RF 1:10 — I plattläggningsparagrafens spår?

Den svenska grundlagens normativa krafter och gränser

Av jur. kand. THERESE HELIN

Att Sverige är medlem i Europeiska unionen ter sig kanske inte som en nyhet, men att detta numera framgår av den svenska grundlagen är däremot en nyhet. Den nya paragrafen, RF 1:10, stadgar bland annat att Sverige är medlem i Europeiska unionen. I denna artikel görs en jämförande analys av denna bestämmelse och den tidigare föreslagna så kallade "plattläggningsparagrafen” i ljuset av frågan om vilka grundlagsregler som egentligen kan vara normativa respektive deskriptiva. Författaren argumenterar att dessa två bestämmelser tydligt illustrerar den konflikt som råder mellan lagstiftarens intention och hur en regel i realiteten kan komma att tolkas. Men den avgörande och tillika grundläggande frågan om vad den svenska grundlagen egentligen kan reglera angående rättsregler som avser förhållandet mellan Sverige och Europeiska unionen, det vill säga deras reella rättsliga funktion, har hamnat i skymundan. Detta medför utan tvekan att den konstitutionella balansgången blir än mer komplicerad.

1 Inledning
Den författning som gällde innan vår nuvarande författning trädde i kraft var 1809 års regeringsform. Den blev snabbt omodern och det uppstod en period då Sverige inte styrdes enligt den gällande grundlagen utan i vissa centrala avseenden snarare i direkt strid med denna. Fredrik Sterzel har på ett träffande sätt valt att kalla denna tid för ”det författningslösa halvseklet”.1 Ett alltför stort glapp mellan verkligheten och regeringsformen hade uppstått och från olika håll höjdes röster om att de rättsliga normerna bör spegla verkligheten, eftersom rättsläget då blir klarare och grundlagens ställning i folkmedvetandet stärks. En viktig ambition bakom 1974 års regeringsform, vilken föregicks av ett omfattande reformarbete, blev därför i många avseenden att spegla verkligheten och rådande maktförhållanden.2 Vår konstitu-

1 Sterzel, Fredrik, Författning i utveckling — tjugo studier kring Sveriges författning, 2 uppl., Uppsala 2009, s. 18 f. Detta bland annat till följd av avskaffandet av ståndsriksdagen år 1866 och införandet av tvåkammarriksdag och även den demokratisering som skedde under 1900-talets två första decennier medförde att grundlagen delvis förlorade sin deskriptiva karaktär. För en tillbakablick i svensk konstitutionell historia se exempelvis Brundin, M. & Isberg, M. (red.) Maktbalans och kontrollmakt. 1809 års händelser, idéer, och författningsverk i ett tvåhundraårigt perspektiv, 2009. 2 Ruin, Olof i Sterzel, Fredrik, EG och den svenska grundlagen — förbundsstat i vardande? Den svenska grundlagen inför EG, Uppsala 1993, s. 18 f.

tion är därför starkt präglad av det deskriptiva synsättet, vilket innebär att den har till syfte att beskriva hur det faktiska styrelseskicket är, hur styrelseskicket är avsett att fungera och vilka grundprinciper som det vilar på.3 En av de viktigaste konstitutionella principerna är utan tvekan folksuveräniteten.
    Sveriges anslutning till Europeiska unionen är en sådan förändring som otvivelaktigt har justerat ramarna för den svenska demokratin och dess regler vilka återfinns i regeringsformen. Den svenska grundlagen som i allra högsta grad har berörts av denna förändring har i princip lämnats oförändrad. I ett försök att råda bot på detta har en ny RF 1:10 införts i 2011 års revidering av regeringsformen.4 Den centrala frågan blir då om och i sådana fall på vilket sätt denna bestämmelse skiljer sig från sin föregångare. Denna fråga ska i förevarande fall angripas utifrån perspektivet vad den grundläggande skillnaden mellan normativa och deskriptiva rättsregler består i och varför det är högst angeläget att ha denna distinktion i åtanke avseende grundlagsbestämmelser som tar sikte på förhållandet mellan Sverige och Europeiska unionen. Dessa frågor bör lämpligen ses i ett större sammanhang när det gäller vilken effekt detta har på den konstitutionella balansgången.

2 ”Plattläggningsparagrafen” — en hårdsmält sanning
Inför Sveriges anslutning till Europeiska unionen tillsattes en utredning som antog namnet Grundlagsutredningen inför EG,5 vilken hade i uppgift att bland annat utreda vilka grundlagsändringar som kunde vara nödvändiga om Sverige skulle komma att ansluta sig till Europeiska gemenskaperna (EG).6 Utredningen föreslog ett antal förändringar i regeringsformen, bland andra en ny paragraf i regeringsformens 1 kapitel om statsskickets grunder: RF 1:10. Utredningen hade tre utgångspunkter för sin grundlagsöversyn. För det första utgick den från principen om EG-rättens företräde framför nationell lag. Vidare anfördes att förändringsarbetet kan misstolkas på så sätt att det ligger inom vår grundlags kompetensområde att reglera EG-rätt.7 För det andra anfördes att regeringsformen inte endast bör göra det möjligt för Sverige att bli medlem i EU utan också att vara medlem i EU. Av denna anledning ansågs det inte lämpligt att i detalj reglera EU-

3 Smith, Eivind & Petersson, Olof (red.), Konstitutionell demokrati; Konstitutionell demokrati som begrepp och som ideal, 1 uppl., Stockholm 2004, s. 14. 4 Regeringsform (1974:152), reviderad (2011:109). Se lagen 2010:1408 om ändring i regeringsformen. Grundlagsändringen trädde ikraft den 1 januari 2011. 5 JU 1991:03. 6 Prop. 1993/94:114 Grundlagsändringar inför ett svenskt medlemskap i Europeiska unionen, s. 5. Ett förtydligande bör göras här. Genom Maastrichtfördragets ikraftträdande 1 november 1993 upprättades Europeiska unionen innefattande de tre gemenskaperna. Det överstatligt präglade samarbetet skedde inom EG vilket är det samarbete som har störst påverkan ur konstitutionell synpunkt, varför utredningen antog namnet Grundlagsutredningen inför EG. Det var dock en anslutning till EU som var aktuell för Sveriges del. 7 SOU 1993:14 EG och våra grundlagar, s. 16.

medlemskapets konstitutionella effekter, då det skulle leda till nya krav på anpassning och nya grundlagsändringar allteftersom integrationsarbetet fortsatte, vilket skulle försvåra för Sverige att vara medlem.8 För det tredje ansåg utredningen att ett medlemskap onekligen har så stor betydelse för svenskt samhällsliv att det på något sätt bör framgå i grundlagen. Mot bakgrund av dessa tre utgångspunkter förordade utredningen ett mera översiktligt förhållningssätt.9 Den föreslagna bestämmelsen hade följande lydelse.

”Har överenskommelse träffats om Sveriges anslutning till Europeiska gemenskaperna och riksdagen beslutat överlåta beslutsbefogenheter till gemenskaperna, gäller de förpliktelser som följer av anslutningen utan hinder av vad som föreskrivs i grundlag eller annan lag.”

Paragrafen blev den första stora utmaningen för regeringsformens 1 kapitel om statsskickets grunder. Regeln säger kort och gott att svenska instanser har att följa de beslut som fattats på EU-nivå, vilket gör att den har en normativ karaktär. Bestämmelsen fick hård kritik på många håll i den offentliga debatten, eftersom den ansågs innebära att Sverige lägger sig platt och blir överkört av EU. Den kom därför att kallas för ”plattläggningsparagrafen”.
    Men var det egentligen på det sättet paragrafen var avsedd att uppfattas? Olof Ruin som var ordförande i utredningen tycks mena att detta var en ren missuppfattning. Han har bland annat anfört att utredningen fann det angeläget att klargöra den relation som uppstår mellan Sverige och EU om beslut dessförinnan tagits om ratificering av fördrag och överlåtelse av beslutsbefogenheter. Paragrafen onödiggör uttryckligen ytterligare ändringar av RF för att Sverige ska kunna fullgöra de förpliktelser som följer av medlemskapet. Men paragrafen ger inte EG-rätten genomslag, utan det följer uteslutande genom att Sverige ansluter sig till EU och överlåter beslutanderätt enligt de fördrag som ratificerats.10 Vidare anfördes att EG-rättens företrädesprincip gäller oavsett vad som står i den svenska grundlagen och paragrafen täcker inte automatiskt in alla kommande traktatförändringar, utan sådana beslut måste fattas enligt den i grundlagen angivna ordningen som gäller för överlåtelse av beslutanderätt. Det är först när detta har skett som paragrafen på nytt speglar ett rättsläge och inrymmer en norm: den att beslut ska följas. Den lägger oss inte platt inför kommande traktatförändringar, men möjligen binder den Sverige för själva synsättet att EG-rätten har företräde.11 Regeringen hade uppenbarligen en annan uppfattning och menade att trots att EU-samarbetet har vissa överstatliga drag är det i grunden ett samarbete mellan suveräna stater, vilket innebär att det

8 SOU 1993:14 EG och våra grundlagar, s. 16. 9 Prop. 1993/94:114 s. 15. 10 Ruin, EG och den svenska grundlagen — förbundsstat i vardande?, s. 23. 11 Ruin, EG och den svenska grundlagen — förbundsstat i vardande?, s. 23 f.

är medlemsstaterna och inte EU:s institutioner som sätter gränsen för hur långt samarbetet ska sträcka sig och vilken kompetens EUorganen ska ha. Det underströks särskilt att EU-samarbetet bygger på av medlemsstaterna tilldelade befogenheter och att unionen inte har vad den tyska författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht) kallar för Kompetenz-Kompetenz, det vill säga att unionen inte kan tilldela sig själv någon befogenhet.12 Regeringen anförde att Sverige inte ska binda sig självt till ett godtagande av gällande rättsläge inom EU, utan vi ska bevara vår frihet att tillsammans med de andra suveräna staterna utforma principerna för det framtida samarbetet.13 Den föreslagna bestämmelsen kunde alltså riskera att begränsa denna frihet och avfärdades. Vilken ståndpunkt man än väljer att inta kan man iaktta det som kommer att visa sig vara bara början på den svåra så kallade ”konstitutionella balansgången”14 som EU-medlemskapet innebär. Denna balansgång illustrerar i grund och botten den oundvikliga intresseavvägning som måste göras mellan värnandet av den konstitutionella traditionen och våra konstitutionella principer å ena sidan och kravet på en modern grundlag som avspeglar en korrekt bild av den konstitutionella verklighet Sverige lever i till följd av EU-medlemskapet å andra sidan.15 Vilket intresse som ska väga tyngre än det andra är ytterst en fråga för lagstiftaren. Även om det inte uttrycks särskilt klart och tydligt i förarbetena var det rimligen detta som låg bakom regeringens ställningstagande. Att införa en normativt utformad bestämmelse som reglerar förhållande mellan Sverige och EU blev tydligen en alltför stor utmaning för grundlagen.
    Det är antagligt att politikerna hyste farhågan att regeln i realiteten i vart fall kunde ge intrycket av att hota Sveriges konstitutionella identitet. Närmare bestämt kan sägas att denna farhåga grundades sig på uppfattningen att riksdagens konstitutionella ställning som folkets främsta företrädare väsentligen hade försämrats på grund av att dess lagstiftningsmakt hade minskat om företrädesprincipen hade fått komma till uttryck i grundlagen. Den politiska oviljan som grundar sig i en rädsla att reglera för mycket eller med andra ord ”reglera fast sig” i ett visst läge kan skönjas. Så här i efterhand kan man ändå inte

12 Prop. 1993/94:114 s. 15 ff. Se BVerfGE 89, 155 Brunner v Treaty on European Union (Maastricht Treaty), avkunnad den 12 oktober 1993. 13 Prop. 1993/94:114 s. 20. 14 Begreppet ”konstitutionell balansgång” är författarens och används här som ett analytiskt verktyg. 15 Denna syn på grundlagen som ett modernt lagstiftningsinstrument kan sägas ge uttryck för den så kallade fullständighetsprincipen, en viktig princip som har erkänts bland annat i finsk konstitutionell rätt. Denna princip angavs vara ett av huvudskälen till ändring i 1 § moment 3 i den finska grundlagen om att Finland är medlem i Europeiska unionen. Se Grundlag 11.6.1999/371, Lag 4.11.2011/1112 om ändringar i grundlagen, RP 60/2010 rd. s. 20 f., samt Grundlagsutskottets uttalanden GrUU 14/1994 s. 6, GrUU 36/2006 s. 14, GrUU 13/2008 s. 9. Grundlagsändringen trädde ikraft den 1 mars 2012.

låta bli att fråga sig om paragrafen verkligen kunde begränsa Sveriges frihet. Från ett strikt EU-rättsligt perspektiv är EU vad medlemsstaterna vill att EU ska vara och detta oberoende av vad som står i medlemsstaternas konstitutioner. Det som ekar starkt i bakgrunden är den för EU-samarbetet mycket grundläggande principen om tilldelade befogenheter. Detta betyder dock inte att det konstitutionella förhållandet mellan medlemsstaterna och unionen är helt okomplicerat.16 Vidare kan man fråga sig om Sverige inte redan i praktiken har bundit sig att acceptera de regler som utfärdas på EU-nivå genom själva inträdet i EU.17 Men givetvis hade det blivit en skillnad om företrädesprincipen hade blivit grundlagsfäst. Det kan också noteras att en bestämmelses avsedda funktion inte är detsamma som hur den faktiskt kan komma att tolkas och att det senare i detta fall vägde tyngre.

3 En ny RF 1:10 — en dold ”plattläggningsparagraf”?
3.1 Grundlagsutredningens nya lagförslag
Till följd av att plattläggningsparagrafen aldrig intogs i regeringsformen och att någon annan allmän bestämmelse om EU-medlemskapet inte heller föreslogs har grundlagen inte varit särskilt upplysande när det gäller Sveriges förhållande till EU. Att samarbetet skulle komma att utvecklas så snabbt mellan de europeiska länderna och nå den omfattning det har idag, var kanske inte vad man från början hade föreställt sig. Att den svenska grundlagen har haft svårt att hänga med i svängarna bekräftas av det stora reformbehov som ansågs finnas och EU-medlemskapet lyfts fram som ett av skälen till en grundlagsreform.18 Grundlagsutredningen är den parlamentariskt sammansatta kommitté som i juli 2004 fick i uppdrag att göra en samlad översyn av 1974 års regeringsform.19 I huvudsak skulle utredningen inrikta arbetet på tre saker, nämligen att stärka och fördjupa den svenska folkstyrelsen,

16 Den av EU-domstolen fastslagna principen om EU-rättens företräde även framför nationella konstitutionella principer kan sägas ha modifierats av framförallt praxis från författningsdomstolar runt om i Europa. Dessa har bland annat ansett sig ha befogenhet att granska EU-rättsakters förenlighet med deras konstitutionella normer och har även gjort anspråk på att ha sista ordet i dessa frågor. Se exempelvis Internationale Handelsgesellschaft mbH/Einführ- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, BVerfGE 37 [1974] (Solange I), Wünsche Handelsgesellschaft, BVerfGE 73 [1986] (Solange II), Maastricht/Brunner, 2 BvR 2134/92 och 2 BvR 2159/92 [1993], Lisbon, BVerfGE 123 [2009], Conceil Constitutionnel mål Nr.2006-540 DC och 2010-605 DC, Danmarks högsta domstol mål I 361/1997 [1997], Lettlands författningsdomstol mål 2008-35-01 [2009], Polens författningsdomstol mål K 18/04 [2005] samt Spaniens författningsdomstol mål Rt. I/2004 [2004]. Denna utveckling har framtvingat en respekt för medlemsstaternas konstitutionella identitet numera förverkligad genom artikel 4.2 EU-fördraget, och i denna snäva mening kan nationell praxis sägas ha haft en viss normativ verkan gentemot EU-rättens utveckling. 17 Det är lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen (anslutningslagen) som reglerar Sveriges överlåtelse av beslutanderätt och införlivar EU-rätten i svensk rätt, se 2, 3 och 4 §§. 18 Kommittédirektiv 2004:96 En samlad översyn av regeringsformen, s. 6. 19 Se Dir. 2004:96.

att öka medborgarnas förtroende för den svenska demokratins funktionssätt samt att höja valdeltagandet.20 Det sistnämnda reformsyftet kan enligt min mening tyckas lite märkligt eftersom grundlagsändring är en ovanlig metod för att uppnå målet att få fler att rösta. Kommittén gavs vida ramar, men att göra en total författningsreform var det inte fråga om.21 Drygt fyra år senare i slutet av 2008 kom slutprodukten av det omfattande reformarbete som hade företagits. I betänkandet En reformerad grundlag (SOU 2008:125) föreslogs en ny 10 § i regeringsformens 1 kapitel med följande lydelse.22

”Sverige är medlem i Europeiska unionen. Sverige deltar även inom ramen för Förenta nationerna och Europarådet samt i andra sammanhang i internationellt samarbete.”

3.2 En deskriptiv eller normativ regel? Det normerande i det deskriptiva
Hur den nya föreslagna paragrafen ska förstås, det vill säga om den är avsedd att ha normativ verkan eller om den bara är tänkt att beskriva ett faktiskt förhållande är inte alldeles givet. Låt oss först betrakta bestämmelsen som normativ. En normativ konstitution svarar på frågan hur det ska, kan eller bör vara.23 Den är då avsedd att fungera mera som ett styrande dokument på så sätt att den ger bindande direktiv om hur myndigheterna samt riksdag och regering ska handla.24 Blott ett konstaterande att Sverige är medlem i Europeiska unionen skulle kunna tolkas på det sättet att det innefattar alla de effekter som följer av medlemskapet, såväl rättsliga och politiska som ekonomiska effekter. Av intresse här är främst de konstitutionella effekterna, såsom att offentliga organ har att respektera EU-rättens företräde på de områden där vi har överlåtit beslutanderätt. Medlemsstaterna har även i övrigt en lojalitetsplikt gentemot unionen.25 En annan viktig sak är att i och med att Europeiska unionen blivit ett eget rättssubjekt är det

20 Dir. 2004:96 s. 1 f. 21 Härav föll de grundläggande principerna för statsskicket utanför uppdraget och likaså det förhållandet att Sverige är en monarki. Dir. 2004:96 s. 1. Det ska förtydligas att det angående frågan att höja valdeltagandet främst var fråga om att göra en översyn och utvärdering av det svenska valsystemet. I direktiven uttrycks att i samband med detta bör kommittén även beakta det låga valdeltagandet i valen till Europaparlamentet. Det framlyfts att det låga och sjunkande valdeltagandet är en oroande utveckling och det ansågs därför angeläget att kommittén analyserade orsakerna till detta. Dir. 2004:96 s. 9 och 13 f. Utredningen skulle i detta sammanhang överväga om det fanns anledning att ändra de kriterier som gäller för rösträtt och valbarhet i val till Europaparlamentet, men fann att det saknades tillräckligt starka skäl att frångå den gällande ordningen att rösträtt och valbarhet är knutna till myndighetsålder och inte till kalenderår. SOU 2008:125, En reformerad grundlag, s. 191 och 193. 22 I denna framställning fokuseras endast på den första meningen i stadgandet. 23 Smith & Petersson, Konstitutionell demokrati, s. 15. 24 Nergelius, Joakim, Statsrättens grunder, 2 uppl., Lund 2010, s. 19. 25 Se artikel 4.3 EUF. Lojalitetsprincipen är en allmän folkrättslig regel och är fastslagen i 1969 års Wienkonvention. Medlemsstaten, inbegripet dess domstolar, centrala, regionala och lokala myndigheter, är förpliktad till lojalt samarbete. Enligt författarens mening kan den liknas vid en fördragsfäst företrädesprincip, men denna följer endast av praxis.

inte längre medlemsstaterna utan unionen som ingår vissa internationella avtal med tredje land och internationella organisationer inom ramen för den befogenhet den har tilldelats.26 Vid ett första påseende kan det tyckas att det inte finns några hinder mot att bestämmelsen tolkas på det viset eftersom den lämnar öppet för vilka effekterna kan vara, vilka ju kan förändras med tiden. Med en sådan tolkning kan man nästan tala om underförstådda effekter,27 det vill säga att de är underförstådda i den meningen att de inte uttryckligen omnämns i grundlagstexten, men vi förutsätts följa dem.
    En sådan tolkning är inte helt invändningsfri. Det största problemet är att tolkningen ter sig svårförenlig med karaktären hos en normativ bestämmelse. För att den ska kunna fungera som bindande direktiv måste regeln enligt författarens mening vara något mer preciserad. Att i lagtexten endast ange att Sverige är medlem i Europeiska unionen och sedan tolka in alla tänkbara effekter av medlemskapet i lokutionen gör att bestämmelsen blir mycket svårbegriplig och vag. Den som har att följa en regel måste veta vad det är som ska följas och de så kallade underförstådda effekterna kan därför inte anses uppfylla kravet på tillräcklig tydlighet och förutsebarhet. Detta kan jämföras med reglerna om valsystemet, vilka förutom att beskriva valsystemets uppbyggnad också är vägledande för hur detta system ska och bör se ut. Även bestämmelsen om lagrådsgranskningen i RF 8:21 kan anses vara tillräckligt preciserad för att kunna ge tydlig vägledning för dem som har att följa regeln.
    Utredningen är relativt kortfattad när det gäller frågan hur EUsamarbetet bör komma till uttryck i grundlagen. Man hänvisade tillbaka till en av grundtankarna som låg bakom införandet av 1974 års regeringsform, nämligen att den borde avspegla de faktiska politiska förhållandena i landet. På EU-området kunde regeringsformen knappast anses leva upp till denna målsättning. Hänvisningen till EU i 1974 års regeringsform skedde endast i fyra utspridda och mer funktionellt inriktade paragrafer och medlemskapet gick bara indirekt att utläsa ur dessa.28 Regeringen instämde med utredningen att medlem-

26 Se artikel 47 EUF och artikel 216 FEUF. Detta torde främst innebära en utvidgad befogenhet på det handelspolitiska området. Sieps rapport 2008:11, Lissabonfördraget, s. 49 f. 27 Detta ska ej blandas ihop med principen om underförstådda befogenheter (även kallad doktrinen om förutsatta befogenheter), vilken är en annan erkänd folkrättslig princip. Den innebär att om ett fördrag tillägger en institution en uppgift måste det underförstått också anses anförtro institutionen de befogenheter som krävs för att fullgöra uppgiften. Principen kan på sätt och vis sägas vara inbyggd i fördraget, se exempelvis flexibilitetsklausulen artikel 352 FEUF. Se Melin, Mats & Schäder, Göran, EU:s konstitution: maktfördelningen mellan den europeiska unionen, medlemsstaterna och medborgarna, 6 uppl., Stockholm 2004, s. 28. Principen framgår bland annat av det så kallade ERTA-målet, se mål 22/70 Kommissionen mot Rådet [1971] ECR 263 (vol. 1 s. 551). 28 SOU 2008:125 s. 497 f. Dessa paragrafer var enligt numreringen i 1974 års regeringsform 8:4, 10:2, 10:5 samt 10:6.

skapet tydligt bör framgå för den som tar del av regeringsformen.29 En av remissinstanserna, Svenska institutet för europapolitiska studier (Sieps), anförde att bestämmelsen innebär att EU-medlemskapet blir en del av det svenska statsskicket, vilket medför att gränserna för hur omfattande överlåtelse av beslutanderätt som är möjlig enligt RF 10:6 blir än mer oklara.30 En sådan tolkning tycks innebära att RF 1:10 ges en viss normativ verkan. Regeringen tillbakavisade detta och menade att Sverige redan är medlem i EU och det faktumet att medlemskapet lyfts fram i det inledande kapitlet i regeringsformen medför inte någon faktisk ändring av rättsläget. Mot bakgrund av detta ger förarbetsuttalandena egentligen inte stöd för någon annan tolkning än att RF 1:10 är avsedd att endast vara deskriptiv, alltså att man endast avser att upplysa allmänheten om det förhållandet att Sverige är medlem i EU. Med tanke på hur det förra förslaget bemöttes är det inte särskilt troligt att utredningen återigen skulle föreslå en normativ regel. Det är här intressant att jämföra regeringens argument när det gäller det nya förslaget med det resonemang som fördes angående plattläggningsparagrafen: hur en bestämmelse är avsedd att fungera är inte detsamma som hur den i realiteten kan komma att uppfattas och i detta fall vägde det förra tyngre. Detta torde vara den främsta anledningen till att vi numera äntligen har en bestämmelse i regeringsformen som stadgar att Sverige är medlem i Europeiska unionen.
    En viktig sak som kan ifrågasättas är om inte alla rättsregler egentligen är normativa. Tanken är att även en deskriptiv regel som exempelvis RF 1:10 måste åtföljas, det vill säga att Sverige inte får frånträda sitt medlemskap i EU, för att det ska vara möjligt att tala om att ”Sverige är medlem i Europeiska unionen”. En rättsregel kan materiellt sett således inte äga giltighet om inte den verklighet vi lever i ser ut på exakt det viset som regeln beskriver.31 Av den anledningen kan man säga att det ur en teoretisk synvinkel finns ett normativt element även i en deskriptiv regel. Varje deskriptiv regel måste ha en normativ kärna för att den ska kunna fylla sin deskriptiva funktion.
    Den centrala frågan blir då huruvida det kan anses motiverat att upprätthålla distinktionen mellan deskriptiva och normativa regler. Det som tycks vara avgörande är intentionen, det vill säga det bakomliggande syftet med bestämmelsen. Såväl utredningen som regeringen tycks inte ha åsyftat någonting annat med RF 1:10 än att endast beskriva och upplysa om ett rådande förhållande. När det däremot gäller regeln om lagrådsgranskningen i RF 8:21 är denna avsedd att ha en mer praktisk effekt, nämligen den att regeringen och/eller ett riksdagsutskott ska inhämta ett yttrande från lagrådet när lagförslaget rör något av de i paragrafen angivna områdena. Intentionen kan vanligt-

29 Prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag s. 194. 30 Sieps remissyttrande över betänkandet SOU 2008:125 En reformerad grundlag. 31 Rättsregeln kan dock formellt sett vara giltig, det vill säga att den har antagits i enlighet med gällande procedurregler.

vis utläsas ur den valda formuleringen av rättsregeln. En deskriptiv regel brukar använda ordet ”är” för att beskriva ett visst förhållande, medan en normativ regel brukar använda orden ”ska” eller ”bör” för att markera att den är styrande. Även om en deskriptiv regel till viss del är normativ tycks det normativa inslaget inte vara lika starkt eller påtagligt som hos en normativ regel. Med andra ord kan en deskriptiv regel beskrivas som en underlåtenhetsregel (den uppmanar till att upprätthålla status quo), medan en normativ regel kan sägas vara en handlingsregel (den uppmanar till handling av något slag i en viss specifik situation). Slutsatsen av detta är att det ur en praktisk synvinkel ändå kan anses vara berättigat att skilja mellan deskriptiva och normativa rättsregler.

4 Bortom grundlagens makt — dess normerande begränsningar
4.1 Den fundamentala frågan om vad den svenska grundlagen egentligen kan reglera
Att RF 1:10 tycks vara deskriptiv enligt lagstiftarens intention är en sak, men frågan om regeln endast kan vara deskriptiv är en annan sak. För att besvara denna fråga måste man gå tillbaka till den grundläggande frågan om vad denna bestämmelse egentligen kan reglera eller mera generellt vad den svenska grundlagen egentligen kan reglera. Vad gäller grundlagsbestämmelser som avser förhållandet mellan Sverige och den Europeiska unionen kan de vara normativa beroende på vilken typ av förhållande det är fråga om i det enskilda fallet.32 För att kunna avgöra detta måste man fastställa vem som har befogenheten att styra detta förhållande, det vill säga om beslutanderätten befinner sig på nationell nivå eller EU-nivå, eller med andra ord fastställa den nivå ur vilken förhållandet ursprungligen kan härledas.33 Närmare bestämt får man söka vägledning i de grundläggande fördragen, Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, samt EU-domstolens praxis.34 Om det är någon av institutionerna på EU-nivå som har givits beslutanderätten, det vill säga om förhållandet ursprungligen kan härledas ur någon fördragsbestämmelse eller praxis från EU-domstolen är förhållandet att karaktärisera som externt. Eftersom samarbetet bygger på principen om tilldelade befogenheter enligt artikel 5 EU-fördraget är

32 Definitionen ”förhållandet mellan Sverige och EU” ges här en relativt vidsträckt tolkning och omfattar såväl grundläggande bestämmelser av konstitutionell karaktär som förfaranderegler. 33 Egentligen kan alla maktbefogenheter i form av beslutanderätt som överlåtits till unionen ursprungligen härledas till medlemsstaterna, eftersom samarbetet bygger på principen om tilldelade befogenheter enligt artikel 5 EU-fördraget. Här avses alltså den nivå ur vilken förhållandet ursprungligen kan härledas efter det att denna beslutanderätt har överlåtits till unionen. 34 Att begränsa sig till att endast studera kompetenskatalogen i artiklarna 3 och 4 FEU-fördraget kan inte ge en enhetlig bild, eftersom denna endast reglerar inom vilka områden unionen har exklusiv respektive delad kompetens. Bestämmelserna av mer konstitutionell karaktär är samlade i EU-fördraget.

det endast på de områden beslutanderätt har överlåtits som förhållandet kan vara externt.
    Som ovan anfördes är det möjligt att tolka RF 1:10 på det viset att den ger uttryck för vissa underförstådda effekter och att den därmed har en normativ verkan. Bland annat företrädesprincipen nämndes som en sådan effekt. Detta är ett exempel på ett förhållande som en medlemsstat enligt ett strikt EU-rättsligt perspektiv inte ensidigt kan reglera i sin konstitution, eftersom grundlagen inte kan ge principen dess normativa verkan, utan denna härrör ursprungligen från EUdomstolens praxis.35 ”Plattläggningsparagrafen” var egentligen inte särskilt platt, trots att den hade en normativ utformning.36 Även lojalitetsprincipen och bestämmelsen om att unionen har befogenhet att ingå vissa internationella avtal med tredje land och internationella organisationer är befogenheter som härrör från EU-fördraget och EU-domstolens praxis.37 De underförstådda effekterna kan alltså sägas representera förhållanden vilka har sin ursprungliga grund i framförallt EU-fördraget och EU-domstolens praxis, varför dessa kan karaktäriseras som externa förhållanden. Av denna anledning kan nationella rättsregler inte ge de underförstådda effekterna någon normativ verkan. Följden av detta är att RF 1:10, utöver att den är svårförenlig med karaktären hos en normativ regel, inte heller kan vara normativ. För att förtydliga det hela kan sägas att en grundlagsregel kan vara normativ endast om grundlagen kan ge regeln normativ verkan, vilket är möjligt endast då förhållandet inte är externt.
    Med andra ord kan man uttrycka saken på det viset att en regel som endast kan vara deskriptiv angående förhållandet mellan Sverige och EU kan inte tillägga, ändra eller ta bort någonting som angår det externa förhållandet. Det är endast i det avseendet att RF 1:10 måste ha en normativ kärna, det vill säga att Sverige inte kan frånträda sitt EU-medlemskap för att RF 1:10 materiellt sett ska äga giltighet, som regeln kan vara normativ. Det är alltså förenligt med det ovan sagda att tolka RF 1:10 som en bestämmelse vilken reglerar ett internt förhållande, det är riksdag och regering som har den huvudsakliga befo-

35 Mål 6/64 Costa/ENEL [1964] ECR 1114 (vol. 1 s. 211), mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft mbH/Einführ- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125 (vol. 1, s. 503), mål 106/77 Simmenthal [1978] ECR 629. 36 Detta betyder att en regels form inte kan vara avgörande för frågan om regeln kan vara normativ. Det bör dock noteras att även om en grundlagsregel kan vara normativ är frågan om dess utformning viktig, eftersom en alltför vagt formulerad regel vanligen kan ha svårt att fungera som en bindande handlingsnorm i praktiken, vilket i vissa fall torde kunna förta regelns normativa verkan. 37 Se artikel 216 EUF-fördraget. För rättspraxis angående lojalitetsprincipen i artikel 4.3 EU-fördraget se exempelvis Mål 230/81 Luxemburg ./. Europaparlamentet [1983] ECR 255, Mål C-6 och 9/90 Francovich [1991] ECR I-5357, de förenade målen C-46/93 och C-48/93 Brasserie du pêcheur och Factortame, REG 1996 s. I– 1029, samt mål 33/76 Rewe [1976] ECR 1989.

genheten att besluta om ett utträde, ett beslut som dock ska godkännas på EU-nivå.
    Men alla rättsregler som rör förhållandet mellan Sverige och EU är inte av denna karaktär. Ta exempelvis RF 10:6 vilken är en normativ förfaranderegel då den reglerar överlåtelse av beslutanderätt till unionen och anger att beslutanderätt som rör principerna för statsskicket inte får överlåtas. Anledningen till att denna regel kan vara normativ är att den tar sikte på ett så kallat internt förhållande. Med detta avses att det är Sverige, det vill säga riksdag och regering, som har den befogenheten att reglera själva förfarandet för hur beslutanderätt ska överlåtas och ange ramarna för vilken typ av beslutanderätt som enligt grundlagen är möjligt att överlåta till EU.38 Vidare är bestämmelserna i 10 kapitlet riksdagsordningen om behandlingen av frågor i Europeiska unionen normativa.39 Dessa regler kan vara normativa även om de hade reglerats i regeringsformen, eftersom det är frågor som anses vara av intern angelägenhet och därför ankommer på medlemsstaterna att själva reglera antingen i grundlagen eller i annan lag. Det kan tilläggas att dessa regler är tillräckligt tydliga och preciserade för att kunna fungera som bindande handlingsnormer och är därför förenliga med karaktären hos en normativ regel.
    En viktig sak som bör uppmärksammas i detta sammanhang är att gränsen mellan vad som är att karaktärisera som ett internt respektive externt förhållande inte är alltid är glasklar. Ett exempel på detta är just den tidigare föreslagna ”plattläggningsparagrafen”. När det gäller EU-rättens karaktär kan denna något förenklat beskrivas som tvådelad.40 EU:s institutioner är i realiteten bundna av att medlemsstaterna

38 Enligt Grundlagsutredningens resonemang framstår det inte som uteslutet att frågan om en EU-rättsakts förenlighet med överlåtelsevillkoren i regeringsformen kan bli föremål för prövning i svensk domstol. Regeringen är tyst på denna punkt, vilket får sägas bekräfta att Grundlagsutredningens uttalande står fast, det vill säga att det avspeglar gällande rättsläge. Se prop. 2009/10:80 och SOU 2008:125 s. 500, jfr uttalandet i prop. 2001/02:72 Ändringar i regeringsformen — samarbete i EU m.m., s. 35. Den nya RF 1:10 skulle därmed kunna bli föremål för domstolsprövning i det fallet då en överlåtelse av beslutanderätt enligt RF 10:6 ska prövas. En sådan möjlighet till en juridisk efterhandskontroll av politiska beslut får hittills anses vara relativt främmande för svensk rättstradition. Sett i ljuset av den omfattande överlåtelse av beslutanderätt som har skett till unionen och artikel 4.2 EUfördraget, har en sådan kontroll dock blivit ett allt viktigare redskap i händerna på främst författningsdomstolarna för att vaka över deras konstitutionella identitet och på så sätt tygla unionssamarbetets karaktär. Men svenska domstolar och andra myndigheter har trots detta hållit en låg profil när det gäller att värna om den svenska konstitutionella identiteten, vilken hämtar sitt innehåll ur bland annat principerna för statsskicket. 39 Detta gäller dock inte 10:1 riksdagsordningen. Att riksdagen får skriftlig information om arbetet i Europeiska unionen av unionens institutioner följer av fördragen och de tillhörande protokollen, varför den endast kan ha en deskriptiv funktion. Se protokollet om tillämpningen av subsidiaritets- och proportionalitetsprincipen (2007) och protokollet om de nationella parlamentens roll i Europeiska unionen (2007). 40 EU-rätten består av primärrätt och sekundärrätt. I detta sammanhang kan gränsen dras mellan fördrag och förordningar vilka är direkt tillämpliga och direktiv

gör vad som krävs för att EU-rätten (företrädesprincipen) ska kunna förverkligas. Eftersom EU-rätten regleras såväl på nationell nivå som på EU-nivå kan det verka något oklart vem som har befogenheten att styra detta förhållande. Det avgörande blir då att när nationella bestämmelser syftar till att förverkliga ett direktiv, det vill säga en rättsakt som har sin rättsliga grund i fördragen, befinner sig befogenheten att reglera dessa förhållanden på EU-nivå. Ett annat exempel är subsidiaritetsprincipen vilken riktar sig till medlemsstaterna som är skyldiga att vidta en subsidiaritetsprövning av utkast till lagstiftningsakter. Denna princip är av internt slag intern i den meningen att det förskrivna förfarandet enligt riksdagsordningen för hur en sådan prövning ska tillgå på nationell nivå är ytterst en nationell angelägenhet. Men samtidigt är det fråga om en EU-rättslig konstitutionell princip som ska styra hur de tilldelade befogenheterna används och även ange de yttre ramarna för den nationella proceduren.

4.2 Den avgörande frågan — blott en skugga
Häremot kan man invända att eftersom RF 1:10 inte kan vara något annat än just deskriptiv, kan lagstiftarens intention inte vara den avgörande faktorn eller ens av någon betydelse alls i sammanhanget. Så verkar dock inte vara fallet. Den främsta förklaringen till detta är att lagstiftaren tycks hysa uppfattningen att en grundlagsbestämmelse som tar sikte på ett externt förhållande kan vara normativ eller i vart fall har lagstiftaren inte uttryckligen konstaterat det motsatta i förarbetena. Det resonemang som anfördes av Grundlagsutredningen inför EG och regeringen angående plattläggningsparagrafen visar på att det fanns en gemensam ståndpunkt, nämligen att en paragraf i grundlagen som stadgade att beslut fattade på EU-nivå ska följas, kan ha normativ verkan. Den senare Grundlagsutredningen gav sig på en annan variant genom att försöka eliminera alla tänkbara uppfattningar som drog åt det normativa hållet, men samtidigt undvek utredningen möjligheten till ett klargörande i den viktiga frågan om normativa och deskriptiva grundlagsregler. Den intressanta slutsatsen man kan dra av detta är att när en grundlagsbestämmelse kan uppfatttas som normativ, tycks detta vara av större vikt än det faktumet att regeln vare sig i teorin eller i praktiken kan vara normativ. Möjligen är det också därför som införandet av grundlagsregler som avser förhållandet mellan Sverige och EU vanligen tycks uppfattas som tämligen känsliga frågor för politikerna. Avsaknaden av ett tydligt ställningstagande i förarbetena illustrerar tydligt att det som borde vara den centrala frågan, det vill säga huruvida en grundlagsregel verkligen kan vara normativ, inte har varit avgörande i dessa fall.
    Rent teoretiskt blir konflikten mellan lagstiftarens intention och motstridiga uppfattningar om hur regeln ska tolkas aktuell endast i

vilka vanligen kräver någon form av lagstiftningsåtgärd från medlemsstaternas sida för att uppnå de föreskrivna målen.

det fallet en regel kan vara normativ. Det är ju först då som det finns ett alternativ: regeln är avsedd att vara antingen deskriptiv eller normativ. Regelns form har därmed en avgörande uppgift att markera lagstiftarens intention, vilken i sin tur ska tjäna till att begränsa regelns tolkningsutrymme i syfte att förhindra att bestämmelsen ges en annan innebörd än vad lagstiftaren åsyftat och på så vis upprätthålla regelns avsedda funktion. Om lagstiftaren redan från början hade gjort klart för sig att den gamla föreslagna RF 1:10 helt enkelt inte kunde vara normativ, skulle samma resonemang vara tillämpligt för att den nya RF 1:10 är deskriptiv därför att den endast kan vara deskriptiv. Lagstiftarens vilja torde i dessa fall vara betydelsefull endast på det viset att den kan ha en förtydligande funktion. Vidare medför lagstiftarens förhållningssätt att den konstitutionella balansgången blir än mer komplicerad. Det är antagligt att denna intresseavvägning inte skulle vara lika påtaglig och därmed uppfattas som mindre känslig om lagstiftaren var på det klara med vad grundlagen egentligen kan reglera. Det förefaller naturligt att det är enklare att gå rakt på sak och därmed undvika onödiga omvägar.

5 Avslutande kommentarer
Av det ovan anförda resonemanget finns det goda skäl att dra slutsatsen att vikten av att upprätthålla distinktionen mellan normativa och deskriptiva rättsregler gör sig förmodligen starkast gällande när det är fråga om grundlagsbestämmelser som avser förhållandet mellan Sverige och Europeiska unionen. Frågan om rättsregelns funktion är därmed av överordnad betydelse jämfört med frågan om dess form. Naturligtvis är det svårt att undvika att rättsregler ges endast en viss specifik tolkning, men därmed inte sagt att det är lämpligast att lämna saken åt sidan. Ett klargörande från lagstiftarens sida skulle med all sannolikhet medföra att man tar ett viktigt steg närmare den centrala frågan om vad den svenska grundlagen egentligen kan reglera. Med fullständighetsprincipen i åtanke skulle det vara enklare att uppnå en mer ändamålsenlig reglering i grundlagen av EU-samarbetets mest grundläggande konstitutionella konsekvenser. Det argument som anfördes vid införandet av 1974 års regeringsform, nämligen att de rättsliga normerna bör spegla verkligheten, eftersom rättsläget då blir klarare och grundlagens ställning i folkmedvetandet stärks, äger fortfarande giltighet.41 En enhetlig syn i denna fråga är inte minst angelägen sett utifrån artikel 4.2 EU-fördraget om respekt för medlemsstaternas konstitutionella identitet, en bestämmelse som utan tvekan kan

41 Förslaget att införa ett EU-kapitel i regeringsformen har tidigare presenterats. Se Helin, Therese, Grundlag 2000 — om EU-medlemskapets intåg i den svenska grundlagen och dess konstitutionella konflikter, Juridisk Publikation nr 1 2011, s. 39–46. Eftersom dessa föreslagna bestämmelser inte kan ha normativ verkan kan de i rättslig mening inte utgöra ett hot mot den svenska rättstraditionen eller inkräkta på fundamentala konstitutionella principer. Det är troligt att dessa regler skulle anses som självklara, eftersom de redan är gällande rätt.

sägas uppställa ett krav på att dessa stater är medvetna om konstitutionens normerande gränser.