Orsaker till denna utveckling?
Om tesen att HD är mer ”aktivistisk” är riktig kan man fråga sig vad det i så fall beror på. Man skulle kunna göra det enkelt för sig och hävda att det avgörande är vilka ledamöter som vid varje tidpunkt sitter i HD. Det är ett grepp som också är frestande för media att använda. I artiklar under hösten 2013 i tidskrifterna Fokus och Legally Yours har, på ett lite olyckligt sätt tycker jag, inriktningen varit att vissa domare i HD tydligt driver på utvecklingen. Utan att ha närmare kännedom om HD:s inre liv vill jag nog hävda att förhållandena är avsevärt mer komplexa än så.
HD har historiskt intagit en försiktig roll som normgivare. Frågan behandlas bl.a. av Johan Munck i en artikel i Svea hovrätts kommande jubileumsskrift. Ett exempel från mitt eget år i HD var skrivningen i ett mål om skadestånd till anhörig. HD fann att det i och för sig fanns skäl för en viss utvidgning av skadeståndsansvaret men anförde att en sådan utvidgning får ekonomiska och andra konsekvenser som är svåra att överblicka inom ramen för rättstillämpningen, NJA 2003 s. 508. Enligt HD borde en sådan utvidgning, om än motiverad, ske genom lagstiftning. Skrivningen får nog sägas vara representativ för den inställning som HD traditionellt intagit.
Men attityden förefaller i viss mån ha förändrats. En grundläggande orsak torde vara den internationalisering som den svenska rätten med allt större tydlighet genomgår.
Genom EU-inträdet omfattas Sverige av den europeiska lagstiftningen. En betydande del av lagstiftningsansvaret flyttade ut från Sveriges riksdag till EU:s olika organ. Även om syftet med medlemskapet var högre och EU har en viss budget att fördela är EU i allt väsentligt ett stort lagstiftningsprojekt. EU sveper in oss i ett allt mer finmaskigt nät av regler. Inkorporeringen i svensk lag av Europakonventionen om mänskliga rättigheter är också en vattendelare.
Sverige är numera en del av ett internationellt normsystem som ligger parallellt med och i många avseenden över den svenska lagstiftningen. Huvuddelen av vår inhemska lagstiftningsverksamhet avser numera implementering av och anpassning till internationella normer, särskilt på EU-området.
Internationaliseringen av lagstiftningen har färgat av sig också på synen på andra internationella åtaganden. Den dualistiska princip som traditionellt gällt på konventionsrättens område är inte längre lika tydlig. Det är numera en självklarhet att vår inhemska lagstiftning ska tolkas i enlighet med exempelvis barnkonventionen eller åtaganden på tortyrområdet.
Riksdagens handlingsutrymme har minskat i motsvarande mån. Normkonflikter har blivit allt vanligare. Det är i stor utsträckning domstolar som får lösa dessa. Referenser till europarätten i HD:s avgöranden är numera snarare regel än undantag. Domstolarnas makt har härigenom ökat på den politiska maktens bekostnad. Borttagande
granskade landets rättssystem har. Även om europarätten är en del av vår inhemska lagstiftning måste dess tillkomsthistoria och inte minst det sammanhang i vilken den tolkas beaktas. Våra traditionella lagtolkningsmetoder, där vi försöker uttolka och utröna lagstiftarens vilja genom studier av förarbeten och inhemsk doktrin fungerar således inte. Särskilt vid normkonflikter måste försiktighet iakttas. Vi måste tänka på att europarätten är just inhemsk och att innehållet delvis formas av oss själva. Domskäl som tar sig uttryck i prognoser av hur t.ex. Europadomstolen skulle ha dömt i fallet om de haft målet blir mot den bakgrunden rätt egendomligt.
Det är enligt min mening sunt med ett i grunden försiktigt förhållningssätt. En allmän utgångspunkt för en nationell domstol måste rimligen vara att av riksdagen antagen lag är förenlig med europarätten. Man ska vara tämligen säker på sin sak för att komma till annan slutsats. Det finns således anledning att varna för ett ”överentusiastiskt” förhållningssätt till europarätten. Petter Asp har i den ovan nämnda artikeln beskrivit det som att vi i Sverige ibland beter oss som ystra kalvar utsläppta på den internationella ängen efter att under en lång vinter varit instängda i den svenska ladan. Vi förenklar och ger tvärsäkert enskilda avgöranden en betydelse som de svårligen kan tillskrivas. Motsvarande försiktighet bör enligt min mening iakttas när normkonflikten är av nationellt slag.
Några avgöranden att reflektera över
Mot den nu angivna bakgrunden kan det finnas anledning att något diskutera de avgöranden jag nämnde inledningsvis. Någon djupgående analys görs inte, närmast några reflektioner kring frågan om dessa avgöranden visar något nytt beträffande färdriktningen i HD:s praxisbildning.
Skattetilläggsavgörandena
Pleniavgörandet från juni 2013 (NJA 2013 s. 502), i vilket HD slår fast att systemet med skattetillägg och påföljd för brott enligt skattebrottslagen för samma gärning strider mot dubbelbestraffningsförbudet i EU:s rättighetsstadga, var en naturlig utveckling, inte minst mot bakgrund av EU-domstolens avgörande i Åkerberg/Franssonmålet från februari 2013. Det förefaller dock inte varit helt nödvändigt att låta underkännandet av det svenska sanktionssystemet omfatta också sådana inkomstslag som inte är EU-anknutna. Proportionaliteten i sanktionerna som sådana ifrågasätts inte — det är formerna för utdömandet som underkänns. Dessa fall utgör knappast några flagranta exempel på kränkning av mänskliga rättigheter. Men det ligger väl mycket i kritiken att lagstiftaren här abdikerat från sitt ansvar.
Resningsbeslutet från juli 2013 (NJA 2013 s. 746), där resning beviljades av ett år 2012 utdömt ansvar avseende skattebrott eftersom den dömde tidigare påförts skattetillägg för samma gärning, måste dock
sägas vara såväl oväntat som långtgående. Det var, såvitt jag förstår, inte heller nödvändigt. Här stod olika grundläggande, av europarätten erkända, rättsprinciper mot varandra. Ingen kritik skulle rimligen ha riktats mot Sverige om HD hållit på grundprincipen att ändrad rättstillämpning inte är resningsgrund. Den retroaktivitet till år 2009 som HD slår fast är svårförklarlig, inte minst genom att pleniavgörandet grundades på ett avgörande av EU-domstolen från februari 2013, även om det sägs innebära också en omtolkning av konventionsrätten. Det innebär att HD underkänner sina avgöranden från 2010 (NJA 2010 s. 168 I och II) och alltså ger också sin omtolkning retroaktiv verkan. Även om det säkert inte var avsikten ger HD därmed dem rätt som fronderade mot år 2010 års avgöranden.
Att införa en ny resningsgrund är djärvt. Sådant brukar föregås av ingående utredningsarbete, remissbehandling och en lagstiftningsprocess som innefattar bl.a. en konsekvensanalys. Det kan förutses att denna nya resningsgrund kan bli ett populärt sätt att angripa lagakraftvunna domar, inte minst eftersom bara fantasin sätter gränser för hur Europakonventionen kan åberopas. Det hade enligt min uppfattning varit helt möjligt för HD att, även om de kom till samma resultat i bedömningen av när förändringen av europarätten inträffade, hävda att resningsvägen inte var öppen med hänvisning till svensk processrätt. HD konstaterar också i domen att det är konventionsstaterna som avgör vilka rättsmedel som ska finnas för den enskilde. Att via rättspraxis utvidga resningsinstitutet med de mycket svårbedömda konsekvenser som det innebär bör enligt min mening ske med stor försiktighet.
Mangamålet
I det s.k. Mangamålet (NJA 2012 s. 400) har HD, som det får förstås, underkänt riksdagens kriminalisering av icke verklighetstrogen tecknad barnpornografi. HD konstaterar att de aktuella bilderna, japanska s.k. mangateckningar, hade ett barnpornografiskt innehåll, men att en kriminalisering av innehav av dem skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett straffbestämmelsen. Kriminaliseringen står i detta avseende härigenom i strid med RF. Det är samtidigt uppenbart, även genom HD:s egna hänvisningar, att riksdagen tagit ställning till den eventuella konflikt med RF som kriminaliseringen innebar och som HD nu ger avgörande betydelse.
Det ska sägas att jag var ordförande i målet i hovrätten och därför kanske inte är helt opartisk. Men jag vill nog hävda att avgörandet är mycket långtgående. Skrivningarna i HD:s dom är också påtagligt subjektivt präglade och allmänt hållna. Att det var fråga om just mangateckningar synes ha haft viss betydelse, men underkännandet av kriminaliseringen är generellt utformat. HD tycker helt enkelt att det finns en konflikt. Någon egentlig analys av eller hänvisning till källor
av direkt relevans för målet görs inte heller. Resonemangen har närmast naturrättsliga inslag.
På samma sätt som i resningsmålet framstår dessutom bedömningen inte alls som nödvändig. HD hade kunnat komma till samma resultat utan att underkänna kriminaliseringen som sådan, genom att bedöma att innehavet var försvarligt, med hänvisning bl.a. till gärningsmannens i viss mån yrkesmässiga intresse för Mangakulturen. Hans-Gunnar Axberger har utförligt behandlat domen i JT 2012/13 s. 893, en kritisk granskning som jag i allt väsentligt kan ansluta mig till.
Narkotikamålen
När HD beviljade prövningstillstånd i det första i raden av narkotikamål (NJA 2011 s. 357) trodde nog de flesta att HD:s prövning huvudsakligen skulle avse mefedrons relativa farlighet i straffrättsligt avseende. I stället utvecklades målet till det första i en rad avgöranden, där straffmätningen för allvarligare narkotikabrott radikalt påverkades. Avsikten med HD:s avgöranden förefaller i första hand ha varit att skapa en mer nyanserad bedömning av straffvärdet för grövre narkotikabrott. Effekten har dock i praktiken blivit att straffen drastiskt sänkts, i vissa fall halverats. Det är lätt att känna sympati för den linje som HD nu slagit in på. Det går svårligen att hävda att dittillsvarande praxis var sund och riktig. I jämförelse med andra brottstyper särbehandlades narkotikabrotten påtagligt vid straffvärdebedömningen. Straffvärdemätningen utgick i stor utsträckning från tabeller som utvecklats från 70-talet och framåt. Genom utvecklingen mot allt mer narkotika och allt tyngre droger har tabellerna sedan länge i många fall slagit i straffvärdetaket. I jämförelse med våldsbrott och många andra brott har därför oproportionerligt hårda straff för exempelvis passiv förvaring av ett stort parti narkotika utdömts. Det som kan diskuteras är om det varit HD:s uppgift att göra denna justering. HD har ju i princip godtagit den praxisutveckling som skett. Vad HD gör är något som kan betecknas som en återställare, men den innebär ju ett rätt tydligt avsteg från en sedan många år etablerad praxis, även om HD också tidigare gjort vissa försök att åstadkomma en mer nyanserad bedömning.
Men när omsvängningen skedde, genom en rad domar, hade regeringen tillsatt en utredning — Påföljdsutredningen, där jag var ordförande, som hade till uppdrag bl.a. just att föreslå förändringar av innebörd att straffmätningen för narkotikabrott skulle bli mer nyanserad. Förslagen var i princip klara och skulle redovisas våren 2012. De blev nu helt överspelade och lades aldrig fram.
Nu har regeringen tillsatt en ny utredning för att, som det får uppfattas, återställa återställningen.
Man kan naturligtvis vara tveksam till om regeringen hade haft kraft eller vilja att åstadkomma den av HD vidtagna förändringen genom lagstiftning. Det är dock svårt att hävda att regeringen inte tagit sitt ansvar för att förändra den huvudsakligen domstolsdrivna utvecklingen av straffmätningen på narkotikaområdet, när de ändå genom Påföljdsutredningen initierat en översyn med den inriktningen, där dessutom förslagen var nära förestående.
Ibland har det sagts, också från politiskt håll, att det var bra det som skedde, eftersom en förändring av det slag som HD nu gjorde svårligen skulle ha accepterats av riksdagen. Även om nuvarande straffnivåer stämmer betydligt bättre med min egen övertygelse om vad som är kriminalpolitiskt motiverat kan det på principiella grunder diskuteras om det är HD:s uppgift att vidta sådana förändringar som saknar förutsättningar att vinna majoritet i Sveriges riksdag. Här var det ju inte heller fråga om någon sådan konflikt med en högre norm som berörts ovan. Förändringen initierades helt och hållet av HD själv.
Det bör också beaktas att rättstillämpningen är ett rätt trubbigt sätt att justera ett rättsområde. Det visar inte minst de nu angivna avgörandena. Trots att HD sett sig föranlåten att avgöra ett relativt stort antal mål för att ringa in sin nya praxis är denna alltjämt trevande. Ett utredningsförslag, med remissbehandling, lagrådsbehandling, proposition och riksdagsbehandling ger betydligt större möjligheter att precisera och tydliggöra en ny inriktning.
Avslutande synpunkter
De nu angivna avgörandena är givetvis inte de första exemplen på normgivning genom rättstillämpning. Uppsåtsmålen för cirka 10 år sedan och HD:s ”återställare” av användning av livstidsstraffet är sentida exempel. Men de mål som nu berörts har alla kommit inom relativt kort tid och är enligt min uppfattning exempel på en påfallande offensiv rättstillämpning. Huruvida detta är en trend återstår väl att se. Att en del av förklaringen står att finna i det förhållandet att HD, och alla domstolar, fått mer makt genom inte minst internationaliseringen är dock tydligt.
Inom ramen för Svea hovrätts 400-års jubileum detta år kommer frågor om relationen mellan juridik och politik att diskuteras. Hur denna maktförskjutning gestaltar sig är således något som tas upp i flera artiklar i hovrättens jubileumsskrift, som kommer av trycket i februari 2014. Ämnet kommer också att behandlas vid de seminarier som planeras till hovrättens jubileumsvecka i juni 2014. Det något yrvakna sätt vi hittills behandlat dessa frågor på kan då förhoppningsvis fördjupas. Här är inte platsen för något annat än några korta reflektioner.
I den ökade makt som tillkommit domstolarna ligger att vi domare måste ta ställning till och döma av frågor som traditionellt ankommit
på lagstiftaren. Med en sådan makt följer ansvar. Domare har inget politiskt mandat. Det är självklart att våra personliga värderingar aldrig får påverka dömandet. Vi vill inte ha politiserade domstolar. Rättssäkerhet i dömandet bygger på förutsebarhet, likabehandling, konsekvens och uthållighet. Tvära kast är olyckliga. Domstolarna ska följa utvecklingen men inte leda den.
Även om vi i domstolarna har såväl rätt som skyldighet att lösa de normkonflikter som uppstår i det nya lagstiftningsklimatet, är trots allt utgångspunkten att det är riksdagen som stiftar lag och att man ska vara säker på sin sak innan lagstiftning underkänns. Den utveckling som vi nu sett förefaller i stor utsträckning vara rättighetsdriven. Det är ett sympatiskt anslag, men förändrar inte den grundläggande domaruppgiften.
Man måste också tänka på att normgivning genom praxis har sina uppenbara begränsningar, inte minst genom att avgörandena ges inom ramen för prövningen av ett enskilt fall. Svårigheterna att bedöma effekterna utanför det enskilda fallet är uppenbara. Normgivning genom praxis saknar mycket av det som är fundamentet i beredningsformerna för ny lagstiftning, nämligen konsekvensanalyser, övergångsbestämmelser, påverkan på angränsande områden och liknande frågor.
Domstolarna, inte minst HD, måste ta ansvar för de normkonflikter som uppstår i de mål som läggs framför dem och måste också vara beredda att fylla ut de luckor som lagstiftaren lämnar. En viss återhållsamhet med att ta på sig lagstiftarhatten är dock enligt min mening rimlig, som en allmän utgångspunkt.