Om empatisk rättstillämpning
Av lagmannen, jur. dr h.c. MIKAEL MELLQVIST
Rättstillämpning förutsätter att det finns en rättstillämpare. I vår iver att värja oss mot allt som kan ha med subjektivitet att göra sticker vi rättstillämpare emellertid ofta huvudet i sanden och förnekar, eller i vart fall förminskar, betydelsen av rättstillämparen. Ett betonande av, för att använda en retorisk term, rättstillämparens ethos skulle bidra till att rättstilllämpning beskrevs på ett mer sanningsenligt sätt. Och det skulle också bana väg för t.ex. en mer empatiskt rättstillämpning, vilket i vissa fall kan vara en nödvändighet för att t.ex. en lagreglerings ändamål ska få genomslag.
Kring detta kretsar funderingarna i denna artikel; funderingar som också åskådliggörs med ett konkret exempel.
Ett avstamp
I de vanligaste läro- och handböckerna som behandlar juridiken på en allmän nivå beskrivs rättstillämpning i huvudsak enbart i logiska termer där ett rättsteoretiskt synsätt med en vidhängande rättskällesyn står i centrum. Man får också i större eller mindre utsträckning gå i närkamp med det svårhanterliga begreppet ”gällande rätt”. Beskrivningar och analyser av juridiska metoder av olika slag ägnas också ett inte obetydligt utrymme. Men först och främst förs tämligen ingående redogörelser för vilka rättskällor som finns, vad som karaktäriserar olika rättskällor, hur de förhåller sig till varandra och hur dessa kan användas vid rättstillämpning.1 Fenomenet rättstillämpning behandlas dock genomgående utan att rättstillämparen själv ägnas någon särskild uppmärksamhet. Signifikativt kan sägas vara att Stig Strömholm i sin grundläggande lärobok på området om cirka 500 sidor på endast två sidor behandlar ”Domarsociologin som komplement”, vilket skulle kunna ses som en liten — mycket liten — ansats till att involvera rättstillämparen i rättstillämpningen.2 Uppenbarligen innebär rättstillämpning i sin mest ortodoxa form att man ska tillämpa (använda) något som redan finns som ett ”objekt”. Och det som redan finns är gällande rätt. Domstolar skriver
1 Se t.ex. Stig Strömholm, Rätt. Rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., Stockholm 1996, Aleksander Peczenik, Vad är rätt? — Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm 1995 och Jacob W F Sundberg, fr. EDDAN t. EKELÖF, 2 uppl., Stockholm 1990. 2 Se Stig Strömholm, Rätt, Rättskällor och rättstillämpning, s. 407 f. Som ett exempel på ett något annorlunda förhållningssätt — även om det inte är direkt jämförbart — kan nämnas Christian Diesen, Terapeutisk Juridik, Stockholm 2010. Se recensioner rörande denna bok Mikael Mellqvist i SvJT 2012 s. 64 och Minna Gräns i JT 2012–13 s. 202.