”Straffmätningsvärde” och påföljdsval

 

 

Av f.d. justitierådet DAG VICTOR

I NJA 2012 s. 849 använde Högsta domstolen (HD) för första gången termen straffmätningsvärde i domskälen i ett mål. Termen har därefter återkommit i flera mål, senast i domskälen i HD:s dom den 23 december 2014 i mål B 1041-14 (NJA 2014 s. 989). I allmänhet avses med straffmätningsvärde straffvärdet med avdrag enligt 29 kap. 5 och 7 §§ brottsbalken (BrB) för billighetsskäl och ungdom. I artikeln redovisas och diskuteras två olika i den juridiska litteraturen beskrivna beslutsstrukturer för påföljdsvalet varav den ena utgår från straffmätningsvärdet och den andra från straffvärdet.

 

Inledning
Det kanske viktigaste inslaget i 1989 års påföljdsbestämningsreform var att begreppet straffvärde introducerades i lagstiftningen och gjordes till den systematiska grunden för all påföljdsbestämning. Termen hade redan tidigare använts i viss utsträckning men har efter reformen på ett helt annat sätt kommit att ingå som ett naturligt inslag såväl i domskäl och juridisk litteratur som i lagstiftning och förarbeten till ändrad lagstiftning.1 Men även om straffvärdet kan sägas vara den systematiska grunden för påföljdsbestämningen finns det en lång rad andra förhållanden som ska beaktas och frågan om på vilket sätt och i vilken grad detta ska ske har tilldragit sig åtskillig uppmärksamhet. I beskrivningar av hur påföljdsbestämning bör genomföras (eller, såvitt gäller domskäl, bör redovisas) har en rad andra ”värden” vid sidan av straffvärdet introducerats. Den mest allmänt förekommande av dessa värden är utan tvekan ”straffmätningsvärdet”.2 Som termen kommit att användas avses därmed

 

1 En sökning (14 januari 2015) på ”straffvärde” i en vanlig rättsdatabas (Zeteo) gav 11584 träffar. Av dessa hade 75 en datumangivelse före år 1989 med en markant ansamling till den närmaste tiden före den nya lagstiftningens ikraftträdande. Ser man till användningen i domstolsavgöranden (totalt 9437 träffar varav dock runt 8000 bör räknas bort då de beror på ändrad registrering från år 2013) var endast 1 träff från före år 1980 (NJA 1972 s. 53). Begränsar vi oss till HD (totalt 479 träffar) använde domstolen termen i ytterligare 10 avgöranden före år 1989. I SvJT (totalt 128 träffar) användes termen i två fall före 1980 (varav ett var en presentation av rapporten Nytt Straffsystem). Termen gav 12 träffar som författningstext (i flera fall med flera förekomster under samma träff; I BrB finns termen 16 gånger) där texten (men inte alltid författningen) tillkommit i samband med eller efter reformen. Antalet träffar i förarbeten var 585. Av dessa var 5 från tiden före 1980 (samtliga från 1975). För egen del behandlade jag frågan om straffvärde i Rättsmedvetande och straffvärde. Förhandlingarna vid det 29 nordiska juristmötet. Stockholm 1982, Bilaga 12. 2 Att termen ”artvärde” används är inte heller ovanligt. Den termen användes ursprungligen av Straffsystemkommittén i betänkandet SOU 1995:91 (jfr prop. 1997/98:96 s. 118). Som begrepp inom det gällande påföljdssystemet introducerades den därefter en artikel av Martin Borgeke år 1999 (SvJT 1999 s. 218) och har

 

i allmänhet brottslighetens straffvärde (29 kap. 1–3 §§ BrB) med eventuell reduktion för billighetsskäl (29 kap. 5 §) och ungdom (29 kap. 7 §). (Om inte annat framgår använder jag fortsättningsvis termen i denna betydelse.) Det har i viss juridisk litteratur3 gjorts gällande att det är straffmätningsvärdet, och inte straffvärdet, som bör ligga till grund för tillämpningen av den presumtion för fängelse som med stöd av förarbetsuttalanden tillämpas i praxis i fall där värdet motsvarar fängelse i ett år eller mer (fortsättningsvis ettårspresumtionen).

 

Straffsystemkommittén
Termen straffmätningsvärde introducerades ursprungligen i Straffsystemkommitténs betänkande (SOU 1995:91) Ett reformerat straffsystem.4 En bakgrund till betänkandet var den kritik som riktats mot det gällande påföljdssystemet för att inte vara konsekvent och sammanhängande. I praktiken kan problemet sägas ha varit, liksom det fortfarande är, att vårt differentierade påföljdssystem och kriterierna för dess användning kan framstå som svårförenligt med de principer som var vägledande för 1989 års påföljdsbestämningsreform.5 Kommitténs förslag syftade till att överbrygga denna klyfta och det övergripande målet för kommittén var att påföljdssystemet skulle tillgodose ”de krav på proportionalitet, rättvisa, klarhet, förutsebarhet och konsekvens som måste ställas”. Ett viktigt inslag i detta var att alla påföljder skulle betecknas som straff och ordnas i form av en ”påföljdstrappa”. Kommit-

 

därefter använts i ett tiotal artiklar i SvJT. I litteraturen är det främst i Borgekes Att bestämma påföljd för brott som ”artvärde” använts och utvecklats som begrepp (se särskilt avsnitt 4.4.6). En kritik av begreppsbildningen finns i Jareborg/Zilas Straffrättens påföljdslära (avsnitt 14.4.2). I hovrättsdomar synes det vara ganska vanligt att beteckningen används. I HD användes uttrycket för första gången i NJA 2012 s. 1038 I p. 38 (med hänvisning till Borgekes bok beträffande innebörden) och det har därefter också använts i NJA 2014 s. 559 p. 26–27 (denna gång med hänvisning till Påföljdsutredningens betänkande SOU 2012:34 som i hänvisad text i sin tur hänvisar till Borgekes bok). I sammanhanget förtjänar också nämnas att HD i det tidigare av de här nämnda fallen angående den speciella frågan om ”påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel vid överträdelse av artikel 6.1 i Europakonventionen” introducerar ytterligare ett särskilt värde, ”lindringsvärde”, som enligt HD ska beaktas i detta sammanhang. 3 I första hand Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2008 med en andra upplaga 2012. 4 Det förtjänar att nämnas att Martin Borgeke under större delen av utredningstiden tjänstgjorde som sekreterare och därefter deltog som sakkunnig i kommitténs arbete. 5 Straffsystemkommitténs förslag behandlades i prop. 1997/98:96 i vilken det föreslogs att samhällstjänst, som då var föremål för försöksverksamhet, skulle permanentas och utvidgas. Vid sidan härav, och vissa ändringar när det gäller villkorlig frigivning, lades kommitténs överväganden inte till grund för någon ändrad lagstiftning. Även därefter har i allt väsentligt resultatlösa reformsträvandena i stort utgått från samma problemformuleringar och lösningsansatser som kommittén. Det senaste i större stil upplagda försöket är naturligtvis Påföljdsutredningens betänkande (SOU 2012:34) Nya påföljder vars framtidsutsikter inte förefaller vara ljusa. För egen del behandlade jag några aspekter på frågan i artikeln Påföljdsbestämning i ett differentierat påföljdssystem, (SvJT 1999 s. 132) med replik av Martin Borgeke och Stefan Reimer (SvJT 1999 s. 145).

tén ville komma ifrån den gällande regleringen enligt vilken påföljdsvalet delvis styrs av andra överväganden än de som är avgörande för straffmätningen. Enligt förslaget skulle straffval och straffmätning styras av samma typ av kriterier.
    Enligt kommittén6 var ett av problemen i detta sammanhang att det enligt gällande rätt var ”i viss mån oklart” i vilken utsträckning som billighetsskäl skulle påverka påföljdsvalet. Som exempel angav kommittén att någon gjort sig skyldig till ett brott som har ett straffvärde som motsvarar fängelse i ett år och tre månader, ”och där presumtionen alltså är fängelse”, samtidigt som det föreligger billighetsskäl (29 kap. 5 § BrB) som gör att om det skulle dömas till fängelse så borde straffet bestämmas till fängelse i tio månader. Frågan var enligt kommittén om domstolen i ett sådant fall ”i princip” borde vara förhindrad att döma till fängelse eller med andra ord ”om det avgörande för den informella ettårsgränsen skall vara straffvärdet eller straffvärdet efter reduktion för eventuella billighetsskäl” (min kursivering).
    Såvitt gäller den då gällande rätten (några lagändringar av direkt betydelse för frågan har inte gjorts därefter) synes kommittén, med hänvisningar till 1988 års påföljdsbestämningsproposition och en artikel av Jareborg i SvJT 1992 s. 257, närmast ha varit av den uppfattningen att annan påföljd än fängelse skulle väljas i ”vårt exempel” men att det fanns fall ”där enligt nuvarande regler … domstolen har att döma ut ett fängelsestraff på, som i vårt exempel, tio månader trots att varken brottets art eller tidigare brottslighet talar för fängelse”(min kursivering).
    Kommittén går därefter över till hur det borde vara enligt kommitténs förslag. Enligt kommittén borde ”regeln vara” att ett annat straff än fängelse ska väljas om straffvärdet motsvarar fängelse i ett år eller däröver men billighetsskäl gör att det straff som ska dömas ut understiger ett år. Kommittén tillade därefter att utgångspunkten följaktligen borde vara ”vad som skulle kunna betecknas som brottets straffmätningsvärde” (kursivering i betänkandet).7

Mellanspel
Straffsystemkommitténs användning av termen straffmätningsvärdet var alltså knuten till uppbyggnaden av de förslag som kommittén lämnade. Dessa förslag genomfördes nu inte men terminologin återkom i stället inom ramen för diskussionen om den gällande regleringen och dess tillämpning och tolkning. Termen användes bl.a. i ett par artiklar i SvJT år 1999. I den första av dessa säger Lena Holmqvist8, i anslutning till en hänvisning till Straffsystemkommitténs nyss redovisade överväganden, att frågan om hur ettårspresumtionen förhåller sig till ”vad som har kallats straffmätningsvärde” givetvis är av stort in-

 

6 Se SOU 1995:91 s. 123 f. 7 Det bör tillfogas att kommittén framhåller att den föreslagna ”regeln” inte kan vara ”helt utan undantag”. Enligt kommittén tänker man ”främst” på vissa fall av utvisning. 8 Holmqvist, Billighetshänsyn, SvJT 1999 s. 188.

tresse för frågan om vilken betydelse som sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB har för påföljdsvalet. Även om svaret på den frågan hålls öppet i artikeln framgår det dock att Holmqvist inte var av den uppfattningen att gällande rätt skulle överensstämma med den av Straffsystemkommittén förordade regeln.9 I den andra artikeln synes Martin Borgeke10 använda termen främst rent deskriptivt utan att göra gällande att den skulle vara av omedelbar betydelse när det gäller frågan om systemets uppbyggnad eller tillämpning. Det kan emellertid finnas anledning att notera att Borgeke uttryckligen avråder från användning av termen, liksom vissa andra liknande termer, vid domskrivning.11 Efter detta återkommer termen framförallt i ett antal olika artiklar som Borgeke skrivit ensam eller med medförfattare.12 Det sammanhang då termen verkligen på allvar introduceras inte bara som en allmän beteckning på sammanvägningen av vissa för straffmätningen relevanta faktorer utan som en för påföljdsbestämningen grundläggande princip är dock i Borgekes bok Att bestämma påföljd för brott vars första upplaga kom ut i början av år 2008.13

Att bestämma påföljd för brott
I boken definieras straffmätningsvärde på följande sätt: ”Det bötesstraff eller längden av det fängelsestraff som domstolen har kommit fram till att den tilltalade bör ådömas om straff väljs som påföljd. Eventuell återfallsskärpning ska dock ingå i straffmätningsvärdet endast om man, före ett sådant beaktande, befinner sig på bötesnivå”(s. 528 f.). Som syns redan av definitionen så bestäms termens betydelse inte endast av vad den betecknar utan också av det sätt på vilket det betecknade förhåller sig till påföljdsbestämningssystemets uppbyggnad i övrigt. Framställningen i Borgekes bok syftar till att beskriva på-

 

9 Framställningen gäller i första hand vad som kan sägas om i vad mån olika aktuella omständigheter främst är av betydelse för valet av påföljd eller för straffmätningen. 10 Borgeke, Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT 1999 s. 218. 11 ”I denna uppsats har jag använt mig av en rad olika begrepp såsom “artvärde”, “artsmitta”, “straffmätningsvärde” etc. Ibland ser man denna typ av för den enskilde säkerligen obegripliga termer i domstolarnas domskäl. Rätt vanligt är t.ex. att domstolarna skriver att ett visst brott är ett “artbrott”. I den mera fackmässiga diskussionen om olika påföljdsbestämningsproblem bör det naturligtvis vara tillåtet att använda denna typ av termer. När det gäller domskrivning är det emellertid min rekommendation att man i stället använder sig av lagens ord.” (s. 238.) 12 Borgeke, Jönsson och Täcklind, Tillämpningsområdet för samhällstjänst — en analys av lagstiftningen och de senaste rättsfallen från Högsta domstolen, SvJT 2000 s. 421, Borgeke och Reimer, Straffområdets gränser — ett inlägg, SvJT 2003 s. 207, Borgeke, Påföljdsval och straffmätning — nytt vin i gamla läglar? SvJT 2004 s. 885 och Borgeke och Månsson, Den nya lagstiftningen om påföljder för unga lagöverträdare SvJT 2007 s. 181. Termen används också i exempelvis Träskman, Påföljd, proportionalitet och prioritering av samhällsstraff, SvJT 2003 s. 173. 13 En andra upplaga kom ut år 2012. Hänvisningarna under följande mellanrubrik avser den upplagan men texten är (med undantag från vad som anges i not 15) i dessa delar inte ändrad. Jag återkommer däremot senare till vissa ändringar och tillägg som gjorts i den andra upplagan.

följdsbestämningssystemets uppbyggnad och utifrån detta ange ”vilka olika beslut som domstolen har att fatta och när i påföljdsbestämningsprocessen de ska fattas”. Som stöd för detta redovisar Borgeke ett ”tankeschema”.14 Det är inom ramen för detta ”tankeschema” som straffmätningsvärdet i den mening som Borgeke avser är av väsentlig betydelse. (s. 36.) Borgeke skriver (s. 40.):

 

”En viktig faktor som rätten måste observera innan frågan, huruvida brottsligheten är sådan att den bör föranleda en påföljd på fängelsenivå, besvaras är den, om billighetsskäl föreligger som bör påverka straffmätningen. Vad det gäller för rätten är att inledningsvis i den tankeprocess, som påföljdsbestämningen utgör, bilda en plattform för de kommande beslutsstegen. Denna plattform utgörs av det straff som skulle ha dömts ut, om straff hade valts som påföljd, men med bortseende från en eventuell återfallsskärpning av fängelse … För att förenkla framställningen och diskussionen kring denna problematik kan man använda termen straffmätningsvärde” (mina kursiveringar).

 

Billighetsskälen kan enligt Borgeke vara särskilt viktiga i de fall straffvärdet av brottsligheten motsvarar fängelse ett år eller strax däröver eftersom de då kan leda till att straffmätningsvärdet understiger fängelse ett år ”med de konsekvenser detta normalt15 får för fängelsepresumtionen enligt 30 kap. 4 § BrB”(s. 41). I sin bok (även i andra upplagan från 2012) återupprepar Borgeke uppfattningen att termen straffmätningsvärde inte bör användas i domskäl.16 Vid sökning i en rättsdatabas (Zeteo) är det också länge endast i enstaka fall som termen ger träffar på domstolsavgöranden.17 Och HD använder inte termen.

 

14 Syftet med Borgekes framställning i denna del synes i vart fall till det väsentliga vara densamma som Jareborg redovisade för sin artikel om Påföljdsbestämningens struktur i SvJT 1992 s. 257 (omtryckt i Straffrättsideologiska fragment, 1992, s. 152). Jareborg angav där att syftet ”med den följande framställningen är … att klarlägga den osynliga, underliggande beslutsteoretiska strukturen hos regleringen i BrB kap. 29 och 30 samt anslutande lagrum. Denna struktur skiljer sig avsevärt från den legislativa strukturen. Så är vanligtvis fallet, om inte annat därför att en del nödvändiga led i ett beslutsresonemang anses som alltför självklara för att behöva återges i lagtext. … Påföljdsbestämningens struktur är tämligen intrikat, bl.a. därför att sådant som påverkar straffmätningen också i viss mån påverkar påföljdsvalet, så att ett begreppsligt växelspel uppstår mellan 29 och 30 kap.” 15 Ordet tillfogat i andra upplagan. 16 ”Straffmätningsvärde som en beteckning i enlighet med vad som nu har diskuterats förekommer i dag vid de resonemang som förs i olika domstolar om påföljdsbestämningsfrågor. Begreppet förekommer emellertid inte i lagtexten och det finns bl.a. av detta skäl anledning att i domskäl och i andra sammanhang, t.ex. vid pläderingar inför rätten, avstå från att använda sig av straffmätningsvärde som term. … Det finns andra typer av termer av detta slag, som alltså kan vara användbara jurister emellan för att beskriva ett ibland invecklat förhållande på ett enkelt och för de insatta begripligt sätt, men som kan vara oklara för andra. En sådan är “artvärde”. Också denna term bör man alltså vara återhållsam med att använda annat än vid diskussioner med personer som man antar är insatta i vad som avses.” (s. 40.) 17 Detta gäller till år 2013 då en markant ökning sker som kan antas ha samband med att väsentligt fler hovrättsdomar från den tiden registreras i basen. I så fall torde termen redan tidigare varit väsentligt vanligare i domskäl än vad som antalet träffar antyder.

Straffmätningsvärde i HD
Men i slutet av år 2012 sker en förändring. I NJA 2012 s. 849 talar HD för första gången om straffmätningsvärde. Och detta i ett mål i vilket Borgeke är referent. Och där HD beträffande innebörden av termen direkt hänvisar till Borgekes bok.
    Endast kort därefter återkommer termen i NJA 2012 s. 1038 I (med Borgeke i sitsen) men denna gång utan någon närmare förklaring.
    Därefter återkommer termen i NJA 2013 s. 397 men denna gång inte i HD:s dom utan endast i ett tillägg för egen del av Borgeke där han beträffande innebörden hänvisar till sin egen bok.
    Nästa gång termen används i HD:s domskäl, och denna gång i stor omfattning, är i NJA 2014 s. 559. Till domen är också fogat ett särskilt tillägg (för egen del) av Borgeke som också tar upp frågan om straffmätningsvärdet och dess betydelse.
    Slutligen (än så länge) används termen i NJA 2014 s. 989 (med Borgeke i sitsen).
    I den senaste av de nämnda domarna använder HD termen straffmätningsvärde på ett sätt som kanske inte är helt lätt att uppfatta som förenligt med den definition som Borgeke lämnar i sin bok. Det förefaller emellertid vara en rimlig hypotes att HD, i linje med Borgekes definition, med straffmätningsvärde (i princip)18 avser det bötesstraff eller fängelsestraff som motsvarar brottslighetens straffvärde med eventuell reduktion för ungdom (29 kap. 7 § BrB) och billighetshänsyn (29 kap. 5 §). Några invändningar i sig kan knappast riktas mot att på detta sätt använda en viss term som beteckning för en viss definierad företeelse. Definitionen kan inte heller i sin allmänna form kritiseras för att vara oklar. Däremot kan nog själva terminologin med viss rätta kritiseras. Att straffmätningsvärdet (till följd av att eventuell återfallsskärpning hålls utanför begreppet) inte behöver överensstämma med det värde som en tillämpning av reglerna om straffmätning leder till framstår milt sagt som något överraskande.19 Av större intresse, och svårare att besvara, är i vad mån HD genom att använda termen också avsett att ge stöd åt de normativa implikationer som Borgeke velat förbinda med begreppet, eller med andra ord begreppets funktion som ”plattform för de kommande beslutsstegen” i den ”tankeprocess” som Borgeke beskriver. I praktiken torde frågan kunna sägas gälla om HD tagit ställning för att det är straff-

 

18 Jag bortser här från den från terminologisk synpunkt komplicerade frågan i vilken utsträckning som återfallsskärpning ingår eller inte ingår i begreppet. 19 Asp (En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 449 not 22) betecknar det som ”lätt vilseledande” att tala om straffmätningsvärde när hänsyn inte ska tas till eventuell återfallsskärpning. Och enligt Jareborg/Zila (Straffrättens påföljdslära, fjärde uppl., 2014, s. 104) är straffmätningsvärde det ”slutresultat” som domstolen kommer till efter tillämpning av alla bestämmelser, inklusive bestämmelsen om återfall i 29 kap. 4 § BrB, som påverkar straffmätningen. Jfr även Jack Ågren, Billighetsskälen i BrB 29:5, 2013, s. 311.

mätningsvärdet, och inte straffvärdet, som ska läggas till grund för tilllämpningen av ettårspresumtionen.20

Tidigare avgöranden om betydelsen av billighetsskäl och ungdom
Innan jag går över till de avgöranden i vilka HD talat om straffmätningsvärde finns det dock anledning att något beröra ett par tidigare avgöranden i vilka frågan om i vilken ordning ungdom och/eller billighetsskäl ska beaktas vid påföljdsvalet har aktualiserats. NJA 2000 s. 314 gällde åtal mot en 20-åring. Frågan i målet var om han skulle dömas till fängelse eller om det fanns förutsättningar för en inte frihetsberövande påföljd.
    Som utgångspunkt för påföljdsvalet21 hänvisade HD till den presumtion för fängelse som i rättspraxis (”i anslutning till ett uttalande i lagens förarbeten”) ansetts föreligga för brottslighet med ett straffvärde som motsvarar eller överstiger ett års fängelse.
    I ett första steg gör HD därefter en straffvärdebedömning (med beaktande av brottslighetens samband med den tilltalades ”personlighetsmässiga omognad”) som utmynnar i att straffvärdet inte kan anses vara lägre än ett års fängelse och att en presumtion för fängelse därför ”i och för sig får anses föreligga”.
    I ett andra steg övergår HD därefter till frågan i vad mån presumtionen påverkas av bestämmelsen i 30 kap. 5 § andra stycket BrB om att det krävs särskilda skäl med hänsyn till gärningens straffvärde eller annars för att döma till fängelse för brott som begåtts av den som fyllt arton år men inte 21 år. HD framhåller här att bestämmelsen i 29 kap. 7 § om hänsyn till åldern vid straffmätning (till vilken det inte hänvisas i 30 kap.) är uttryck för samma slags restriktivitet som ligger till grund för de allmänna begränsningarna av användning av fängelsestraff i 30 kap. 5 § och finner det mot den bakgrunden naturligt att presumtionen för fängelse vid straffvärden om ett år eller däröver inte kan anses tillämplig i de fall som straffet skulle bestämmas till under ett år med tillämpning av 29 kap. 7 §. Fråga är alltså närmast om en generell justering av presumtionsnivån med hänsyn till ålder.22 Då redan det andra steget innebar att det inte fanns någon presumtion för fängelse saknades anledning att i ett tredje steg gå vidare i

 

20 Jfr härtill Asp, En modernare påföljdsreglering? SvJT 2010 s. 449 avsnitt VI.2. Det bör emellertid påpekas att texten i propositionen (prop. 1987/88:120 s. 100) inte lämnar utrymme för någon tvekan om att det är straffvärdet som avses. Detta behöver nu nödvändigtvis inte vara avgörande. Vad som sägs i förarbetena bör inte anses vägledande om goda skäl kan åberopas mot detta eller för ett annat synsätt. 21 Efter att ha framhållit det tämligen självklara, men i litteraturen stundtals förbisedda, förhållandet att skälen för att välja fängelse blir starkare ju högre straffvärdet är. 22 Någon sådan med tillämpning av också 29 kap. 5 § BrB utformad ”plattform” för påföljdsvalet som Borgeke förordar använde HD inte. Nämnas bör emellertid att när HD senare behandlar frågan om utrymmet för att förena en inte frihetsberövande påföljd med samhällstjänst förordar HD, i strid mot ett förarbetsuttalande, att detta anknyts till ”längden av det fängelsestraff som annars skulle följa”, alltså inklusive beaktande av också 29 kap. 5 § men även 29 kap. 4 §.

påföljdsvalsdelen med en prövning av billighetsskäl och andra skäl mot ett fängelsestraff.
    I NJA 2008 s. 359 gjorde HD återigen i ett första steg en straffvärdebedömning enligt vilken straffvärdet inte endast motsvarade ett års fängelse utan i viss mån översteg detta.
    I ett andra steg (under rubriken Föreligger en presumtion för fängelse?) bedömde HD betydelsen av det förhållandet att en del av de aktuella brotten hade begåtts innan de tilltalade fyllt 21 år. Även med beaktande av 29 kap. 7 § BrB ansågs emellertid en presumtion för fängelse föreligga.
    I ett tredje steg behandlade HD därefter betydelsen av skälen för en lindrigare påföljd än fängelse (alltså sådana skäl som kan bryta presumtionen). Bland dessa skäl ingick billighetsskälen enligt 29 kap. 5 § BrB.

 

Straffmätningsvärdet som plattform för påföljdsvalet?
I det första fall i vilket HD använder termen straffmätningsvärdet (NJA 2012 s. 849) sker den förändringen i den redovisade beslutsstrukturen att HD, efter att i ett första steg ha bedömt straffvärdet (som ansågs motsvara fängelse i 21 dagar), går över till att i ett andra steg bedöma ”straffmätningsvärdet” som, även om den tilltalade till viss del angett sig frivilligt, inte ansågs avvika från straffvärdet. När HD därefter i ett tredje steg tar upp frågan om påföljdsval återspeglas billighetsskälen inte mer än genom att det sägs att ”straffmätningsvärdet av brottsligheten talar inte för fängelse”.
    HD har alltså i detta fall följt Borgekes rekommendation och lagt straffmätningsvärdet som en ”plattform” för påföljdsvalet. En följd av detta är att någon särskild prövning inte görs i det tredje steget av den frivilliga angivelsens eventuella betydelse för påföljdsvalet.
    Nästa avgörande i vilket HD använder sig av termen straffmätningsvärde (NJA 2012 s. 1038 I) är i viss mån avvikande genom att HD förklarar att huvudfrågan i målet, påföljdslindring som rättsmedel för långsam handläggning, inte är anpassad till ”det straffrättsliga påföljdssystemet” och att en sådan påföljdslindring därför inte bör ses som en tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 8 BrB även om den ”låter sig passas in” som en sådan.
    Även i detta fall behandlar HD ett första steg (punkt 5) brottslighetens straffvärde. I ett andra steg (punkt 41) bedömer HD straffmätnings-värdet med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 7 BrB (lång tid förflutit sedan brottet begicks). I ett tredje steg (punkt 49) ”korrigeras” det straffmätningsvärde som enligt det andra steget ska ligga till grund för påföljdsvalet med hänsyn till den långsamma handläggningen, med den följden att det sägs att påföljdsbestämningen ska ”ta sin utgångspunkt i ett straffmätningsvärde” som är lägre än det som angetts i det andra steget. I ett fjärde steg behandlas därefter påföljdsvalet varvid de omständigheter som enligt andra och tredje steget lett

till ett i förhållande till straffvärdet reducerat straffmätningsvärde inte återspeglas mer än genom att det sägs att straffmätningsvärdet ”inte i någon högre grad” talar för fängelse.
    Även här har alltså HD lagt straffmätningsvärdet som en ”plattform” för påföljdsvalet och någon särskild prövning görs inte av betydelsen för påföljdsvalet av de faktorer som påverkat straffmätningsvärdebedömningen.
    I NJA 2013 s. 397 bedömer HD först straffvärdet (punkt 23) och går därefter direkt över till påföljdsbestämningen (punkterna 24–27) utan någon särskild prövning av straffmätningsvärdet. Termen används däremot i ett som tillägg betecknat anförande av referenten (Borgeke). Detta anförande framstår väl i sak närmast som en skiljaktighet beträffande motiveringen och det är svårt att tro annat än att texten ligger nära det domsförslag som referenten ursprungligen presenterade. Det förhållandet att övriga ledamöter inte godtog en sådan skrivning tillåter emellertid inte i sig någon slutsats om vilken inställning som dessa ledamöter haft i frågan om straffmätningsvärdet och dess betydelse för påföljdsbestämningen.
    I likhet med i övriga fall behandlar HD i NJA 2014 s. 559 i ett första steg frågan om brottslighetens straffvärde (punkt 12). I ett andra steg (punkt 16) tar HD, efter en erinran om resultatet av sin straffvärdebedömning, upp frågan om förekomsten av billighetsskäl (vilka anges kunna tillmätas endast en mindre betydelse). Termen straffmätningsvärde används alltså inte i den punkten23 men när HD i följande punkt (17) i ett tredje steg går över till påföljdsvalsfrågan inleds den punkten på följande sätt: ”Eftersom straffmätningsvärdet således inte motsvarar fängelse i ett år eller mer, kan det enligt den i punkt 14 nämnda riktpunkten inte ensamt leda till fängelse”.
    Mot den bakgrunden och med beaktande av att HD i de följande resonemangen använder termen i överenstämmelse med det av Borgeke förordade tankeschemat (punkterna 22, 23, 26, 27, 29, 34, 37 och 38) och också direkt hänvisar till punkt 16 när man talar om straffmätningsvärdet i målet (punkterna 35 och 40) kan det framstå som en ren tillfällighet att termen inte används i punkt 16. Vad som talar för att det möjligen ändå inte är så är utformningen av punkt 14 till vilken det hänvisas i punkt 17.
    Den riktpunkt som nämns i punkt 14 avser nämligen uttryckligen straffvärden, och inte (som sägs i punkt 17) straffmätningsvärden, som motsvarar fängelse i ett år eller mer.24 Däremot tillägger HD i

 

23 Det ska dock framhållas att den gemensamma rubriken över punkterna 16 och 17 är Straffmätningsvärdet i detta fall. 24 HD uttalar dessutom att riktpunkten skulle höjas om det finns billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB respektive om det rör sig om en lagöverträdare som inte har fyllt 21 år vid brottet. När det gäller ungdom har uttalandet visst stöd av NJA 2000 s. 314. Justerade generella riktpunkter för olika ålderskategorier skulle också lätt kunna ställas upp med stöd av en sådan tabell för straffnedsättning som Jareborg och Zila presenterat i Straffrättens påföljdslära, (se fjärde uppl., 2014, s. 155 och s. 161, jfr även Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, avsnitt 3.10.3). Det kan emel-

 

punkt 14 att bedömningen av om fängelse måste väljas med hänsyn till brottslighetens straffvärde mestadels i praktiken torde bestämmas utifrån ”längden av det straff som skulle dömas ut, om fängelse hade valts som påföljd (det s.k. straffmätningsvärdet …)”. Uttalandet talar väl närmast för att HD skulle uppfatta Borgekes tankeschema och plattform som en praktisk hanteringsordning som dock saknar självständigt normativt innehåll. Ståndpunkten synes i så fall överensstämma med den som Johan Munck redovisade i sin recension av Borgekes bok enligt vilken de olika infallsvinklarna i NJA 2008 s. 359 och i Borgekes bok rimligen borde leda till samma slutresultat och att man därför också borde kunna resonera på båda sätten25. Vad som kan tala mot att uppfatta HD:s uttalande på detta sätt är väl närmast att det är svårt att tro att Borgeke, som inte endast deltog i avgörandet utan dessutom var referent, skulle vara beredd att ställa sig bakom ett sådant synsätt. Borgeke gjorde också i målet ett tillägg för egen del där han bl.a. yttrade (punkt 9) att det ”i samband med att rättspraxis utvecklas” är ”viktigt att den grundläggande principen för påföljdsvalet upprätthålls. Utgångspunkten är … att ett alternativ till fängelse ska väljas om inte straffmätningsvärdet motsvarar fängelse i ett år eller mer …” Det yttrandet är uppenbarligen svårt att uppfatta på ett sätt som är förenligt med utformningen av punkt 14 i domskälen. Man kan nog på goda grunder anta att utformningen av punkt 14 var föremål för ingående diskussioner och att övriga deltagande ledamöter inte var beredda att sanktionera Borgekes tankeschema och plattform som enda godtagbara metod för påföljdsbestämning. Det kan dessutom noteras att två ledamöter var skiljaktiga beträffande motiveringen och ville ersätta hela det avsnitt av majoritetens domskäl i vilket termen straffmätningsvärde förekommer (punkterna 13–40) med en väsentligt kortare skrivning i vilken termen inte används. Det förefaller inte otroligt att denna skiljaktighet återspeglar en än mer skeptisk hållning till betydelsen av straffmätningsvärdet än den som kommer till uttryck i punkt 14 av majoritetens domskäl.
    Det senaste avgörande i vilket HD använder sig av termen straffmätningsvärde är alltså NJA 2014 s. 989. Det är inte helt enkelt att bilda sig en klar uppfattning om vilken innebörd HD utgår från i detta fall.
    I likhet med i övriga fall som jag redovisat börjar HD i ett första steg med straffvärdet (punkterna 7 till 9). HD övergår därefter i ett andra steg (punkt 10) till betydelsen av att den tilltalade var under 21 år när brotten begicks. HD framhåller att om ett fängelsestraff skulle dömas

lertid diskuteras i vad mån sådana riktpunkter skulle vara förenliga med HD:s uttalande i NJA 2000 s. 421 om att en ”schematisk regel om en på levnadsålder grundad procentuell straffnedsättning i förhållande till straffvärdet skulle … behöva förses med så många undantag och förbehåll att den inte skulle tjäna till verklig vägledning”. Vad gäller billighetsskäl förefaller det, utom beträffande speciella förhållanden (jfr NJA 2012 s. 1038 I), helt utsiktslöst att ställa upp några justerade generella riktpunkter. 25 Johan Munck, JT 2008–09 s. 176 f.

ut så ska det sättas ned med stöd av 29 kap. 7 § BrB och fastställer ”därmed” ett i förhållande till straffvärdet reducerat straffmätningsvärde. Enligt vad som sägs i domskälen är det ”detta straffmätningsvärde som ska ligga till grund för bedömningen av vilken påföljd som ska väljas”. Läst efter orden skulle detta innebära en avvikelse från Borgekes plattform eftersom inget sägs om eventuella billighetsskäl.26 Termen återkommer därefter vid ett par tillfällen när HD i ett tredje steg behandlar påföljdsvalfrågan (som främst rör frågan om brottslighetens art). I punkt 14 säger HD att straffmätningsvärdet är klart lägre än i NJA 2006 s. 79 I och att presumtionen för fängelse (på grund av brottslighetens art, se punkt 13) därför inte var lika stark som i det tidigare fallet. Utrymme skulle därför finnas för en nyanserad bedömning av vilken betydelse som brottets art bör ges vid olika ”straffvärdenivåer”. Varför HD i sitt resonemang här går över från straffmätningsvärde till straffvärde är inte lätt att avgöra. Konstateras kan dock att HD i sina fortsatta överväganden i påföljdsvalsfrågan i punkt 15 återigen utgår från straffvärdet men däremot i punkt 16 anknyter till straffmätningsvärdet. Även i övervägandena när det gäller antalet timmar samhällstjänst i punkt 17 talar HD om straffmätningsvärdet. HD hänvisar i den delen till NJA 2000 s. 256. I det fallet utgick emellertid HD från den strafftid som skulle följt om fängelse valts som påföljd vilket kan uppfattas som avvikande från såväl straffmätningsvärdet i den mening som HD använder termen i punkt 10 som från straffmätningsvärdet i den mening som ligger till grund för den av Borgeke förordade plattformen.
    Vilka slutsatser kan man då dra av dessa avgöranden? Klart är väl att HD måste anses ha sanktionerat Borgekes tankeschema och användning av straffmätningsvärdet som plattform i den meningen att detta väl kan vara en användbar ordning för att i domskäl presentera överväganden i påföljdsbestämningsfrågor. Särskilt mot bakgrund av punkt 14 i NJA 2014 s. 559 får det väl också anses stå klart att HD däremot inte sanktionerat tankeschemat som enda godtagbara beslutsstruktur.
     Men även om flera beslutsstrukturer i och för sig skulle vara godtagbara betyder inte detta att de är likvärdiga. Det kan mycket väl vara så att en ändå är att föredra därför att den passar bättre in i påföljds-

 

26 Noteras kan också att de referenser som åberopas för att det är ett på det angivna sättet bestämt straffmätningsvärdet som ska läggas till grund för påföljdsvalet inte är några av de tidigare avgöranden i vilka HD använt termen straffmätningsvärde eller, som i några av dessa avgöranden, uttalanden i den juridiska litteraturen. I stället hänvisar HD till 30 kap. 5 § BrB med dess föreskrifter om begränsningar i användningen av fängelsestraff för ungdomar och till NJA 2000 s. 314. När det gäller användningen av termen straffmätningsvärde ger dock dessa källor inte något stöd. Detsamma kan sägas om HD:s hänvisning till prop. 1987/88:120 s. 100 (där riktpunkten om straffvärden motsvarande ett års fängelse eller mer anges) som stöd för att ”straffmätningsvärdet” inte är så högt ”att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse”.

bestämningssystemets allmänna uppbyggnad eller därför att den är enklare utifrån beslutsekonomiska synpunkter.

 

Alternativa beslutsstrukturer
Diskussionen om alternativa beslutsstrukturer kan föras från olika perspektiv. Ett är naturligtvis ett de lege ferenda-perspektiv. Alltså frågan om vilken beslutsstruktur som bör gälla inom ett reformerat system. Som vi redan sett förordade Straffsystemkommittén i det perspektivet att straffmätningsvärdet, inte straffvärdet, skulle läggas till grund för ettårspresumtionens tillämpning. En motsvarande bedömning gör Påföljdsutredningen i betänkandet Nya påföljder (SOU 2012:34).27 Jag avser inte att här ta upp den frågan utan endast vad som kan sägas om beslutsstrukturen enligt gällande rätt. I den delen ansåg Straffsystemkommittén, som redan sagts, att det var ”i viss mån oklart” vad som gällde. Även Påföljdsutredningen synes ha haft en liknande uppfattning.28 Den första mer omfattande framställningen av strukturen hos den nya påföljdsbestämningsreglering som infördes genom 1989 års reform finns i Jareborgs bok Straffrättsideologiska fragment, 1992, kapitel 8, Påföljdsbestämningens struktur s. 152 (kapitlet är också publicerat som artikel i SvJT 1992 s. 257). Han beskriver där påföljdsvalssystemet, såvitt gäller valet mellan fängelse och villkorlig dom/skyddstillsyn, som ”en beslutsgång stödd av vägledande presumtioner”.29 Den grundläggande presumtionen, som vinner stöd av 30 kap. 1 § första stycket och 30 kap. 4 § första stycket BrB, är en presumtion mot användningen av fängelsestraff. Av 30 kap. 4 § andra stycket framgår att det endast finns tre slags omständigheter, brottslighetens straffvärde och art samt tidigare brottslighet, som kan bryta presumtionen mot fängelsestraff. Såvitt gäller straffvärdet angavs i propositionen ”som ett riktvärde … att om ett brott vid straffvärdebedömningen anses böra medföra ett års fängelse eller mer innebär det en presumtion för att fängelse skall ådömas”. Presumtionen mot fängelse förbyts alltså till en presumtion för fängelse.
    Enligt Jareborg är emellertid relationen mellan den i förarbetena angivna riktlinjen och hänvisningen i 30 kap. 4 § första stycket BrB till billighetsskälen ”något oklar”. Enligt Jareborg får det åtminstone i en del fall där straffvärdet är ett år eller högre men där en straffmätning — på grund av förekomsten av billighetsskäl — skulle leda till ett betydligt kortare fängelsestraff än ett år, antas att presumtionen mot fängelse inte bryts.

 

27 Se band 2, Villkorligt fängelse, avsnitt 9.4.1 och 9.4.2, s. 184 ff. 28 SOU 2012:34, band 2, Villkorligt fängelse, avsnitt 4.4.4, s. 83 ff. 29 I det inledande avsnittet (1.1 Allmänt om systemets uppbyggnad) i Borgekes Att bestämma påföljd för brott sägs att samtidigt ”som reglerna i många fall är öppet hållna är ett genomgående drag, att påföljdsbestämningssystemet bygger på presumtioner av olika slag. Detta innebär att systemet primärt anvisar en lösning, men samtidigt håller öppet för att skälen för en annan utgång i det enskilda fallet kan vara så starka att presumtionen får vika.”

Det är lätt att uppfatta detta som ett ställningstagande för att ”straffmätningsvärdet”30, och inte straffvärdet, bör läggas till grund för valet mellan fängelse och villkorlig dom/skyddstillsyn. Det bör dock noteras att företrädet för ”straffmätningsvärdet” är begränsat till ”betydligt kortare fängelsestraff än ett år” och ”en del fall”. Det kan också tyckas att det inte borde spela någon större roll om förekomsten av billighetsskäl läggs till grund för högre krav när det gäller straffvärde för att presumtionen mot fängelse ska brytas eller som grund för att bryta en på straffvärdet grundad presumtion för fängelse. Anledningen till att Jareborg fäster vikt vid frågan synes vara uppfattningen att när ett system, som i detta fall, spelar med presumtioner åt ena eller andra hållet så måste undantagen vara sällsynta om inte systemet ska undermineras och vi, i stället för en beslutsgång stödd av vägledande presumtioner, ska få ogenomskinliga helhetsbedömningar.
    Jareborg återkommer till frågan i sin och Zilas bok Straffrättens påföljdslära vars första upplaga kom ut år 2000. I avsnitt 14.4 behandlar författarna Presumtionen mot fängelse. I inledningen (14.4.1) framhålls att det i 30 kap. 4 § andra stycket BrB pekas ut tre typer av omständigheter, däribland straffvärdet, som kan göra att ”presumtionen mot fängelse bryts” och avsnitt 14.4.3, som har rubriken Valet mellan fängelse och villkorlig dom/skyddstillsyn, inleds med samma påpekande om att omständigheterna som anges i 30 kap. 4 § andra stycket är sådana ”som kan bryta presumtionen mot fängelse”. Såvitt gäller straffvärdet citeras därefter uttalandet i förarbetena som sägs ha tolkats ”på ett stelbent sätt” i praxis. Efter att de i 30 kap. 4 § andra stycket BrB angivna omständigheterna som kan bryta presumtionen mot fängelse behandlats så tar författarna i ett särskilt avsnitt upp frågan om Återställande av presumtionen mot fängelse. Som framgår av inledningen av avsnittet är det här fråga om sådana fall där en tillämpning av 30 kap. 4 § andra stycket leder till att det finns tillräckliga skäl för fängelse (alltså omständigheter som bryter presumtionen mot fängelse). Även om det i och för sig finns tillräckliga skäl för fängelse är dock enligt författarna ”saken långtifrån avgjord”. Först måste beaktas vad som sägs i första stycket om att särskilt avseende ska fästas vid sådana omständigheter som talar för en annan påföljd än fängelse, av vilka billighetsskälen särskilt nämns. Den ordning för prövning som här beskrivs innebär alltså en initial presumtion mot fängelse, som på grund av straffvärdet kan brytas och ersättas av en presumtion för fängelse, som därefter i sin tur på grund av billighetsskäl kan brytas med den följden att den ursprungliga presumtionen mot fängelse återställs. Uppfattat på detta sätt är texten i den tidigare artikeln förenlig med bokens text.
    Jareborg och Zila redovisar tre olika uppfattningar om hur billighetsskälen bör beaktas. Enligt den första skulle presumtionen för

 

30 Termen används inte av Jareborg.

fängelse kvarstå även om ett fängelsestraff på grund av billighetsskäl bör sättas lägre än ett år. Jareborg och Zila avvisar den uppfattningen (i sin kategoriska form) som uppenbarligen stridande mot lagtexten.
    Enligt den andra ska billighetsskäl ha samma betydelse som straffvärdeskäl vilket sägs innebära att om ett fängelsestraff vid straffvärden på ett år eller mer på grund av billighetsskäl bör sättas lägre än ett år ”så gäller fortfarande ettårspresumtionen, dvs. om det inte finns andra skäl för fängelse skall påföljden bli villkorlig dom/skyddstillsyn”.31 Också denna uppfattning finner Jareborg och Zila alltför kategorisk.
    Enligt den tredje, som är författarnas egen, är det i regel rimligt att beakta billighetsskälen i enlighet med den andra uppfattningen. Undantag kan dock förekomma. Enligt författarna bör dock vid högre straffvärden billighetsskälens styrka vara särskilt framträdande för att villkorlig dom/skyddstillsyn ska väljas och bedömningen kan också vara beroende på vilken typ av billighetsskäl som är aktuell. Som exempel nämner författarna att det inte är givet att men på grund av utvisning annat än undantagsvis ska beaktas vid påföljdsvalet.
    Texten i nu berörda delar är fortfarande densamma i bokens fjärde upplaga (2014).
    I sak synes den andra av de redovisade uppfattningarna överensstämma med uppfattningen att det är straffmätningsvärdet, och inte straffvärdet, som ska läggas till grund för påföljdsvalet. Som framgått gäller överensstämmelsen dock inte beslutsstrukturen. Straffmätningsvärdet32 läggs inte som en plattform för påföljdsvalet utan billighetshänsynens betydelse prövas först efter det att det konstaterats att brottslighetens straffvärde innebär att det finns tillräckliga skäl för fängelse.
    Den ordning för prövningen som Jareborg och Zila utgår från överensstämmer med den som HD använder i domskälen i NJA 2008 s. 359. Ettårspresumtionen knyts där till straffvärdet (beträffande ungdomar dock med den generella reduktion som följer av en tilllämpning av 29 kap. 7 § BrB). Den presumtion för fängelse som kan föreligga till följd av straffvärdet prövas i förhållande till de skäl som finns för en lindrigare påföljd än fängelse. Till dessa skäl hör billighetsskälen. När det gäller hur dessa bör beaktas ligger HD:s uppfattning uppenbarligen nära Jareborgs och Zilas. HD säger i den delen:

 

”Något generellt svar på frågan i vad mån omständigheterna främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet torde inte kunna ges. Rent allmänt torde dock kunna sägas att förutsättningarna för att de skall få genomslag på påföljdsvalet minskar ju högre straffvärdet är på den brotts-

 

31 Det får antas att innebörden av texten är att presumtionen mot fängelse har återställts i detta fall. 32 Jareborg och Zila använder inte termen i detta sammanhang. Termen nämns överhuvudtaget inte förrän i tredje upplagan (2010) av deras bok och då, som redovisats i not 19, med en annan innebörd än den som ligger till grund för Borgekes ”plattform”.

lighet som föreligger till bedömning. Vilket genomslag som omständigheterna bör få växlar också beroende på vilken typ av omständighet som är aktuell i det enskilda fallet. Det torde exempelvis vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen medan hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd och liknande i allmänhet torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet.”

 

Domen i NJA 2008 s. 359 meddelades relativt kort tid efter det att första upplagan av Borgekes bok Att bestämma påföljd för brott hade publicerats. HD hade alltså möjlighet att ta del av boken och hänvisade också till den i ett annat hänseende än som här är aktuellt (straffvärdebedömning av flerfaldig brottslighet).
    En tid efter HD:s dom kommenterade Borgeke domen i en artikel i SvJT.33 I artikeln riktar Borgeke kritik främst mot att den skyddstillsyn som de tilltalade dömdes till förenades med samhällstjänst. Jag ska inte här beröra den frågan även om den har en viss beröring med ettårspresumtionen och dess innebörd.34 I artikeln kommenterar emellertid Borgeke också mer direkt den beslutsstruktur som HD redovisar i domen. Borgeke skriver:

 

”Enligt vad som får betraktas som en rätt allmän uppfattning bland domare är det en lämplig beslutsmodell att man även väger in billighetsskälen enligt 29 kap. 5 § BrB vid bestämmandet av straffmätningsvärdet. Kommer man efter en sådan tankeoperation fram till att straffmätningsvärdet understiger fängelse ett år kan man konstatera att brottets svårhet, mätt i straffvärdetermer, inte räcker till för att det ska finnas skäl för fängelse. HD har emellertid i det här aktuella fallet hanterat billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB på ett annorlunda sätt.”

 

Borgeke citerar därefter det nyss citerade stycket från HD:s dom och kommenterar detta med att HD för ett resonemang som förefaller nytt och att det inte annat än i mycket begränsad utsträckning finns något stöd för att ”lagstiftaren tänkt sig att de olika billighetsskälen ska ha olika genomslag beroende på om det rör sig om straffmätning eller påföljdsval”. Enligt Borgeke skulle lagstiftarens uttalanden ”i stället närmast [tyda] på att bestämmelsen om billighetsskäl var tänkt att ha en generell tillämpning vid påföljdsbestämningen. Ett sådant förhållningssätt som grundprincip är också ägnat att underlätta tillämpningen av påföljdsbestämningssystemet.” Av artikelns fortsättning framgår också att vad Borgeke avser med den ”generella tillämpningen” av bestämmelsen om billighetsskäl är just det att straffmätnings-

 

33 Skärtorsdagsdomen — en ny dom från HD som påverkar domstolarnas påföljdsbestämning, SvJT 2008 s. 763. 34 Problemet gäller främst tillämpningsområdet för samhällstjänst och betydelsen av olika uttalanden i den frågan i lagstiftningens förarbeten. Jfr till detta Johan Muncks recension av Att bestämma påföljd för brott i JT 2008–09 s. 178. Av betydelse är också de tröskeleffekter som ettårspresumtionen i praktiken är förenad med. Jfr t.ex. Wersäll, Några utgångspunkter för ett reformerat påföljdssystem, SvJT 2010 s. 545 (s. 557 f.).

värdet ska fastställas innan påföljdsvalet och användas som en plattform för detta.
    En tid efter Borgekes artikel berör Magnus Ulväng HD:s avgörande i en artikel i Festskriften till Suzanne Wennberg.35 Ulväng riktar emellertid inte någon kritik mot den i domen redovisade beslutsstrukturen utan betecknar endast domen som ett viktigt klargörande ”som tydligt visar hur HD anser att beslutsstrukturen i BrB kap. 30 ser ut”. När det gäller innebörden av domen skriver Ulväng bl.a. att den ”givetvis inte [skall] förstås som att billighetsskälen är irrelevanta vid val av påföljd. Men av domen framgår att förefintligheten av eventuella billighetsskäl och andra omständigheter knutna till den dömdes levnadssituation självständigt och i en separat bedömning — efter att presumtionen [mot fängelse] har konstaterats vara bruten — skall värderas för att avgöra om en lindrigare påföljd ändock är möjlig och lämplig. Beroende på den relativa styrkan hos dessa skäl kan presumtionen brytas tillbaka eller t.o.m. helt återställas så att en ”ren” icke frihetsberövande kan väljas …” Avgörandet ägnas också ett förhållandevis stort utrymme i Petter Asps översikt av svensk rättspraxis i straffrätt 2001–2009.36 När det gäller betydelsen av billighetsskäl för påföljdsval och straffmätning citerar Asp samma stycke som citerats här och i Borgekes artikel. Asp anför efter citatet följande:

 

”I målet ansågs den presumtionen för fängelse som fick anses föreligga på grund av straffvärdet (drygt ett års fängelse) bestå trots att straffmätningen (straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) landade på 8 månader. 37 I denna del kan domen sägas indikera att den tumregel enligt vilken skäl för fängelse enligt 30:4 föreligger endast om straffmätningsvärdet (i betydelsen straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) inte får ses som något annat än en tumregel.”

 

Enligt Asp skulle det litet förenklat kunna sägas att tre alternativ står till buds för bedömningen av ”om straffvärdet — vid förekomsten av billighetsskäl — är tillräckligt högt för att skapa en presumtion för fängelse”38. Enligt det första skulle det avgörande vara om straffvärdet med avdrag för 29:5-omständigheter överstiger 12-månadersgränsen. Med detta synsätt, som synes överensstämma med Borgekes, är 30 kap. 4 §

 

35 Through the Looking-Glass — behövs en ny påföljdsreform? Festskrift till Suzanne Wennberg, 2009, s.411. Se även Ulväng, Brottsbalk (1962:700) 30 kap. 4 §, avsnitt 3.1, Lexino 2012-07-01. 36 Asp, Svensk rättspraxis, Straffrätt 2001–2009, SvJT 2010 s. 902 (på s. 976 ff). 37 Skrivningen är lite vilseledande eftersom presumtionen för fängelse ansågs bruten genom de skäl för en lindrigare påföljd (inklusive billighetsskälen) som fanns. 38 Även denna formulering framstår som något vilseledande eftersom förekomsten av billighetsskäl enligt den beslutsstruktur som används i HD:s dom inte aktualiseras förrän det konstaterats att straffvärdet i sig innebär en presumtion för fängelse. Billighetsskälen är enligt den i stället en av de faktorer som kan bryta den presumtionen.

andra stycket BrB enligt Asp närmast felkonstruerat; hänvisningen till straffvärde borde ersättas med en hänvisning till straffmätningsvärdet.
    Enligt det andra tar bedömningen sin utgångspunkt i straffvärdet, men 29:5-omständigheter ska i enlighet med första stycket beaktas särskilt. Det betyder enligt Asp att det normalt inte föreligger skäl för fängelse när straffmätningsvärdet inte når upp till 12 månader, men att det vid bedömningen måste beaktas bl.a. hur högt straffvärdet är (om det avsevärt överstiger 12 månader kan krävas mer än att straffmätningsvärdet hamnar under 12 månader för att presumtionen ska brytas) och vilken typ av billighetsskäl det är fråga om.
    Enligt det tredje tar bedömningen sin utgångspunkt i straffvärdet och 29:5-omständigheter ska beaktas enligt första stycket, men en differentierad bedömning bör ske och man bör överhuvudtaget inte laborera med straffmätningsvärdet.
    Asp förordar i valet mellan de olika alternativen det andra. Enligt Asp bör man inte helt avfärda tanken på att straffmätningsvärdet (i betydelsen straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) nyttjas som ett slags tumregel. I sak synes Asps ståndpunkt stämma överens med Jareborgs och Zilas med den skillnaden att Jareborg och Zila (i likhet med HD i 2008 års avgörande) inte använder termen straffmätningsvärde. På vilket sätt Asps tredje alternativ skiljer sig från det andra är inte lätt att säga. Att ”straffmätningsvärdet” inte skulle kunna vara användbart som en (grov) tumregel för i vilka fall billighetshänsyn är tillräckliga för att bryta en på straffvärde grundad presumtion för fängelse torde knappast ha föresvävat någon.39 År 2012 kom andra upplagan av Borgekes bok Att bestämma påföljd för brott ut. NJA 2008 s. 359 kommenteras i flera sammanhang i denna nya upplaga40 och synes också i viss utsträckning ha påverkat framställningen i övrigt.
    Första gången rättsfallet nämns är i en not efter det inledande stycket i avsnitt 1.3.5, Betydelsen vid straffmätningen av billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB. Det är det stycke där termen straffmätningsvärde introduceras som beteckning för den ”plattform för de kommande beslutsstegen” som Borgeke rekommenderar. I noten säger Borgeke att man

 

39 Även i artikeln En modernare påföljdsregering? (SvJT 2010 s. 449) berör Asp frågan om beslutsstrukturen, dock utan något eget ställningstagande. Artikeln ger en viss vägledning när det gäller hur Asps tre alternativ ska uppfattas. Enligt Asp är frågeställningen ”om man vid tillämpning av den brytpunkt där straffvärdet börjar tala för fängelse skall se enbart till straffvärdet eller om man som en tumregel också bör dra av sådana straffmätningsfaktorer som avses i 29 kap. 5 § BrB. Man kan säga att frågan gällde om man vid tillämpning av 12-månadersregeln skulle (och skall) bygga på straffvärdet eller straffmätningsvärdet”. I en not tillägger Asp att denna uppdelning i två lösningar är förenklad och Jareborgs och Zilas uppfattning betecknas som en ”förmedlande variant”. Enligt Asp var rättstillämpningen ojämn under ganska lång tid men det ”torde emellertid kunna sägas” att straffmätningslösningen efter hand tog över alltmer. När det gäller NJA 2008 s. 359 säger Asp att HD i domen gav ”uttryck för att ett mer differentierat synsätt måste anläggas”. 40 Rättsfallet har inte mindre än 27 sidhänvisningar i rättsfallsregistret. Många av dessa avser dock andra frågor än den som behandlas här.

av rättsfallet skulle kunna ”dra slutsatsen att resonemanget som ligger bakom termen straffmätningsvärde skulle vara underkänt av HD”.
    Enligt Borgeke kan emellertid rättsfallet knappast ges den betydelsen. Borgeke framhåller att ungdomsreduktionen enligt 29 kap. 7 § BrB ska ”tillämpas generellt och påverkar påföljdsvalet fullt ut” och menar att det normala också torde vara att billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB på motsvarande sätt får ett generellt genomslag på ett sådant sätt att det är meningsfullt att tala om straffmätningsvärde. Att det, som HD uttalade i rättsfallet, bör vara så att vissa billighetsskäl mera påverkar straffmätningen än påföljdsvalet rubbar enligt Borgeke ”knappast påföljdsbestämningssystemets grundläggande struktur”.
    Nästa mer omfattande behandling av rättsfallet är i avsnitt 3.8.2 Allmänt om billighetsskälen och deras betydelse. I ett nytt tredje stycke i avsnittet säger Borgeke att det i sammanhanget bör nämnas att HD i rättsfallet tagit upp frågan om de olika billighetsskälen har störst betydelse för påföljdsvalet eller straffmätningen. Efter en redovisning av HD:s uttalanden i den delen säger Borgeke att det inte är ”alldeles klart” vilken betydelse som uttalandena bör tillmätas och att försiktighet bör iakttas vid tolkningen av avgörandet i denna del.
    Nästa mer substantiella omnämnande av rättsfallet finns i avsnitt 3.11 Straffmätningsvärdet. Avsnittet inleds med en beskrivning av straffmätningsvärdet och den roll som detta har i det av Borgeke förordade tankeschemat. I ett nytt stycke tar Borgeke upp rättsfallet och säger att det dock måste framhållas att HD i domen ”kan sägas ha avvikit från ett synsätt av detta slag”. Efter att ha redovisat för kritik som han tidigare framfört mot domen (att HD förenade skyddstillsynsdomarna med samhällstjänst vilket enligt Borgeke skulle strida mot ”den tankegång som ligger bakom användandet av begreppet straffmätningsvärde”) och mot en annan dom (NJA 2005 s. 690) finner dock Borgeke att de ”angivna rättsfallen från HD … knappast [är] oförenliga med de tankegångar som ligger till grund för termen ”straffmätningsvärde”. Dock utgör de en påminnelse om att det kan finnas situationer i vilka det finns anledning att avvika från det som annars vanligtvis gäller”.
    Borgeke återkommer till HD:s avgörande i avsnitt 4.4.3 Beaktande av billighetsskälen enligt 29 kap. 5 § BrB vid påföljdsvalet. Avsnittet inleds med en erinran om att det i 30 kap. 4 § första stycket sägs att sådana omständigheter som sägs i 29 kap. 5 § ska beaktas vid påföljdsvalet och att detta innebär att billighetsskälen har betydelse både vid straffmätning och påföljdsval. Borgeke erinrar vidare om att det endast finns tre av lagen godkända skäl som får åberopas för fängelse. Såvitt gäller straffvärdet säger Borgeke att påföljden normalt bör bestämmas till fängelse om straffvärdet motsvarar fängelse i ett år eller däröver. Om man tänker sig att straffvärdet motsvarar ett år och tre månader ”föreligger en mycket klar presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse”. Enligt Borgeke påverkas emellertid presumt-

ionen om det finns billighetsskäl. Om billighetsskälen gör att straffmätningsvärdet understiger ett år föreligger inte någon presumtion för fängelse.
    Efter den i allt väsentligt oförändrade inledningen41 säger Borgeke att vad som sagts måste fördjupas något med hänsyn till HD:s resonemang i främst NJA 2008 s. 359. Borgeke citerar därefter det avsnitt i domen som redan tidigare citerats i denna uppsats, om att något generellt svar inte torde kunna ges på frågan i vad mån billighetsskäl främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet. Efter ett konstaterande att de billighetsskäl som var aktuella i målet, som domen ”får läsas”, var av ”betydelse både för en eventuell straffmätning och för påföljdsvalet” säger Borgeke att HD:s resonemang ”i grunden” säkert är helt riktigt. Det finns enligt Borgeke anledning att resonera kring frågan om ett billighetsskäl inte bara ska ges betydelse vid en tänkt straffmätning utan också vid påföljdsvalet. Som ett exempel på en omständighet ”som ibland inte påverkar påföljdsvalet utan endast straffmätningen” nämner Borgeke utvisning. Då det emellertid normalt torde förhålla sig så att ”billighetsskälen har betydelse såväl för en tänkt straffmätning som för påföljdsvalet” har ”de resonemang som har förts i samband med straffmätningsvärdet även efter skärtorsdagsdomen i vart fall på ett generellt plan … fog för sig”.42

Är de alternativa beslutsstrukturerna ekvivalenta?
Med ekvivalenta beslutsstrukturer avser jag här sådana som leder till samma slutresultat trots att de i de olika strukturerna ingående frågeställningarna är olika ordnade och utformade. Uttryckt på ett annat sätt innebär detta att beslutsstrukturerna inte har något eget normativt innehåll. Att i praktiken avgöra om olika beslutsstrukturer är ekvivalenta är svårt redan med hänsyn till att olika personer ofta hamnar i olika slutresultat även om det finns enighet om beslutsstrukturen. Vad som kan avgöras är om olika strukturer kan formuleras på ett sådant sätt att de tillåter att slutresultaten blir desamma. Om någon av strukturerna vid en sådan formulering framstår som enklare och tydligare än andra i och för sig ekvivalenta strukturer är normalt denna struktur att föredra för tillämpning i praktiken.
    Den redovisning som jag lämnat av vad som i olika sammanhang sagts om alternativa beslutsstrukturer när det gäller hur hänsynstagandet till billighetsskäl bör ske kan ge intrycket av att det finns en förvirrande mängd av olika uppfattningar. Mycket talar emellertid för

 

41 Vissa smärre förändringar finns, som inskjutande av ”fortfarande som en allmän princip eller tumregel” när det gäller straffmätningsvärdets betydelse för ettårspresumtionen och ”normalt” när det gäller straffmätningsvärdets betydelse för påföljdsvalet. Dessa och andra liknande förändringar, exempelvis i avsnitt 1.3.5, gör texten mindre ”dogmatisk” och torde i vart fall bl.a. bero på NJA 2008 s. 359. 42 I sammanhanget bör nämnas att frågeställningen om tillämplig beslutsstruktur även behandlas i Jack Ågrens avhandling Billighetsskälen i BrB 29:5, 2013, s. 319 ff. Då framställningen är kortfattad och endast deskriptiv, dvs. utan någon egentlig analys eller eget ställningstagande, nöjer jag mig dock med en hänvisning.

att det i grunden endast finns anledning att räkna med två alternativa beslutsstrukturer.
    De tre olika uppfattningar som Jareborg och Zila redovisar utgår alla från en grundpresumtion mot fängelse. Denna kan brytas och ersättas av en presumtion för fängelse om straffvärdet är tillräckligt högt. De tre olika uppfattningarna avser i vilken mån och på vilket sätt billighetsskäl kan medföra att den ursprungliga presumtionen återställs (eller med andra ord att presumtionen för fängelse bryts). Som författarna anger strider den första uppfattningen mot lagen och kan därför bortses från. De två andra uppfattningarna skiljer sig inte åt till beslutsstruktur utan i sak. Enligt den första av dessa skulle billighetsskälens betydelse för påföljdsvalet alltid kunna bedömas med utgångspunkt i skälens betydelse vid en tänkt straffmätning. Det är den uppfattningen som författarna finner alltför kategorisk.
    Vad gäller beslutsstrukturen avviker inte NJA 2008 s. 359 från den som Jareborg och Zila redovisat. Vad som möjligen finns anledning att framhålla är i hur hög grad HD håller öppet för på vilket sätt olika billighetsskäl kan påverka påföljdsvalet. Det kan bl.a. noteras att ”straffmätningsvärdet” inte redovisas som självständigt argument när det gäller påföljdsvalet utan endast anges avslutningsvis när det gäller bedömningen av omfattningen av den samhällstjänst som skyddstillsynsdomarna förenas med. Det kan nog på goda grunder antas att HD:s återhållsamhet beror på att man ansett att frågan om billighetsskälens relativa betydelse för straffmätning och påföljdsval lämnar utrymme för olika uppfattningar och att det aktuella fallet inte lämpade sig för ett mer generellt ställningstagande.
    Inte heller Ulväng redovisar någon avvikande uppfattning när det gäller beslutsstrukturen.
    Klart är däremot att Borgeke utgår från en annan beslutsstruktur. Också Borgeke utgår från en grundpresumtion mot fängelse. När det gäller frågan i vad mån den presumtionen kan brytas med hänsyn till straffvärdet ska man däremot enligt Borgeke inte se till straffvärdet isolerat utan till straffmätningsvärdet. Om detta understiger ett år räcker ”brottets svårhet, mätt i straffvärdetermer” inte till för att bryta presumtionen mot fängelse. Ser man till första upplagan av Att bestämma påföljd för brott, liksom artikeln om NJA 2008 s. 359, får man närmast intrycket att detta är avsett att gälla helt generellt. I andra upplagan bibehålls beslutsstrukturen men skrivningarna öppnar på ett annat sätt för undantag.
    Asps uppfattning när det gäller strukturfrågan är svårare att få ett klart grepp om. De tre varianter som han beskriver avser frågan ”om straffvärdet — vid förekomsten av billighetsskäl — är tillräckligt högt för att skapa en presumtion för fängelse”. Formuleringen förefaller anpassad till den beslutsstruktur där straffmätningsvärdet används som en plattform för påföljdsvalet. Den första varianten avser också klart en sådan beslutsstruktur där straffmätningsvärdet läggs till grund

för tillämpningen av ettårspresumtionen. Enligt Asp skulle 30 kap. 4 § BrB med ett sådant synsätt närmast vara felkonstruerat (hänvisningen till straffvärde borde ersättas med en hänvisning till straffmätningsvärdet). Rimligtvis borde redan detta vara mer än tillräckligt för att ställa sig avvisande till varianten. Enligt den andra varianten är däremot straffvärdet utgångspunkt medan 29:5-omständigheter beaktas särskilt enligt första stycket. Det kan tyckas att frågeställningen då knappast skulle vara om straffvärdet givet billighetsskälen skapar en presumtion för fängelse utan om billighetsskälen är tillräckliga för att bryta den presumtion för fängelse som kan följa av straffvärdet. Beslutsstrukturen skulle alltså vara sådan som Jareborg och Zila utgått från.43 Detta synes också bekräftas av att Asp talar om vilka krav på straffmätningsvärdet som gäller ”för att presumtionen ska brytas”. Av framställningen framgår att den presumtion som avses är en presumtion för fängelse (rimligvis till följd av straffvärdet). Vad det gäller det tredje alternativet är det, som jag tidigare sagt, inte lätt att se på vilket sätt det skulle skilja sig från det andra när det gäller beslutsstrukturen. Förmodligen är den avsedda skillnaden endast att straffmätningsvärdet enligt den andra varianten, men inte enligt den tredje, används som en ”tumregel”, men då inte för om straffvärdet är tillräckligt högt för att skapa en presumtion för fängelse utan för om billighetsskälen är tillräckligt starka för att bryta en presumtion för fängelse. Men den skillnaden gäller då inte själva beslutsstrukturen utan det normativa innehållet.
    Sammanfattningsvis skulle vi då ha två olika beslutsstrukturer som skiljer sig åt på det sättet att enligt den ena så ligger straffvärdet och enligt den andra straffmätningsvärdet till grund för påföljdsvalet. I vad mån strukturerna kan uppfattas som ekvivalenta beror på hur man uppfattar påföljdsvalsystemets normativa innehåll. ”Straffmätningsvärdestrukturen” är uppenbarligen anpassad till, för att inte säga utgår från, att billighetsskälens betydelse för straffmätning och för påföljdsval ska vara densamma på så sätt att skälens betydelse för straffmätningen direkt kan översättas till påföljdsvalet genom att straffmätningsvärdet, och inte straffvärdet, läggs till grund för tillämpningen av det i förarbetena angivna riktvärdet för presumtion för fängelse. Om man är av den uppfattningen att detta återspeglar innebörden av gällande rätt kan emellertid resultatet lika lätt uppnås med ”straffvärdestrukturen” genom att straffmätningsvärdet läggs till grund för vad som krävs av billighetsskäl för att bryta en på straffvärdet grundad presumtion för fängelse. Strukturerna framstår då som ekvivalenta.
    Tänker man sig istället att det inte finns någon sådan automatisk koppling mellan billighetshänsynens betydelse för straffmätning re-

 

43 Om man jämför med framställningen i uppsatsen En modernare påföljdsreglering?
SvJT 2010 s. 449 (se om denna i not 39) framstår det också som troligt att det är just Jareborgs och Zilas framställning som stått som förebild till Asps andra variant.

spektive påföljdsval innebär det att särskilda normer behöver utvecklas för påföljdsvalet. En sådan särskild normutveckling är uppenbarligen lättare att åstadkomma inom ”straffvärdestrukturen”. Den kan visserligen också utvecklas inom ”straffmätningsvärdestrukturen” men varje avvikelse från den grundläggande normen (att gränsen mellan fängelse och villkorlig dom följer straffmätningsvärdet) kommer då att utgöra ett undantag. Varje system tål visserligen undantag men problem uppkommer om undantagen börjar dominera och ju mer omfattande undantagen är desto mer framstår systemet som dysfunktionellt. Uttryckt på ett annat sätt framstår ”straffmätningsvärdestrukturen” som mer normativt determinerad än ”straffvärdestrukturen”. Det framstår därför som i vart fall tveksamt hur berättigat det kan anses vara att hävda att strukturerna är ekvivalenta om vi inte utgår från en automatisk koppling mellan billighetshänsynens betydelse för straffmätning och påföljdsval.

 

Bör straffmätningsvärdet läggas till grund för påföljdsvalet?
De två alternativa beslutsstrukturerna torde alltså i och för sig kunna hanteras så att de är ekvivalenta när det gäller resultatet. Hur väl de kommer att fungera beror dock på det normativa innehållet.
    Den som lägger straffmätningsvärdet till grund för påföljdsvalet synes förutsätta att det finna en mer eller mindre automatisk koppling mellan billighetshänsynens betydelse för straffmätning och för påföljdsval. Om man utgår från att det inte finns någon sådan automatisk koppling (eller att det är oklart hur det ligger till) torde det normativa innehållet kunna anpassas till beslutsstrukturen på ett enklare och tydligare sätt om man i stället utgår från straffvärdet.
    En förutsättning för att ändå utgå från straffmätningsvärdet skulle då vara att det finns stöd för att systemets normativa innehåll innefattar en koppling av det aktuella slaget. Någon egentlig argumentation för att så skulle vara fallet synes inte ha utvecklats. Den argumentation som framförts har i första hand utgått från intresset av en enhetlig tilllämpning och behovet av ”en tydlig, handfast och begriplig” vägledning. Men enhetlighet och tydlighet är inte något självändamål.44 Lagstiftaren har i praktiken överlåtit till rättspraxis att svara för de skälighetsbedömningar som möjligheten att beakta billighetshänsyn innefattar. Visst kan det vid sådana bedömningar finnas anledning att utveckla och bruka olika former av tumregler. Men sådana regler måste

 

44 Det kanske tydligaste exempel som vi har på hur ett förment intresse av förutsebarhet och likabehandling i praktiken helt fått förhindra tillämpning av normala straffrättsliga principer och en saklig diskussion kring vilka värden som bör beaktas vid påföljdsbestämning är det ”tabellraseri” som dominerade i praxis när det gäller narkotikabrott före NJA 2011 s. 357. Även om denna praxis var väl känd och också kritiserad (se. t.ex. Victor, Narkotikabrottslighetens gärningsmän och offer, i Festskrift till Henrik Tham, 2007) måste jag erkänna att de skriande orättvisor som förekommit i praxis och som blottlades av detta rättsfall kom som en överraskning. Det är inte utan ett visst vemod som jag iakttagit HD:s senare beredvillighet att bidra till nya ”tabellverk”.

alltid vara underordnade i förhållande till de konkreta skälighetsbedömningarna.
    Finns det då, om vi trots det anförda ändå utgår från att de bägge beslutsstrukturerna är ekvivalenta, några andra synpunkter som kan vara av betydelse för valet mellan dessa. Som jag tidigare berört kan den terminologiska invändningen riktas mot ”straffmätningsvärdestrukturen” att straffmätningsvärdet enligt denna inte betecknar vad som är slutresultatet av en tillämpning av straffmätningsreglerna. Av större betydelse är emellertid att det starkt kan ifrågasättas om denna beslutsstruktur kan anses förenlig med hur påföljdsbestämningssystemet är uppbyggt i lagen.
    Som alla är överens om innebär lagstiftningen att det finns en grundläggande presumtion mot fängelsestraff. Innebörden av den presumtionen är att det för att döma till fängelse krävs att det i det enskilda fallet finns tillräckliga skäl för att döma till fängelse. Vad som får beaktas som skäl för fängelse framgår av 30 kap. 4 § andra stycket BrB. Förutom straffvärdet är det endast brottslighetens art och tidigare brottslighet som får beaktas vid den bedömningen. I lagen anges inte vilket straffvärde som krävs för att bryta den grundläggande presumtionen mot fängelse och ersätta den med en presumtion för fängelse. Men i ett förarbetsuttalande anges som ett riktvärde ett straffvärde som motsvarar fängelse i ett år45. Om straffvärdet medför en presumtion för fängelse kan den presumtionen i sin tur brytas av förekomsten av omständigheter som talar för en lindrigare påföljd. Av 30 kap. 4 § första stycket framgår att rätten vid den bedömningen ska beakta om det föreligger ”sådana omständigheter som anges i 29 kap 5 §”. Billighetshänsynens roll vid påföljdsvalet är alltså att de kan bidra till att bryta en presumtion för fängelse.
    Om man nu lägger straffmätningsvärdet och inte straffvärdet till grund för påföljdsvalet innebär det att det är straffmätningsvärdet som kommer att vara avgörande för om den grundläggande presumtionen mot fängelse bryts. Man kan, som Asp, säga att detta innebär att lagtexten är felaktigt utformad men det ligger nog närmare till hands att säga att det är den föreslagna beslutsstrukturen som är felaktig. Möjligen skulle strukturen kunna räddas genom att, som Borgeke gjort, säga att en användning av straffmätningsvärdet gör att man kan ”konstatera att brottets svårhet, mätt i straffvärdetermer”, inte räcker för att bryta den grundläggande presumtionen mot fängelse. Men ett sådant synsätt skulle innebära att vad som krävs i straffvärde (som ju är ett mått för hur förkastlig, klandervärd, gärningen är från straffrättslig synpunkt) för att bryta den grundläggande presumtionen är avhängigt av vilka skäl (i ett hänseende) som finns för ett lindrigare

 

45 Det kan finnas skäl att framhålla att uttalandet finns i författningskommentaren till 30 kap. 4 § andra stycket BrB och helt entydigt avser straffvärdet.

straff än fängelse.46 Någon fristående bedömning av straffvärdets styrka som skäl för fängelse skulle alltså inte finnas. Att straffvärdets styrka (eller med andra ord gärningens klandervärdhet) som skäl för fängelse skulle vara beroende av omständigheter som inte alls har med straffvärdet att göra förefaller emellertid märkligt. Att en tilltalad drabbats av sjukdom som gör att han skulle kunna drabbas oskäligt hårt av ett fängelsestraff innebär rimligtvis inte att straffvärdets styrka som skäl för fängelse blir mindre. En helt annan sak är att sjukdomen kan vara ett sådant skäl för lindrigare påföljd än fängelse som gör att den presumtion för fängelse som straffvärdet innebär bryts. Om man lägger straffmätningsvärdet och inte straffvärdet till grund för påföljdsvalet innebär det vidare i praktiken att man låter skäl som talar mot fängelse ingå som en beståndsdel av skälen för fängelse. Detta syns också i texter som utgår från straffmätningsvärdet som plattform. I dessa är det, trots 30 kap. 4 § andra stycket BrB, regelmässigt straffmätningsvärdet och inte straffvärdet som ”talar för” fängelse.47 Vad som kanske främst talar mot att använda straffmätningsvärdet som en plattform för påföljdsvalet är emellertid att den beslutsstrukturen så klart utgår från ett visst normativt innehåll i ett hänseende där lagstiftning och förarbeten knappast ger något stöd och där ståndpunkten inte heller bärs upp av någon argumentation i sak.
    Påföljdsbestämningsreformen 1989 innebar en väsentlig utbyggnad av lagregleringen. De viktigaste ändringarna rörde emellertid systemets ideologiska grund. En ordning som formellt sett var formulerad som en avvägning mellan olika preventiva hänsyn ersattes med en ordning som bygger på värden som proportionalitet och rättslig likabehandling. Rent faktiskt innebar den nya ordningen inte någon stor förändring och var inte heller avsedd att innebära någon sådan.48 De nya reglerna anknöt till en existerande domstolstradition och kan till stor del sägas vara en kodifiering av denna. Ett viktigt inslag i regleringen kan också sägas vara att den främst ger uttryck för de allmänna principer som ska vara vägledande för tillämpningen och inte styra el-

 

46 Jfr till detta exempelvis det inledande avsnittet (I) i Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, kap. 9, Uppsåt och klander, s. 173 (tidigare publicerad i SvJT 1988 s. 722) där det bl.a. framhålls att en ”gärnings straffvärde bör skiljas från gärningsmannens straffvärdighet. Av bl. a. billighetsskäl bör ofta en gärningsman bestraffas lindrigare än om enbart straffvärdet beaktas. (I åtskilliga av dessa fall är fråga om rättvisebedömningar i ett vidare perspektiv än det som straffbuden förutsätter.)” 47 Så numera även i HD-avgöranden som talar om straffmätningsvärdet som NJA 2012 s. 849 punkt 17 och NJA 2012 s. 1038 I punkt 50. Se även NJA 2014 s. 989, punkt 10, där det med hänvisning till prop. 1987/88:120 s. 100 (där förarbetsuttalandet om ettårspresumtionen finns) sägs att straffmätningsvärdet inte är så högt ”att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse”. 48 Lagrådet framhöll i sitt yttrande att det flerstädes ”i remissprotokollet framgår i anslutning till de enskilda momenten i påföljdsbestämningsproceduren att avsikten inte är att åstadkomma någon allmän förändring i nu tillämpad praxis. Sett ur den synvinkeln kan det föreslagna, väsentligt utbyggda systemet — med en omskrivning av ett bibliskt talesätt — sägas innebära att gammalt vin hälls i nya läglar” (prop. 1987/88:120 s. 154).

ler binda domstolarna när det gäller detaljer. Detta gäller inte minst beträffande påföljdsvalet. Att det inte ansågs lämpligt att ange någon viss gräns där straffvärdet i praktiken gjorde att annan påföljd än fängelse är utesluten är naturligtvis ingen tillfällighet, liksom inte heller att det ”riktvärde” som ändå anges, inte anges i lagen utan endast i motiven och som en presumtion.
    I allt väsentligt är påföljdsvalet reglerat som en avvägning mellan olika motstående hänsyn som förutsätter en engagerad och ansvarskännande beslutsfattare. Uttryckt på ett annat sätt är det regelsystem som styr påföljdsvalet i allt väsentligt sammansatt av principer, riktlinjer, riktvärden, tumregler och andra normer, som i motsats till dogmatiska regler, som helt binder tillämparen, lämnar utrymme för att avvika (bör) utan att därför bryta mot normen. Ett skäl för att bygga upp påföljdsvalsregleringen på detta sätt är naturligtvis att påföljdsvalet, och då inte minst billighetshänsynens betydelse, kan aktualisera en mängd olika avvägningsfrågor av skiftande slag som knappast kan reduceras till några enkla formler.
    Problemet med att låta straffmätningsvärdet ligga till grund för påföljdsvalet är ur det här perspektivet att den beslutsstrukturen inte är neutral till en av de frågor som lagstiftningen inte ger något svar på. Svaret på frågan om billighetshänsynens inverkan på straffmätningen förutsätts kunna överföras direkt till påföljdsvalet. Att detta inte kan gälla generellt torde i vart fall numera inte vara föremål för olika uppfattningar. Även straffmätningsvärdets främste förespråkare, Martin Borgeke, betonar att straffmätningsvärdets omedelbara betydelse för påföljdsvalet gäller ”som en allmän princip eller tumregel” (dvs. inte som dogmatisk regel) och nämner utvisning som ett exempel på en omständighet ”som ibland inte påverkar påföljdsvalet utan endast straffmätningen”. Borgeke vidhåller emellertid fortfarande, som det får förstås, att kopplingen mellan billighetshänsynens inverkan på straffmätning och påföljdsval gäller ”normalt” och att använda straffmätningsvärdet som plattform ”i vart fall på ett generellt plan har fog för sig”.49 Problemet är emellertid att det inte finns någon argumenterad normativ grund för vad som skulle gälla ”normalt”. Risken är då

 

49 Den text från andra upplagan av Att bestämma påföljd för brott (s. 247 f.) som det anförda hänför sig till är inte helt lättolkad. Borgeke skriver att det normalt torde förhålla sig så att ”billighetsskälen har betydelse såväl för en tänkt straffmätning som för påföljdsvalet”. Detta kan ge intrycket att frågeställningen skulle vara om det finns vissa omständigheter som endast är av betydelse för antingen straffmätningen eller påföljdsvalet (vilket förstärks av skrivningen om utvisning). Frågeställningen är dock snarare om i vilken mån straffmätningsvärdet ger svar också på frågan om påföljdsvalet. När HD i NJA 2008 s. 359 säger att det torde ”vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen” betyder det inte att sanktionskumulation inte skulle kunna beakta vid påföljdsvalet men att det kanske inte är tillräckligt att straffmätningsvärdet ligger under ett år. Och när HD i samma rättsfall säger att ”hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd och liknande i allmänhet torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet” betyder det inte att det inte skulle kunna beaktas vid straffmätningen men att fängelse kanske i sådana fall kan undvikas även om straffmätningsvärdet skulle uppgå till ett år eller mer.

betydande, hur mycket man än framhåller att straffmätningsvärdet som plattform endast är en allmän princip eller tumregel, att den i beslutsstrukturen nedlagda normen uppfattas som en dogmatisk regel som alltså gäller utan behov av annan legitimering än regeln.
    Straffrätten är kanske det rättsområde som i grunden mest bygger på moraliska principer. Och som Jareborg framhållit50 är den på flera plan moraliska karaktären hos straffrättsliga bedömningar allra tydligast vid påföljdsbestämningen. De överväganden som krävs i tilllämpningen av ett moraliskt försvarligt påföljdssystem kommer aldrig att kunna reduceras till en uppsättning av dogmatiska regler. Det svenska påföljdsbestämningssystemet är idag väsentligt tydligare när det gäller de allmänna principer som bör vara vägledande för tilllämpningen. Till stor del är det dock överlämnat till rättstillämpningen att med ledning av principerna svara för de värderingar och avvägningar som krävs. Detta är inte en brist i lagstiftningen. Det är viktigt att domstolarna är beredda att axla det ansvar som ligger i deras uppgift att svara för sådana i grunden moralbaserade skälighetsbedömningar som en tillämpning av vårt påföljdssystem kräver. Det betyder inte att det är fritt för helt egna bedömningar i frågor där någon klar vägledning inte finns. Tvärtom är det en del av ansvaret att se till att de bedömningar som görs är anpassade till grunderna för systemet för att på det sättet också kunna bidra till dess utveckling.
    För egen del kan jag inte se att de traditionella rättskällorna ger någon närmare vägledning när det gäller billighetshänsynens relativa betydelse för straffmätning och påföljdsval. Det framstår då som naturligt att i första hand använda en beslutsstruktur som inte i sig innefattar ett normativt ställningstagande i den frågan. Om man, som ligger i linje med lagstiftningens utformning, utgår från straffvärdet som grund för påföljdsvalet har man inte heller därigenom avvisat den uppfattning som ligger bakom straffmätningsvärdet som plattform och enligt vilken billighetshänsynen skulle ha ”generell tillämpning”. Vad som krävs är i stället argument i sak för en sådan lösning. Dessa kan då vägas mot argument som kan tala för andra lösningar. Det vore olyckligt om förutsättningarna för en sådan dialog omöjliggjordes eller försvårades till följd av att HD skulle låsa sig vid en beslutsstruktur som närmast framstår som begreppsjurisprudenslig i begreppets pejorativa betydelse.

 

50 Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, kap. 2, Moral på s. 63.