliga praxis. Domstolens svar på nationella domares frågor utgörs endast av sammanfattningar av problemen, utan någon egentlig tillstymmelse till en lösning.