Bevisbörda och beviskrav i tvistemål

Av docent ROBERTH NORDH1

Bevisbördans placering har varit föremål för mycket diskussion inom rättsvetenskapen. Olika teorier har förts fram, utan att någon av dem kan sägas ha fått fäste som allenarådande inom rättstillämpningen. Under senare år har dock den s.k. bevissäkringsteorin fått ett kraftigt uppsving. Detta har också kommit att avspegla sig i det praktiska rättslivet.
Artikelförfattaren har dock svårt att se bevissäkringshänsyn som den övergripande styrande faktorn för bevisbördans formulering och menar att bevisbörderegler måste sättas i samband med domstolens och rättskipningens grundläggande funktion i samhället.

Inledande anmärkningar
Det är sällan en domstol har att döma i ett tvistemål utan att behöva ta ställning till vad som ska anses bevisat i målet. Processer som rör enbart rättsfrågor tillhör undantagen. Vanligen är parterna inte helt ense om den händelseutveckling som ska läggas till grund för rättsfrågornas bedömning. I sådant fall är det också vanligen så att ingen av parterna lyckas övertyga domstolen om riktigheten i sin verklighetsbeskrivning i sådan grad att domaren kan slå fast att det utan något som helst tvivel gått till på det sätt som parten hävdar.
    I fråga om faktiska förhållanden som är av omedelbar betydelse för domstolens prövning av målets utgång (rättsfakta) finns emellertid inget utrymme att hysa någon osäkerhet om hur verkligheten är beskaffad.2 I domstolsvärlden är verkligheten i fråga om rättsfakta alltid svart eller vit. Antingen föreligger rättsfaktumet eller så existerar det inte.3 Någon grå mellanzon finns inte. För att kunna ta ställning till om käranden har rätt till skadestånd på grund av ett visst handlande från svarandens sida, måste domstolen fullt ut ta ställning till om svaranden handlat eller inte handlat på det sätt som käranden påstått. Det är inte förenligt med svensk rätt att döma ut ett jämkat skadestånd med hänvisning till att det endast med en viss sannolikhetsgrad är bevisat att svaranden handlat på ett oaktsamt sätt. På motsvarande sätt kan domstolen inte förplikta en gäldenär att betala en del av kärandens påstådda fordran med motiveringen att gäldenären antagligen har lånat pengar av käranden.

1 Tidigare domare och rektor för Domstolsakademin, numera föreläsare och rådgivare; www.roberthnordh.se 2 Om skillnaden mellan rättsfakta och övriga fakta samt dess betydelse för resultatet av bevisprövningen, se Nordh, Praktisk process VII. Bevisrätt B. Bevisbörda och beviskrav s. 20 ff. 3 Det ska framhållas att ett rättsfaktum utgörs av ett bevisbart faktiskt förhållande, dvs. något som har eller har kunnat inträffa i verkligheten, se Nordh a.a. s. 22 f.

När uppgifter står mot varandra är det dock, som nämnts, oftast svårt för parter att lägga fram så tillförlitlig bevisning att det inte kan råda något tvivel om att den enes uppgifter är riktiga. Att kräva full visshet om de verkliga förhållandena skulle innebära att ett stort antal rättsligt grundade anspråk aldrig skulle bli tillgodosedda. Det skulle medföra en påtaglig risk för att enskilda och företag skulle dra sig för att genomföra samhällsnyttiga transaktioner och i övrigt agera på ett sätt som främjar en väl fungerande samhällsekonomi. Risken att inte kunna få upprättelse för rättskränkningar skulle få enskilda att agera med alltför stor försiktighet. Samtidigt skulle det öppnas ökade möjligheter för osunda beteenden till skada för konkurrens och samhällslivet i övrigt. I värsta fall hade resultatet kunnat bli att enskilda förlorade förtroendet för både lagstiftningen och samhällsinstitutionerna.
    Ett väl fungerande rättssystem förutsätter därför att rättsliga tvister avgörs med utgångspunkt från vissa sakförhållanden, trots att det finns en osäkerhet om hur det verkligen ligger till med sakförhållandenas existens. Hur osäker domstolen kan tillåta sig att vara bestäms genom regler och principer om bevisbörda och beviskrav. Ett annat sätt att uttrycka det på är att bevisbördans placering anger vem av parterna som ska bära risken av att de för målets utgång relevanta sakförhållandena inte kunnat klarläggas fullt ut.4 För att beskriva och åskådliggöra bevisbördans innebörd och innehåll kommer jag i det följande att hänvisa till följande figur 1.5

0

XICKE-X

X betecknar existensen av ett visst faktiskt förhållande av omedelbar relevans för en bestämd rättsföljd, t.ex. att en gäldenär har betalat den omstämda fordran. Icke-X betecknar förhållandets motsats eller icke-existens, dvs. att det inte har skett någon betalning. Vid 0punkten föreligger en total osäkerhet om rättsfaktumets existens, dvs. huruvida betalning har skett eller inte. Vänster sida om 0 betecknar en gradvis ökad sannolikhet för X, höger sida en motsvarande ökad sannolikhet för icke-X. Vid lägena längst ut till vänster respektive höger på skalan råder en total visshet om det verkliga förhållandet, dvs. om betalning har skett eller inte.
    Vem av parterna som ska bära risken av att det inte kan klarläggas fullt ut hur det förhåller sig med ett visst rättsfaktums existens bestäms genom att en bestämd punkt6 på skalan markeras och blir styrande för om rättsfaktumet, med hänsyn till vad som kommer fram genom utredningen, ska anses existera eller inte existera. Oberoende av var

4 Bevisbörderegler tillämpas endast på rättsfakta, se Nordh a.a. s. 22. 5 Jfr Ekelöf/Edelstam/Heuman, Rättegång IV, 7 uppl. s. 85. 6 Den s.k. bevisbördepunkten; jfr Ekelöf/Edelstam/Heuman a.a. s. 86.

punkten placeras innebär utgången av domstolens bevisprövning att om sannolikhetsbedömningen för eller mot rättsfaktumets existens hamnar till vänster om bevisbördepunkten har domstolen att utgå från att X existerar, i motsatt fall att X inte existerar.
    För att anknyta till exemplet med gäldenärens betalning anses gäldenären ha att styrka att betalning skett, vilket innebär att bevisbördepunkten är placerad ungefär så här (figur 2):

0

XICKE-X

styrkt

Även om domstolen skulle anse att det är mest sannolikt att X föreligger, dvs. att gäldenären har betalt fordringen, ska domstolen utgå från att det är klarlagt att betalning inte har skett, om sannolikheten inte når upp till bevisbördepunkten, dvs. ligger till höger om styrkt.
    I doktrin och praxis skiljer man ofta i framställningen mellan å ena sidan bevisbördan och å andra sidan beviskravet. Bevisbördan syftar då på vem av parterna som är bevisskyldig, dvs. på vilken sida om 0 som bevisbördepunkten ska placeras, medan beviskravet anger hur stark bevisning som krävs för att bevisbördan ska anses fullgjord, dvs. exakt var på skalan som bevisbördepunkten är placerad.
    För egen del anser jag det lämpligast att i den praktiska tillämpningen se bevisbörda och beviskrav som en sammanbunden helhet. Syftet med bevisbörderegler är, som nämnts, att ange den grad av osäkerhet som domstolen kan tillåta sig ha rörande en viss faktisk omständighet och ändå anse det fullständigt klarlagt att omständigheten föreligger eller inte. Detta förutsätter att bevisskyldigheten preciseras till att motsvara en viss sannolikhetsgrad för rättsfaktumets existens eller icke-existens, dvs. att en exakt bevisbördepunkt anges.7 Som jag återkommer till nedan bör bevisskyldigheten rörande ett visst rättsfaktum bestämmas med hänsyn till de verkningar för samhällslivet som kan antas följa med att bevisbördan placeras på det ena eller andra sättet.8 Utgångspunkten är då ändamålen bakom den materiella rättsregel som rättsfaktumet anknyter till. Dessa ändamål rör oftast intressen som har betydelse för såväl på vilken sida om 0punkten bevisbördan ska placeras som kravet på styrka i bevisningen för att bevisbördan ska anses uppfylld. Detta motiverar att bevisbörda och beviskrav ses i ett sammanhang.
    Dock finns intressen och andra hänsyn som gör sig påminda främst i det ena eller det andra hänseendet. Att bevisbörda och beviskrav bör

7 Jfr Ekelöf/Boman, Rättegång IV, 6 uppl. s. 68. 8 I enlighet med det nyss anförda avser jag med bevisbördans placering inte bara vem av parterna som är bevisskyldig utan också styrkan på den bevisning som krävs för att skyldigheten ska anses fullgjord. Bevisbördans placering syftar alltså på bevisbördepunkten.

ses som en sammanbunden helhet hindrar därför inte att bevisskyldigheten fastställs genom en prövning i olika steg. Tvärtom framstår det många gånger som naturligt att inleda med att ställa frågan hur man ska förhålla sig till rättsfaktumets existens, om det råder en total ovisshet, dvs. vid 0-punkten. Frågan kan formuleras på följande sätt: Om kunskapen om rättsfaktumet är helt obefintlig, ska rättsfaktumet då anses existera eller inte existera? Den frågan ger svar om på vilken sida om 0 som bevisbördepunkten ska placeras. Många gånger är emellertid svaret givet, och övervägandena kan helt koncentreras kring den närmare bestämningen av bevisbördepunkten. Det kan därför leda tankarna fel om domskäl som anger argument för domstolens uppfattning om beviskravets styrka utan vidare tolkas haft betydelse även för domstolens prövning av den grundläggande frågan om på vilken sida om 0-punkten som bevisbördan ska placeras. En bra ordning för att undvika detta är att domstolen alltid redovisar en samlad bedömning av bevisskyldigheten, även om delar av den är självklarheter för domstolen.
    Av det hittills anförda framgår att hur bevisbördan för relevanta rättsfakta bestäms många gånger har stor inverkan på utgången av ett tvistemål. Det är dock mera sällan som lagstiftningen ger klart besked om bevisbörda och beviskrav. I allt väsentligt grundas bevisbörderegler på principer som utformats genom praxis och i doktrin.
    Långt ifrån alla tvistesituationer har dock fått sin lösning genom lagstiftning eller vägledande uttalanden från Högsta domstolen. Det finns ett betydande område där domstolen och parterna måste fundera kring bevisskyldigheten utifrån mer allmänna överväganden.9 Av stor betydelse blir då vilka argument som ska anses ha störst bärkraft, vilka faktorer som ska väga tyngst för att bestämma vilken part som ska bära risken av att domstolen inte med säkerhet kan uttala sig om hur det förhåller sig med verkligheten i de hänseenden där parterna lämnat olika uppgifter.
    Bevisbördans placering har varit föremål för mycket diskussion inom rättsvetenskapen. Olika teorier har förts fram, utan att någon av dem kan sägas ha fått fäste som allenarådande inom rättstillämpningen. Under senare år har dock den s.k. bevissäkringsteorin fått ett kraftigt uppsving. Bakom detta ligger säkert till stor del Lars Heumans imponerande monografi Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (Stockholm 2005). Enligt Heuman utgör bevissäkringsargument den viktigaste förklaringsgrunden till bevisbördans placering.10 Däremot ställer han sig väsentligen avvisande till materiella bevisbördeteorier av den typ som förts fram av främst Olivecrona och Ekelöf, och som anser att

9 Bevisbörderegler utgör generella principer grundade på typfall. Att förhållandena i det enskilda fallet är annorlunda föranleder normalt ingen avvikelse från huvudregeln; se Nordh a.a. s. 16 f. 10 Se Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål bl.a. s. 409.

bevisbördan ska bestämmas med beaktande av den materiella rättsregelns ändamål.11 Av betydelse för genomslaget av Heumans arbete är troligen även att det getts stort utrymme i Fitgers Kommentar till RB under 35:1 RB. Vidare har Heuman författat avsnittet om bevisbörda och beviskrav i den senaste upplagan av Rättegång IV.12 Den materiella bevisbördeteorin presenteras här på sex sidor (s. 96–102) medan bevissäkringsteorin lämnas ett utrymme om drygt 30 sidor (s. 105–136).13 Bevissäkringsteorins genomslag har också varit påfallande tydligt när jag i olika sammanhang haft förmånen att diskutera bevisbördefrågor med domare och privatpraktiserande jurister. Jag brukar i samband med bl.a. utbildningar fråga deltagarna vilka faktorer som enligt deras mening är främst styrande för bevisbördans placering i en tvistesituation där det saknas direkt vägledande lagstiftning eller prejudikat. Nästan undantagslöst nämns bevissäkringshänsyn som den främsta faktorn.
    För egen del har jag dock svårt att se bevissäkringshänsyn som den övergripande ledstjärnan för att bestämma bevisbörda och beviskrav. Jag menar att regler som är styrande för hur domstolen ska förhålla sig till en osäkerhet om den verklighet som ska läggas till grund för den rättsliga prövningen, måste sättas i samband med domstolens och rättskipningens grundläggande funktion i samhället.
    Den fortsatta framställningen är disponerad på så sätt att jag först redogör något för min syn på vad som bör vara styrande vid utformning av regler och principer om bevisbördans placering. Därefter ska jag med några exempel beskriva och åskådliggöra den skillnad som kan uppstå om bevisbördan bestäms från denna utgångspunkt jämfört med om den formuleras med hänsyn främst till vilken av parterna som haft bäst möjlighet eller störst anledning att säkra bevisning.
    Dock vill jag avsluta detta avsnitt med att framhålla att det naturligtvis kan sättas i fråga om det över huvud taget är möjligt att ställa upp en allmängiltig princip som styrande för hur bevisbördan ska placeras i olika tvistesituationer.14 Det kan synas lockande att lägga fast teoretiska utgångspunkter för hur domstolarna ska bestämma bevisskyldigheten. Risken är dock att förhållandena i praktiken varierar i sådan grad att antalet undantag från den teoretiska grundprincipen blir så många att huvudregeln också blir ett undantag.15 Jag aspirerar inte på att ens antyda en lösning på denna fråga som sysselsatt så många rättsvetenskapsmän. Emellertid anser jag att det i

11 Se Ekelöf/Boman a.a. s. 83 ff. 12 Ekelöf/Edelstam/Heuman a.a. 13 Som exempel på artiklar som inte lyfter fram bevissäkringsteorin som den huvudsakliga för bestämmande av bevisbördan kan nämnas Westberg, Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål, Festskrift till Per Henrik Lindblom s. 731 ff. 14 Jfr Lindblom, Miljöprocess, del II s. 436 ff. 15 Det kan diskuteras om Heuman a.a. argumenterar för en eller flera bevissäkringsteorier (jfr rubriken till kap. 4 samt s. 411 om huvudteori och subteorier).

rättstillämpningen ute i domstolarna finns behov av ett någorlunda gemensamt synsätt på hur man ska angripa och hantera osäkerheter kring riktigheten i de verklighetsbeskrivningar som presenteras genom utredningen i målet. Att förhållandena kan skifta väsentligt i de enskilda fallen hindrar inte att det ställs upp generella riktlinjer för vad som bör vägleda domaren när han eller hon tar ställning till vad som ska anses bevisat i målet. Det gynnar varken förutsebarhet eller enhetlighet i rättstillämpningen att kapitulera inför frågeställningars komplexitet genom att hemfalla åt ad hoc-lösningar.
    Som praktiker med ett rättsvetenskapligt intresse snarare än rättsvetenskapsman, menar jag att sådana riktlinjer måste utformas med inriktning på de krav som rimligen kan ställas på en domare i underrätten att fundera över både principiella utgångspunkter och hur dessa ska appliceras på förhållandena i den unika tvistesituationen. Det kan då inte bli fråga om riktlinjer som innefattar detaljerade anvisningar för subtila avvägningar mellan olika hänsyn eller att ställa upp kriterier som har en så begränsad allmängiltighet att de kräver ett antal undantagsprinciper. Jag tror inte att ambitionen kan drivas mycket längre än till att ange ett förhållningssätt till hur bevisbördefrågor lämpligen bör lösas, med avseende på metod och de underliggande faktorer som ska tillmätas särskild vikt i olika hänseenden.
    I det sammanhanget menar jag att det är särskilt viktigt att uppmärksamma att domstolarna har en speciell uppgift i samhället, som skiljer sig från andra tvistlösningsorgan. Rättegången i domstol fyller en särskild samhällsfunktion. En domare som avgör ett dispositivt tvistemål fullgör en annan samhällsuppgift än skiljemannen. Jag ska nu övergå till att närmare ange hur detta, enligt min mening, har betydelse för hur bevisskyldigheten ska bestämmas.

Bevisbördan och den materiella rätten
Rättskipningens funktion
Domstolarna är en del av den offentliga makten. De utgör en samhällsinstitution med uppgiften att sköta rättskipningen i landet. Domstolarna har en särställning i förhållande till andra privata och offentliga tvistlösningsorgan. Enligt 11:5 RF får rättstvister mellan enskilda inte utan stöd av lag avgöras av andra myndigheter än domstolar.
    Vi lever socialt, ekonomiskt och i andra hänseenden i en gemenskap som förutsätter att handlingsfriheten för enskilda är i viss utsträckning begränsad. Individens bästa måste ibland underkastas flertalets, det allmännas, väl. Moral, etik, socialt anseende och andra ickerättsliga faktorer ger i viss utsträckning vägledning för det önskvärda beteendet. I stor utsträckning handlar det då om strukturer och riktlinjer som skapas utan särskild styrning från samhällsorgan. I andra fall försöker samhället aktivt genom myndigheters råd, upplysningskampanjer osv. påverka människors agerande.

Det viktigaste verktyg för handlingsstyrning som staten förfogar över är emellertid normgivningsmakten. Syftet med materiella rättsregler är ytterst att påverka handlingsmönster i samhället. Beroende på styrkan i intresset av att främja eller motverka beteenden kan regleringen ta sig uttryck i allt från bestämmelser som fungerar som rekommendationer till invånarna att bete sig på ett visst sätt till lagregler som straffbelägger särskilt oönskade ageranden.16 Rättskipningens grundläggande samhällsfunktion är att medverka till att värderingarna bakom den materiella rätten får genomslag.17 Eftersom rättskipning är domstolarnas huvudsakliga uppgift måste domaren vid utövandet av sitt ämbete sträva efter att på bästa möjliga sätt bidra till att rättskipningen fyller sin funktion. Det gäller på alla områden där domaren kan ställas inför olika handlingsalternativ. Rättskipning innefattar sådant som att utöva förlikningsverksamhet18 samt bedriva formell och materiell processledning. Till rättskipningen hör emellertid också att i dömandet tillämpa metoder för lagtolkning samt regler och principer för bevisprövningen.
    Att ett tvistemål är dispositivt innebär inte att parterna disponerar över processen eller dess ändamål och syfte. Dispositiviteten anknyter till parternas rätt att förfoga över processföremålet, dvs. de rättigheter och skyldigheter i materiellrättsligt hänseende som tvisten gäller. Parterna har friheten att i stället för domstolsprocess välja att själva bestämma hur deras rättsförhållande ska gestaltas. Att parterna dessutom i dispositiva mål har större möjlighet att påverka rättegångens förlopp än i indispositiva mål är en annan sak och föranleds av andra hänsyn än att rättskipningens grundläggande samhällsfunktion skulle vara annorlunda beroende på måltypen.
    Ett för svensk rätt utmärkande drag är att parterna har ett begränsat inflytande på vilka rättsliga aspekter domstolen ska anlägga på deras tvisteförhållande. Principen iura novit curia innebär att domstolen även i dispositiva mål har både rätt och skyldighet att applicera de rättsregler som domstolen anser tillämpliga på bevisade sakförhållanden.19 Parternas möjligheter att styra domstolens prövning ligger väsentligen i deras yrkanden och åberopanden av vilka sakförhållanden som domstolen ska pröva20 samt att parterna styr över den bevisning som domstolen har till sitt förfogande.21 En domstolstvist präglas normalt av att parterna är oense om sakförhållanden och/eller deras betydelse för parternas inbördes rättigheter och skyldigheter. Hänför sig tvisten enbart till den rättsliga be-

16 Se utförligare om detta bl.a. Ekelöf/Edelstam, Rättegång I, 8 uppl. s. 13 ff. och Lindblom, Progressiv process s. 41 ff. 17 Jfr prop. 2001/02:107 s. 20 ff. och 2010/11:128 s. 23. 18 Se för en intressant diskussion kring gränsdragningen mellan å ena sidan förlikning som en del av rättskipningen och å andra sidan medling, prop. 2010/11:128 s. 23 f. 19 Se bl.a. Nordh, Praktisk process I. Processens ram i tvistemål s. 41 ff. 20 Se 17:3 RB. 21 Se 35:6 RB.

dömningen aktualiseras ingen bevisprövning. Som anförts inledningsvis är det dock i dispositiva tvistemål vanligen så att parternas beskrivningar av vad som utspelat sig skiljer sig åt på i vart fall någon punkt av omedelbar betydelse för rättsförhållandets bestånd eller innehåll.
    Dispositiva rättsregler anger vad som i rättsligt hänseende gäller mellan två parter om de inte kommit överens om annat. I enlighet med vad som sagts ovan måste antas att den dispositiva rätten är utformad på ett sådant sätt att den utifrån ett övergripande samhällsperspektiv anger den bästa lösningen för att bestämma parters rättsliga mellanhavanden när sakförhållandena är på ett visst sätt. Rättsreglerna fyller en handlingsdirigerande funktion, även om det saknas mer allvarliga invändningar mot att parter bestämmer sina individuella rättsliga relationer på ett annat sätt. I vissa situationer är parternas handlingsfrihet dock beskuren, t.ex. genom att det inte går att på förhand, utan först när tvist har uppkommit, avtala på ett annat sätt än den dispositiva rätten anger. Vid sidan av den dispositiva rätten finns sedan civilrättsliga och offentligrättsliga regler som enskilda helt saknar förmåga att avtala bort från.
    Oberoende av typ har materiella rättsregler det gemensamma att de har formulerats med utgångspunkt från att sakförhållandena — verkligheten — ser ut på ett visst sätt. Rättsreglerna förutsätter att sakförhållandena är utredda och klarlagda. Som nämnts inledningsvis anvisar däremot den materiella rätten ingen lösning på hur rättsläget ska bestämmas om det är osäkert hur det förhåller sig med de faktiska omständigheter som är en förutsättning för rättsregelns tillämpning; dock att lagbestämmelser ibland kan innehålla en bevisregel som anger verkan av osäkerhet i de underliggande sakförhållandena.
     Rättskipningens grundläggande samhällsfunktion är, som framgått, att medverka till att värderingarna bakom den materiella rätten får genomslag. Dessa värderingar har sin fulla giltighet i den enskilda tvisten, om man med full säkerhet kan konstatera att de faktiska omständigheterna i det unika fallet motsvarar det typfall som rättsregeln är konstruerad utifrån. Bevisbörderegler bör då formuleras med utgångspunkt från en bedömning av i vilken utsträckning värderingarna förtjänar genomslag när det råder en osäkerhet kring de faktiska förhållandena i det enskilda fallet.22 Frågan är om ett gynnande av de handlingsmönster som rättsregeln eftersträvar att uppnå motiverar att rättsregeln tillämpas trots att det är osäkert om verkligheten avspeglar den situation som bestämmelsen tar sikte på.

22 Jfr Ekelöf/Boman a.a. s. 86. Där görs en direkt koppling mellan bevisbördans placering och frågan om den aktuella rättsregeln ska tillämpas analogt eller econtrario. Jag instämmer i att den grundläggande tanken mellan bevisbördans placering och valet av lagtolkningsmetod är densamma, men anser inte att det finns ett nödvändigt samband mellan frågorna, jfr a.a. samma sida not 81.

Den materiella rättsregelns ändamål
Att bestämma bevisbördans placering med beaktande av rättskipningens funktion kan innebära att domaren ställs inför en mer komplex beslutssituation än om utgångspunkten är att bevisbördan ska läggas på den part som har haft bäst möjlighet eller lättast eller störst anledning att säkra bevisning. Möjligen är det en anledning till att domare och ombud gärna lyfter fram just bevissäkring som den viktigaste styrande faktorn.
    Det kan göras — och har gjorts — långa utvecklingar om vad som kan insorteras under begrepp som ”värderingar” eller ”ändamål” bakom en materiell rättsregel. Funderingar kan leda till överväganden av både filosofisk, sociologisk och politisk natur, och kan säkert driva vidare till ytterligare vetenskapsområden. Risken är överhängande att diskussionen förlorar sig i en rättsvetenskaplig betraktelse fjärran från den intellektuella verksamhet som det praktiska rättslivet ger utrymme för.
    Samtidigt går det inte att undvika frågeställningen, om man har uppfattningen att rättegångens funktion är handlingsdirigerande och att domare ska agera med syftet att domstolens avgöranden ska medverka till att förverkliga ändamålen bakom den materiella rätten.
    Med utgångspunkt från det som framförts ovan vill jag knyta ändamålet bakom en rättslig reglering till de handlingsmönster i samhället som rättsregeln kan antas främja eller motverka. Ibland kan detta framgå redan genom lagregelns ordalydelse. I andra fall måste regeln sättas in i en vidare rättslig kontext och dess handlingsdirigerande syfte och verkan sökas genom att studera förarbeten, praxis och doktrin. Motivuttalanden kan då tillmätas ett särskilt värde, som dock förringas i takt med att tiden går och med beaktande av förändringar i annan närliggande lagstiftning och samhällsutvecklingen i övrigt.
    Många gånger är rättsregeln (eller ingår den i ett större verk som) ett resultat av en avvägning mellan ett antal samverkande och motstridiga intressen. Det kan då vara en grannlaga uppgift att avgöra vilka intressen som ska väga tyngst och hur en bevisbörderegel ska utformas för att bäst främja dessa intressen. Men om rättskipningens funktion är att medverka till att värderingarna bakom den materiella rätten får genomslag i samhället har jag svårt att se att domaren på grund av en frågeställnings komplexitet är fri att välja en annan utgångspunkt för dömandet, t.ex. att låta bevissäkringsmöjligheten styra bevisbördans placering. Det är ju inte alls givet att en på sådan grund formulerad bevisskyldighet gynnar de intressen som rättsregeln ska tillgodose.23 Om de överväganden som domaren har att göra i mer besvärliga intresseavvägningar ska grundas på ”ändamålsprincipen”, ”funktions-

23 Jfr exemplifieringarna nedan.

principen” eller någon annan teoretisk princip24 får lämnas därhän i praktikerns vardag. Då finns inte utrymme att fundera över om ändamålet ger uttryck för lagstiftarens syfte eller om det ska knytas till någon annan bärare eller funktionsbestämmas. En praktisk hantering av ändamålsbestämningen bör ha som fokus på vilket sätt enskildas, företags och andras ageranden kan antas påverkas av rättsregeln, vilka av dessa ageranden som är till nytta eller onytta för samhället och hur man bör sinsemellan rangordna motstridiga intressen som i samhällsnyttigt hänseende verkar i samma riktning.
    Man ska emellertid inte överdriva svårigheterna att bilda sig en uppfattning om de samhällsverkningar som en lagregel har eller kan förväntas ha. I många fall möter det inga större problem att identifiera det grundläggande ändamålet med regleringen.
    Det torde exempelvis inte råda någon tvekan om att skadeståndsreglering har en både reparativ och preventiv funktion. Syftet är såväl att kompensera den som lidit en skada som att avskräcka andra från att agera på ett skadebringande sätt. På motsvarande sätt kan den avtalsrättsliga regleringen sägas främja uppkomsten av avtal och dess fullföljande samtidigt som den ska erbjuda skydd mot avtalskonstruktioner som av en eller annan anledning kan ses som samhällsskadliga.
    Ovan har sagts att bevisbördans placering kan ta sin början i den bevissituationen att det råder total brist på kunskap om hur det förhåller sig med det relevanta rättsfaktumet. I nyssnämnda exempel kan man följaktligen ställa frågan vilka verkningarna för affärsliv och samhällslivet i övrigt blir, om bevisskyldigheten rörande förutsättningarna för skyldighet att betala skadestånd respektive att avtal uppkommit läggs på den part som påstår att så är fallet eller på den som hävdar motsatsen, när osäkerheten om hur det verkligen förhåller sig med detta är total.
    Är det rimligt att tänka sig en bevisbörderegel som utgår från att de för skadeståndsskyldighet nödvändiga rekvisitet föreligger, så snart det saknas utredning som pekar på det motsatta? Kräver ett tillgodoseende av skadeståndsregleringens reparativa och preventiva funktion att bevisskyldigheten formuleras på ett sådant sätt? Eller är det så att en skadeståndsregel om ersättningsskyldighet vid oaktsamhet utgår från en samhällsordning som förutsätter att en person inte är ansvarig för skada som drabbat annan, om det inte finns något belägg för att vederbörande agerat eller underlåtit att handla, i strid med vad som utgör ett aktsamt beteende? Det torde för alla vara självklart att det sistnämnda alternativet är det riktiga som grundprincip.25 På motsvarande sätt är det svårt att tänka sig en fungerande marknadsekonomi om människor och företag ska anses stå i avtals- eller fordringsförhållande till varandra, endast på grund av att det saknas utredning som talar mot detta. Tvärtom måste utgångspunkten vara

24 Jfr Lindblom a.a. 25 Se vidare under exemplifieringar nedan.

att avtal eller försträckning ska anses föreligga endast om utredningen talar för att så är fallet.
    Bevisbördereglernas uppgift är i dessa fall att ange hur stor osäkerhet som kan accepteras i fråga om de för rättsföljden relevanta faktiska förhållandena, dvs. för att man trots bristande klarhet ska anse skadeståndsskyldighet, avtalsförhållande, försträckning osv. föreligga. Ju mindre osäkerhet som kan godtas, desto längre från 0-punkten på bevisskalan (se figur 1) måste bevisbördepunkten placeras. Självklart finns det situationer som påkallar en avvikelse från det som nu sagts. Förhållandena kan vara sådana att det tvärtom framstår som önskvärt från samhällsynpunkt att t.ex. skadestånd ska betalas, trots att det är saknas positivt stöd för att den skadeståndsskyldige har agerat oaktsamt.26 Jag har emellertid här valt att uppehålla mig vid huvudfallen.
    Det som sagts ovan gäller inte endast när domstolen har att tilllämpa rättsregler. Också vid tvister gällande rena avtalsprestationer, utan att de anknyter till dispositiva rättsregler, kan samhällsaspekterna av domstolens avgörande i form av dess handlingsdirigerande verkan ha betydelse för bevisskyldighetens fördelning. Jag återkommer till detta längre fram.
    Jag ska snart lämna exempel på tvistesituationer där, enligt min mening, bevisbördan placerats med utgångspunkt från rättegångens handlingsdirigerande funktion och i strid med bevissäkringsteorins argument om att se till vilken av parterna som haft möjlighet att säkra tillförlitlig bevisning eller i vart fall haft lättast eller särskild anledning att göra det. Först vill jag dock med ett kort exempel åskådliggöra det förhållningssätt och tillvägagångssätt för att bestämma bevisbördans placering som jag ovan försökt ge uttryck för.

Ett åskådningsfall
Utgångspunkten är den i Figur 1 illustrerade bevisskalan. Vi låter X beteckna rättsfaktumet att en part uttalat sig på ett sådant sätt att det i rättslig mening föreligger ett avtalsanbud. Icke-X betecknar motsatsen, dvs. att det inte gjorts något sådant uttalande.
    Den tillämpliga lagregeln om avtals uppkomst genom utbyte av anbud och accept är konstruerad utifrån den situationen att det råder full visshet om att parterna uttalat sig på ett sådant sätt att det vid en rättslig bedömning föreligger anbud och accept. Parterna är emellertid nu oense om innehållet i de uttalanden som gjorts (dvs. inte bara dess rättsliga innebörd). Eftersom vi antar att ingen av parterna kan fullt ut övertyga domstolen om vad som egentligen sagts, krävs en bevisbörderegel för att ange konsekvenserna av att det råder osäkerhet om de faktiska förhållandena.

26 Så är fallet i vissa fall då skada uppkommer på egendom som någon innehar för annans räkning, se nedan under exemplifieringar.

Som konstaterats i det föregående kräver inte ett tillgodoseende av de bakomliggande ändamålen med den avtalsrättsliga regleringen att bevisbördan måste placeras till höger om 0. Tvärtom skulle en sådan bevisbördepunkt riskera att skapa oönskade beteenden i affärslivet och samhällslivet i övrigt. Privatpersoner och företagare skulle bli alltför försiktiga med att inlåta sig i avtalsförhandlingar, på grund av risken för att de vid en tvist skulle anses bundna till ett avtal trots att bevisningen kanske t.o.m. talade mot det. Bevisbördan måste därför placeras till vänster om 0. Det måste vara mer sannolikt att det har gjorts uttalanden som innebär att anbud lämnats än att så inte är fallet, för att domstolen vid sin fortsatta prövning ska utgå från att anbud verkligen lämnats. Samtidigt skulle det verka hämmande för rättsregelns genomslag och de mekanismer som avtalsinstitutet främjar i samhället, om det skulle krävas fullständig visshet om hur det förhåller sig med partens uttalande. Ett visst mått av osäkerhet om hur det verkligen gått till måste accepteras. Av betydelse i det hänseendet är hur starkt ändamålen bakom lagregeln talar för att rättsföljden bör inträda även när det är osäkert om det rent faktiskt förhåller sig på det sätt som lagregelns tillämpning förutsätter. Om vi i detta fall antar att det är fråga om ett affärsavtal blir en viktig bedömningsgrund därför om det, vid olika grader av osäkerhet kring det verkliga förhållandet, kan anses vara till förmån eller nackdel för affärslivet i stort att anbud ändå anses lämnat.
    Men också andra faktorer kan tillmätas betydelse. En sådan är den bevisskyldige partens möjligheter rent typiskt att säkra tillräcklig bevisning eller om det typiskt sett funnits särskild anledning att göra det. Har uttalandet gjorts under ett sammanträde kan man kanske hävda att den som tog emot anbudet bort begära att få det nedtecknat. Ibland kan dock ett händelseförlopp vara så komplicerat att det inte rimligen går att i efterhand reda ut vad som inträffat med någon högre grad av säkerhet och att det inte heller funnits anledning att säkra bevisning på förhand. I andra situationer kan bevisningen vara inriktad på rent hypotetiska förlopp, som man aldrig kan veta något säkert om. Kraven på den bevisskyldige får då sättas lägre än annars.27 I exemplet gäller som huvudregel att bevisbördepunkten är placerad vid styrkt på vänster sida om 0.28 Exemplifieringar
Vårdslöshet som ansvarsgrundande faktor
Enligt 2:1 skadeståndslagen ska den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada ersätta skadan.
    Som framgått ovan har den som gör gällande skyldighet för annan att utge ersättning för skada bevisbördan för sitt påstående om att motparten handlat på ett sådant sätt att det konstituerar vårdslöshet i

27 Jfr för bevislättnad för orsakssamband, Nordh, Praktisk process VII s. 112 ff. 28 Jfr figur 2.

lagens mening. Beviskravet är i de flesta fall formulerat som att den skadelidande måste styrka/visa att händelseförloppet överensstämmer med det av honom eller henne påstådda (jfr figur 2). Motivet för en sådan bevisbördeplacering har redovisats ovan. Kort uttryckt skulle det få oönskade samhälleliga konsekvenser om en person ansågs ansvarig för skada som drabbat annan, trots att det saknas belägg av en viss inte alltför liten sannolikhetsgrad för att vederbörande betett sig på ett i rättslig mening oaktsamt sätt.
    Att bevisbördan bestäms på detta sätt överensstämmer också med bevissäkringsteorin, om vi utgår från att käranden påstår att svaranden handlat på ett visst sätt och att svaranden förnekar påståendets riktighet. Det är nämligen typiskt sett enklare att säkra bevisning om att en händelse har inträffat än att så inte är fallet.
    Om vi godtar denna grundprincip om vem som normalt har bäst möjlighet att säkra bevisning, borde bevisbördepunkten ha samma läge om X i stället anger det handlande som är aktsamt och kärandens skadeståndskrav grundas på ett påstående om att svaranden underlåtit att handla på detta sätt, dvs. icke-X. Men också i detta fall gäller huvudregeln att det vilar på den skadelidande att bevisa förekomsten av det ansvarsgrundande händelseförloppet, dvs. i den nu aktuella situationen att motparten underlåtit att handla på ett visst sätt. Bevisbördepunkten kommer alltså i detta fall att placeras på höger sida om 0.
    Motivet till en sådan placering av bevisbördan är att det stämmer bäst överens med skadeståndsregleringen sett ur ett samhällsperspektiv. Att tvinga en part att betala skadestånd för att ha underlåtit att följa en aktsamhetsnorm när det föreligger en total osäkerhet beträffande om detta verkligen är fallet, skulle inverka negativt på människors och företags ageranden. Det skulle skapa risk för samma oönskade handlingsmönster i samhället, som om bevisbördepunkten hade placerats annorlunda än ovan angetts i de fall käranden påstår ett aktivt oaktsamt handlande från svaranden.
    Inte heller är en bevisregel som lägger bevisbördan i underlåtenhetsfallen på den påstådda skadevållaren nödvändig för att skadeståndsregleringens reparativa och preventiva funktion ska främjas i tillräcklig mån. Däremot kan ett tillgodoseende av dessa intressen motivera att bevisbördepunkten placeras närmare 0 än som motsvarar beviskravet styrkt, med hänsyn till de bevissvårigheter som typiskt sett finns för skadelidande i underlåtenhetsfallen. En större osäkerhet om hur det verkligen förhåller sig får ibland godtas, men det måste finnas en övervägande sannolikhet av viss storlek för icke-X, dvs. att de aktsamma åtgärderna inte har vidtagits, för att skadestånd ska kunna dömas ut.
    Det finns dock undantagssituationer där bevisbördan placerats annorlunda. En sådan är att skada har uppkommit på egendom som annan haft i sin besittning med vårdplikt. Det anses då vila på besit-

taren att bevisa att skadan inte uppkommit genom dennes vårdslösa beteende, dvs. att han eller hon har vidtagit de åtgärder som en aktsam vård av egendomen påkallat. En sådan bevisbörderegel gynnar omsättningsintresset. Människor i allmänhet skulle nog bli mer försiktiga med att utnyttja olika typer av förvaringstjänster, om det lades på ägaren att bevisa hur en skada uppkommit på den anförtrodda egendomen under tiden som den fanns i motpartens besittning. Däremot är det den skadelidande som har att bevisa att skadan varken fanns före eller uppkom efter den tid under vilken motparten haft besittning av egendomen.
     Denna omkastade bevisbörda gäller sannolikt inte i fall där egendom innehas av annan än ägaren rättsenligt men utan vårdplikt. Vissa avgöranden talar för att besittning i sig inte är tillräcklig för att göra undantag från den grundläggande principen om skadelidandes bevisskyldighet. Det krävs något därutöver, såsom vårdplikt eller att det är en skada som typiskt sett uppkommer genom ett vårdslöst beteende.29 Att det förhåller sig på detta sätt stöder att undantaget inte är motiverat av i första hand bevissäkringsmöjligheter. Svårigheterna att säkerställa bevisning utgör endast en av flera faktorer av betydelse vid bedömning av vilka konsekvenser bevisskyldighetens bestämning kan få för handlingsmönster i samhället.
    Det ska dock framhållas att bevissvårigheter kan i sig vara närmast helt avgörande för bedömningen av de verkningar bevisbördans placering kan antas få för genomslaget av ändamålen bakom en rättsregel. Så är t.ex. fallet när svårigheterna att föra bevisning om en skadas omfattning och värde är så betydande att det framstår som närmast omöjligt att nå upp till det annars normala beviskravet. Rätten till ersättning för skada riskerar i så fall att bli illusorisk, om bevisbördepunkten inte placeras på ett annat sätt än enligt huvudregeln. Det rättsskydd för skadelidande som rättsregeln ger uttryck för kommer inte att kunna realiseras. Inte heller kommer skadeståndsskyldighetens preventiva verkan att förverkligas i önskvärd utsträckning. Ändamålen bakom rättsregeln får inte tillräckligt genomslag i samhället. I vissa situationer kan det t.o.m. vara motiverat att placera bevisbördan på den motsatta sidan 0-punkten.30 Tredjemansavtal
Rättsfallet NJA 2005 s. 142 visar hur bevisbördan har lagts på en part trots att det är uppenbart att motparten har de överlägset bästa möjligheterna att säkra bevisning.31 Omständigheterna var i korthet följande. Käranden hade ingått ett leasingavtal med bolaget A. Bolaget hade senare överlåtit leasingavtalet till B. Käranden gjorde gällande att leasingavgifterna hade över-

29 Se NJA 1975 s. 657, 1983 s. 617, 1991 s. 476 och 1999 s. 197. 30 Se bl.a. NJA 1991 s. 625 och 1992 s. 58 samt Nordh a.a. s. 110 f. 31 Rättsfallet finns inte med i rättsfallsregistret i Heuman a.a. och jag har inte heller kunnat finna det omnämnt i texten.

stigit vad avtalet stipulerade och krävde att det som betalats för mycket skulle betalas tillbaka. Talan om återbetalning riktades mot B, men omfattade även avgifter som käranden erlagt till A.
    Den materiella rätten innebär i ett fall som detta att den som förvärvar rättigheter enligt ett leasingavtal inte behöver återbära vad överlåtaren uppburit, om förvärvaren inte särskilt övertagit även överlåtarens skyldigheter enligt leasingavtalet. Är det sistnämnda för handen uppkommer vidare frågan om övertagandet av överlåtarens skyldigheter förpliktar förvärvaren inte bara gentemot överlåtaren utan direkt i förhållande till leasetagaren. I den frågan gäller enligt reglerna om tredjemansavtal att tredje man är omedelbart berättigad gentemot förvärvaren, om detta framgår av avtalet eller enligt vanliga tolkningsregler kan anses vara vad parterna åsyftat.
    För målets utgång omedelbart relevanta sakförhållanden var alltså 1) om överlåtelsen av leasingavtalet från A till B innefattat även A:s skyldigheter mot käranden (leasetagaren) och 2) om A och B i så fall avsett att ge käranden en självständig rätt att vända sig direkt mot B. Angående bevisbördan för dessa förhållanden uttalade Högsta domstolen följande.
    Bevisbördan för att B genom överlåtelseavtalet även skulle ha åtagit sig att svara för A:s återbetalningsskyldighet avseende för mycket utdebiterade leasingavgifter åvilar käranden. Bevisskyldigheten får anses uppfylld om käranden förmår visa att B åtagit sig att svara för A:s skyldigheter på grund av leasingkontrakten och dessutom kan göra sannolikt att A och B avsett att ge käranden en självständig rätt att vända sig mot B.
    Det kan tyckas strängt mot käranden att låta honom eller henne bära risken av att det inte med viss grad av sannolikhet kan konstateras dels att ett avtal som ingåtts mellan A och B inneburit att B övertagit A:s skyldigheter mot käranden, dels att A och B åsyftat att käranden skulle få en självständig rätt att vända sig direkt mot B. Möjligheterna att säkerställa bevisning om avtalets innehåll och parternas avsikt i förhållande till käranden måste ju vara ofantligt mycket bättre för B än för käranden, som över huvud taget inte tagit del i avtalets tillkomst.
    Emellertid stämmer en bevisbörda med det innehåll som Högsta domstolen formulerat bäst överens med den dispositiva rätten. I den första frågan anger dispositiv rätt att det saknas skyldighet för en förvärvare att infria överlåtarens skyldigheter mot tredje man, om parterna inte avtalat annat. Att formulera en bevisbörderegel som innebär att domstolen vid en total ovisshet om de verkliga förhållandena har att utgå från att ett sådant avtal träffats, skulle snarare motverka än medverka till att ändamålen bakom den dispositiva rättsregeln får genomslag i samhället.
    På motsvarande sätt förhåller det sig med tredjemansavtalet. Utgångspunkten enligt dispositiv rätt är att avtalet inte ger upphov till

någon självständig rätt för tredje man, om inte parterna avsett annat. Då bör en total osäkerhet kring parternas avsikt drabba den som hävdar självständig rätt. En motsatt ordning skulle strida mot ändamålen bakom den grundläggande principen om avtalets rättsverkningar. För att inte tredjeman ska hamna i en situation där det är praktiskt taget omöjligt att hävda en självständig rätt är det dock nödvändigt att godta en förhållandevis stor osäkerhet kring vad parterna avsett i detta hänseende. Det av Högsta domstolen angivna beviskravet ”sannolikt” ligger närmare 0-punkten på bevisskalan än styrkt/visat.
    I detta sammanhang bör nämnas att dispositiv rätt allmänt är styrande för bevisbördans placering i tvister om avtals innehåll, om avtalets ordalydelse inte ger klart stöd för endera partens uppfattning. I sådant fall är den part som hävdar att avtalet har ett innehåll som avviker från dispositiv rätt bevisskyldig för påståendets riktighet.32 Försäkringsfall
Det har ovan framhållits att den allmänt handlingsdirigerande verkan som domstolarnas avgöranden har kan ha betydelse för bevisskyldighetens utformning även i tvister gällande rena avtalsprestationer som inte anknyter till dispositiva rättsregler. Exempel på detta är hur Högsta domstolen i rättsfallen NJA 1984 s. 501 och 1992 s. 113 resonerat kring bevisbördan vid tvist om rätt till försäkringsersättning.33 I det första fallet var försäkringstagaren konsument, i det andra en företagare.
    I 1984 års fall konstaterade Högsta domstolen inledningsvis att det av allmänna processuella grundsatser får anses följa att försäkringstagare som gör gällande att försäkringsfall föreligger har bevisbördan för att så är förhållandet. Vilka allmänna processuella grundsatser som avses är oklart. Emellertid är det inte svårt att finna argument som anknyter till allmänna samhällsintressen för att bevisbördan rörande existensen av de omständigheter som utlöser rätt till ersättning bör, om de betecknas som X i figur 1 ovan, placeras på den vänstra sidan om 0.
    En motsatt bevisbörderegel, om att försäkringsbolaget har att motbevisa försäkringstagarens påstående om att det inträffat ett försäkringsfall, skulle med all säkerhet medföra en större försiktighet från försäkringsbolagen att erbjuda företag och privatpersoner försäkringar. Det skulle innebära en påtaglig risk för att enskilda och företag inte kunde erbjudas skydd mot skadeförluster i en utsträckning som är önskvärd från samhällsynpunkt. Ett minskat skydd mot förluster skulle hämma både företagande och privatekonomiska dispositioner.

32 Se Nordh a.a. s. 87 ff. 33 Denna tvistesituation passar väl här också av den anledningen att NJA 1984 s. 501 framhålls av Heuman a.a. s. 157 som exempel på avgöranden som talar mot tillämpningen av materiellrättsliga teorier. Min uppfattning är, som redan antytts, den motsatta.

Nästa fråga är då hur mycket osäkerhet som ändå kan accepteras rörande de förhållanden som är en förutsättning för rätten till ersättning. I den delen uttalade Högsta domstolen inledningsvis att det i den i målet aktuella situationen (en bil påstods ha tagits och brukats olovligen) av naturliga skäl ofta är omöjligt att föra full bevisning. Redan av den anledningen är en lindring av beviskravet påkallad. Risken är annars att försäkringsskyddet urholkas i sådan grad att enskilda avhåller sig från att försäkra egendom med hänsyn till svårigheterna att få ersättning i fall där förutsättningarna för det är uppfyllda men bevissvårigheter omöjliggör att skapa sådan visshet om detta som normalt krävs för bifall till en talan om ersättning.34 En slutlig bedömning av med vilken grad försäkringstagaren måste göra sitt påstående sannolikt är emellertid enligt Högsta domstolen beroende av en avvägning mellan motstridande intressen. Å ena sidan är det angeläget att den lojale försäkringstagaren kan känna trygghet för att försäkringen verkligen ger skydd i en situation av ofta stor ekonomisk betydelse. Å andra sidan är det av vikt för försäkringstagarna som kollektiv att inte försäkringsgivarens risktagande ska bli så stort att premierna blir oacceptabelt höga. Med särskild hänsyn till skyddsintresset fann domstolen att beviskravet bör formuleras så att försäkringstagaren ska anses ha fullgjort sin bevisskyldighet, om det vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter framstår som mera antagligt att försäkringsfall föreligger än att så inte är förhållandet. Bevisbördepunkten är då placerad förhållandevis nära 0 i figur 1.
    I NJA 1992 s. 113 uppkom frågan om denna bevisbördepunkt gäller också när försäkringstagaren är näringsidkare.
    Att bevisbördan ska placeras på samma sida om 0-punkten är klart, av samma skäl som anförts ovan. När det gäller den närmare bestämningen av bevisbördepunkten utgick Högsta domstolen från den i 1984 års fall redovisade intresseavvägningen. Domstolen framhöll dock uttryckligen att också samhället (inte bara försäkringsgivare) har intresse av att det inte är alltför lätt att arrangera försäkringsfall.
    Vidare konstaterade domstolen att företagare kan förutsättas ha större möjligheter än konsumenter att bevaka sina intressen i utredningsfrågor av teknisk natur. De flesta företagare kan dessutom få hjälp från sina branschorganisationer när det gäller att ta tillvara sina intressen i försäkringsförhållanden. Beviskravet bör därför vid företagsförsäkringar kunna sättas högre än vid konsumentförsäkringar. I linje med praxis på vissa närliggande områden bestämdes kravet så, att det vid en helhetsbedömning ska framstå som klart mera sannolikt att ett försäkringsfall inträffat än att så inte är förhållandet. Bevisbördepunkten är här placerad längre från 0 än i konsumentfallet, men fortfarande betydligt närmare 0 än som gäller för ”styrkt” i figur 2.
    Högsta domstolen fann vidare inte tillräcklig anledning att göra skillnad mellan företagare med hänsyn till antalet anställda, omsätt-

34 Jfr vid not 30.

ningen eller dylikt. Även om mindre företag kan vara i ett särskilt underläge i det direkta mellanhavandet med försäkringsgivaren, framträder inte någon sådan särställning lika klart när det gäller att säkra och förebringa bevisning angående ett påstått försäkringsfall.
    Dessa rättsfall är, enligt min mening, typexempel på hur bevisbördans placering gjorts beroende av de tänkbara samhällseffekterna av om bevisskyldigheten formuleras på det ena eller det andra sättet. Återverkningarna på enskildas och företags handlanden har fått styra vilken grad av säkerhet som måste krävas för att domstolen ska finna att verkligheten avspeglat det händelseförlopp som utlöser rätten till försäkringsersättning. Hänsyn till en effektiv och väl fungerande försäkringsmarknad kräver att bevisskyldigheten inte bestäms på ett sådant sätt att det uppstår en alltför stor risk för att försäkringsersättning betalas ut i situationer där full kunskap om det verkliga skeendet hade inneburit att det saknats rätt till ersättning. Samtidigt utgör svårigheterna typiskt sett att säkra bevisning en viktig faktor som riskerar att göra försäkringsskyddet verkningslöst, om försäkringstagaren åläggs en tung bevisbörda.
    Att bestämma bevisbördan på grundval av överväganden som dessa är något annat än att motivera försäkringstagarens bevisskyldighet med att denne haft möjlighet att säkra tillförlitlig bevisning eller i vart fall är den part som haft lättast eller särskild anledning att göra det.

Avslutande anmärkningar
Bevisprövning tillhör det mest komplexa och svårgripbara i dömandet. Samtidigt utgör bevisprövning en av de vanligaste uppgifterna i den dömande verksamheten, kanske till och med den enskilt mest frekventa och viktigaste.
    Till bevisprövning hör mer än att bestämma hur bevisskyldigheten ska fördelas mellan parterna. Störst plats tar bevisvärderingen, som kräver kunskaper på områden utanför juridiken, såsom inom medicin, psykologi, sociologi och andra beteendevetenskaper m.fl. Det kan ibland tyckas att kraven på domaren att behärska ämnesområden blir orimligt stora. Samtidigt kan man inte tumma på strävan efter att domstolens avgöranden blir riktiga endast därför att svårigheterna att bedöma beslutsunderlaget ökar i takt med en allt mer komplex verklighet.
    Med allt större svårigheter för domstolen att dra säkra slutsatser om hur verkligheten har gestaltat sig ökar behovet av att fundera kring vilken osäkerhet som ska godtas för att ändå anse för rättsreglers tilllämpning omedelbart relevanta sakförhållanden utredda och klarlagda. Problem att göra korrekta tekniska, medicinska, miljömässiga osv. bedömningar gör det inte bara svårare att ta ställning till vad som verkligen har inträffat. En alltmer svårbegriplig verklighet försämrar också möjligheterna för parter att lägga fram säker och tillförlitlig utredning.

Frågor om bevisbörda och beviskrav har alltid haft en hög aktualitet i det praktiska rättslivet, inom både civil- och straffprocessen. Det är därför förvånande att det förhållandevis sällan pläderas mer utförligt och ingående om bevisskyldighetens fördelning och närmare innebörd; nästan all tid för plädering i bevisfrågor ägnas åt bevisvärderingen. Också domskälen lämnar förvånansvärt sällan närmare besked om vilka överväganden som domstolen gjort gällande bevisbördans placering. Om motivering över huvud taget redovisas är det ofta genom hänvisning till att den ena parten haft lättare eller störst anledning att säkra bevisning.
    Som jag försökt ge uttryck för i denna artikel finns det emellertid anledning för både domare och parter att fundera kring bevisskyldigheten i ett vidare perspektiv än enbart knutet till bevissäkringshänsyn. Det finns skäl att lyfta huvudet och låta blicken svepa över ett större område, att ställa frågan hur rättegångens syfte, rättskipningens funktion bäst tillgodoses och påverkas av hur domstolen hanterar en osäkerhet om hur det förhåller sig med de faktiska omständigheter som den rättsliga bedömningen ska utgå från. Det gör kanske inte vardagen lättare för domare (eller parter och ombud), men ökar förutsättningarna för att domstolarna ska fullgöra sin uppgift, att genom den dömande verksamheten medverka till att värderingarna bakom den materiella rätten får genomslag i samhället. Och det är väl skäl nog att anstränga sig!