Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten — var ne bis in idem ett unikum?

 

 

Av professor JOAKIM NERGELIUS

I artikeln behandlar författaren prejudikats betydelse inom den konstitutionella rätten mot bakgrund av Christina Rambergs artikel ”Prejudikat som rättskälla” (SvJT 2017 s. 773).

 

Inledning
Det är enligt min mening en utmärkt idé av redaktionen för Svensk Juristtidning att samla texter om prejudikat och deras växande betydelse som rättskälla i ett häfte av tidskriften. Som utgångspunkt för egna reflektioner har de medverkande i förväg fått tillgång till Christina Rambergs intressanta artikel (se SvJT 2017 s. 773). De i och för sig mycket tänkvärda modeller hon där presenterar, som det blir anledning att något återkomma till nedan, torde dock ha sitt främsta eller mest givna användningsområde inom den mer kommersiella delen av civilrätten.1 Här är tanken i stället att säga något om den konstitutionella rätten. Det bör då understrykas att detta i ett historiskt perspektiv är smått egenartat, eftersom det före 2010, då som bekant det s.k. uppenbarhetskravet i regeringsformen (RF) 11:14 avskaffades, knappt fanns någon konstitutionell rättspraxis att tala om i svensk rätt överhuvudtaget.2 Att då diskutera om det på detta speciella rättsområde föreligger en stark prejudikatbundenhet eller inte framstår måhända som något av en överloppsgärning.
    Under senare år har dock ett antal intressanta HD-domar ganska radikalt ändrat på bilden. Bland dessa märks främst de olika avgörandena kring dubbelbestraffning eller ne bis in idem, av vilka NJA 2010 s. 168, 2011 s. 444 samt 2013 s. 502 respektive 746 tilldrar sig särskilt intresse. Även den s.k. Mangadomen, NJA 2012 s. 400 samt två mål från april 2014 om statens ersättningsskyldighet gentemot enskilda vid överträdelser av RF, NJA 2014 s. 323 respektive 332 är utomordentligt intressanta normprövningsfall, liksom exempelvis NJA 2015 s. 298. Just i detta sammanhang, då prejudikatsbundenheten ska diskuteras, är det dock ingen tvekan om att dubbelbestraffningsfallen pockar på

 

1 För en vidgad studie kring detta område bör naturligtvis också hänvisas till Rambergs bok Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, Stockholm 2017. 2 För genomgång av praxis fram till 2010 se främst Karin Åhman, Normprövning — Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med Regeringsformen och Europarätten 2000–2010, Stockholm 2011 samt Nergelius, Svensk statsrätt, 3:e uppl., Lund 2014 kap. 8 (där även äldre praxis behandlas).

särskild uppmärksamhet liksom, av delvis andra skäl, det senare avgörandet om straffsatsen för mord, NJA 2016 s. 3. Här handlar det då om att ett embryo till en kritisk massa av central rättspraxis håller på att växa fram. Inom denna något snäva ram går det även att diskutera temasektionens övergripande temata prejudikatbundenhet, prejudikatens allmänt ökade betydelse samt varför ett prejudikat i något fall inte följts av underinstanserna, liksom vissa mer allmänna spörsmål. Något bör dock kanske först sägas om dubbelbestraffningsmålens och den allmänt ökande normprövningens bakgrund.

 

En kort tillbakablick
I grunden är det nog omöjligt att förstå bakgrunden till de senaste årens svenska utveckling på normprövningsområdet utan att gå tillbaka till 1995, då Sverige kom med i EU samtidigt som Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR) blev en del av svensk rätt. Det är inte bara så att dessa händelser naturligtvis var mycket viktiga i sig, utan Europarätten tycks därutöver ha fått en större betydelse för svenska domstolar än vad som varit fallet i flertalet av EU:s medlemsländer. Skillnaden är exempelvis stor gentemot Danmark, där Europarätten av flera olika skäl aldrig riktigt lyckats bli en naturlig del av den nationella rätten, och såvitt kan bedömas även aktningsvärd jämfört med Finland, som kom med i EU samtidigt som Sverige (och därefter 2000 även fått en helt ny grundlag).
    Om ett försök ska göras att på djupet förklara Europarättens genomslagskraft i svensk rätt så kan den ha att göra med att den så tydligt förändrade normhierarkin i det svenska rättssystemet. Före 1995 tillmättes grundlagen (med undantag möjligen för tryckfrihetsförordningen) mycket liten juridisk betydelse, vilket bland annat beror på att 1809 års RF rätt snabbt blev föråldrad och överspelad.3 Dess ersättare, 1974 års RF, syftade mer till att lägga fast spelregler för det politiska livet och klargöra vissa elementära fakta rörande Sveriges statsskick än till att bli en överordnad norm som genom flitig tillämpning i domstol skulle begränsa de politiska organens handlingsfrihet.
    Denna bild präglade också svenska juristers syn på RF, men det var just detta förhållande som kom att ändras genom EU-medlemskapet, till följd av att både EU-rätten och EKMR, tillsammans med grundlagarna, sedan 1995 befinner sig på en högre nivå i svensk rätt än den vanliga lagen.4 Både politiker och jurister har efter två decennier med

 

3 En bedömare, Fredrik Sterzel, har här talat om ”det författningslösa halvseklet”, vilket syftar på perioden 1920–1974. Se Författning i utveckling, Uppsala 1998 s. 11 ff. Gustaf Petrén gick ett steg längre när han i en intervju 1982 med den tyske författaren Hans Magnus Enzensberger uttalade att ingen i Sverige bryr sig om grundlagen, eftersom ingen känner till den! Se Enzensberger, Svensk höst, Stockholm (Dagens Nyheter) 1982. 4 Detta kan nu med säkerhet sägas även beträffande EKMR, trots att RF 2:19 (tidigare 2:23) härvidlag är mycket otydlig om konventionens reella ställning i svensk rätt. I praxis har dock alla eventuella tvivel härvidlag skingrats; se t.ex. NJA 2001 s. 439 respektive 2005 s. 462 samt senast NJA 2015 s. 374.

Europarätt tvingats inse att lagstiftarens handlingsfrihet faktiskt har tydliga rättsliga gränser, vilket också efter hand gjort det lättare att åberopa och använda RF vid domstol.

 

Närmare om ne bis in idem
Frågan om dubbel straffbarhet för en och samma gärning (ne bis in idem) var förenlig med EKMR eller annan Europarätt tog sin utgångspunkt i det traditionella svenska systemet där ett administrativt skattetillägg vanligtvis utgått parallellt med ett straff för ett begånget skattebrott, då ett sådant konstaterats. Principen om ne bis in idem, dvs. att ingen får straffas två gånger för samma gärning eller straffas på nytt för en gärning för vilken han en gång blivit frikänd, återfinns i art. 4 i tilläggsprotokoll 7 till EKMR, liksom i art. 50 i EU:s rättighetsstadga. Att det svenska, vedertagna systemet, där skattetillägg som administrativ avgift kan utgå parallellt eller tillsammans med ansvar för skattebrott, kan komma i konflikt med dessa bestämmelser blev — efter ett antal tidigare avgöranden där frågan kan sägas ha lämnats öppen eller obesvarad5 — särskilt tydligt när Europadomstolen (EMRD) i två avgöranden 2009 och 2010 tydliggjorde att undantagen, dvs situationer när dubbla sanktioner skulle kunna accepteras, är få, om några.6 Av särskild vikt är avgörandet Zolotukhin v. Russia, 14939/03, som meddelades i februari 2009 och innebar en klar uppstramning av en tidigare något oklar praxis på detta område. Framförallt klargjorde EMRD där att det avgörande för att en förbjuden dubbelbestraffning ska anses förekomma är att det i båda fallen är fråga om samma gärning (varför det exempelvis saknar betydelse i vilken tidsföljd eller ordning de respektive sanktionerna utgår). Trots att så även var fallet i det första av de här aktuella dubbelbestraffningsmålen från HD, NJA 2010 s. 168, kom emellertid HD:s majoritet om tre ledamöter där fram till att EMRD:s praxis ”lämnar visst utrymme för att ha flera sanktioner för samma ”brott” som också kan beslutas om av olika organ vid skilda tillfällen”, samt att svensk lag endast bör underkännas med hänvisning till EKMR om det finns ”klart stöd” för detta i konventionen eller i EMRD:s praxis. Motiveringen var knapphändig och föga övertygande. Enligt min mening kan det antas att HD:s knappa majoritet genom lanserandet av det nya begreppet ”klart stöd” försökte finna ett substitut för det uppenbarhetskrav i RF 11:14 som riksdagen just då stod i begrepp att avskaffa. Majoriteten ville av allt att döma, genom att lansera ett kvalificerat krav för att åsidosätta svensk lag som varande konventionsstridig, slå vakt om den försiktiga hållning i normprövningsfrågor som länge präglat HD:s praxis (samtidigt som man sannolikt räknade med att RF, i relation till vilken inget up-

 

5 Se bl.a. Janosevic v. Sweden samt Västberga Taxi AB and Vulic v. Sweden, domar 23 juli 2002, ref. i SvJT 2002 s. 832 f. Jfr även RÅ 2000 ref. 65. 6 Zolotukhin v. Russia, 14939/03, dom 10 februari 2009 i Grand Chamber, samt Ruotsalainen v. Finland, 13079/03, dom 16 juni 2009.

penbarhetskrav längre skulle gälla, även fortsättningsvis skulle komma att tillämpas ytterst sparsamt).
    Alldeles oavsett hur det egentligen förhöll sig därmed — vilket ju egentligen saknar betydelse just i detta sammanhang — så bör observeras att denna med sifforna 3–2 meddelade dom är osedvanligt intressant att diskutera i ett prejudikatperspektiv, redan av det skälet att den inte kom att följas av underinstanserna. Hovrätten för Västra Sverige sade sig nämligen i en dom i juni 2010 föredra den tolkning som EMRD 2009 gjort av vad som utgör en förbjuden dubbelbestraffning.7 En lägre instans vägrade således att följa HD:s nyligen meddelade dom, vilket är och var mycket ovanligt. Hur ska detta ses? I en inom detta rättsområde ofta åberopad artikel hävdade Lars Heuman 1992, för ett kvartssekel sedan med andra ord, att det i svensk rätt mer eller mindre kunde tas för givet att även HD-domar ”som kan kritiseras” skulle följas och respekteras av lägre instanser. ”Tolkningen av sådana domar får ske med ledning av HD:s domskäl och de värderingar domstolen gjort, och inte…”, menade han med en släng åt kritiskt sinnade kollegor, ”med ledning av sådana avvikande uppfattningar som företräds av enstaka rättsvetenskapsmän eller av en minoritet inom HD.”8 Heuman menade rentav att underinstanserna ”bör följa såväl dåliga som goda prejudikat när rättssatserna kommit till klart uttryck”, vilket måhända inte är en helt invändningsfri ståndpunkt.9 Men hur ska vi då se på underinstansens ganska flagranta ”uppror” mot HD i detta fall? Kan det förklaras med att en dom meddelad med knapp majoritet generellt är svagare och mindre angelägen för underinstanserna att följa än en enhällig dom?10 Eller visar det att svenska underinstanser generellt inte längre känner sig tvungna att följa vad som av olika skäl får betraktas som svaga domar?11 Eller är det blott en isolerad företeelse, ett undantag från regeln, utifrån vilken inga egentliga slutsatser kan dras? Frågan om prejudikatbundenhet spetsas här onekligen till av att HD i ett beslut om prövningstillstånd den 29 juni 201112, åter igen med siffrorna 3–2, kom fram till att det saknades anledning att begära förhandsbesked från EU-domstolen i ännu ett mål rörande parallellt ålagt skattetillägg respektive ansvar för skattebrott, denna gång tillika i en situation där EU:s rättighetsstadga skulle kunna tänkas vara tilllämplig på grund av att de inkomster som undanhållits från skatt här-

 

7 Dom 23 juni 2010, B-2432-09. 8 Heuman, Högsta Domstolens prejudikatnedbrytande verksamhet, i Festskrift till Per Olof Bolding, Lund 1992 s. 201–233 in fine. — För en snarlik och samtida synpunkt angående futilititeten i rättsvetenskaplig kritik mot HD se Johan Lind, Rättsfallsanalyser — recension eller analys?, i JT 1995–96 s. 234 ff. 9 Jfr Aleksander Peczenik, Vad är rätt? — Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm 1995 s. 237 f. 10 Peczenik, a.a. s. 240. 11 Att spekulera i detta får här ses som ganska riskfritt, eftersom ju HD själv som bekant i plenum 2013, i NJA 2013 s. 502, frångick majoritetens linje i NJA 2010 s. 168. 12 Publicerat som NJA 2011 s. 444.

rörde från gränsöverskridande näringsverksamhet. Motiveringen var att de dubbla sanktionerna hade påförts endast med tillämpning av svenska bestämmelser, varför stadgan enligt dess art. 51 p. 1 inte skulle ha varit tillämplig, en bedömning som inte heller var särskilt självklar.13 I själva verket gjorde HD här ett ganska uppseendeväckande misstag, eftersom kravet på högsta instans att begära förhandsbesked i EU-Funktionsfördraget (FEUF) art. 267 st. 3 av EU-dom– stolen ända sedan 1980-talet tydligt uttolkats så att detta endast får underlåtas då det är fråga om endera ”acte clair”, dvs. en fråga av enkel beskaffenhet, där i stort sett alla kloka jurister lär komma till samma slutsats, eller acte éclairé, dvs. en nyligen av EU-domstolen avgjord fråga.14 Eftersom en högsta instans är skyldig att begära förhandsbesked så fort den känner osäkerhet om EU-rättens rätta tolkning var det därför något av en självmotsägelse när HD med siffrorna 3–2 beslöt att inte göra så, eftersom domstolen då uppenbarligen faktiskt var osäker på hur det förhöll sig. Ett beslut meddelat i högsta instans med siffrorna 3–2 lär kort sagt aldrig uppfylla kraven för acte clair.
    Det visade sig också som bekant i februari 2013 att EU-domstolen (EUD) inte delade HD:s synsätt. Även detta mål, det s.k. Åkerberg Fransson-målet, rörde gränsöverskridande näringsverksamhet (i form av löjromsfiske i Sverige och Finland) och dessutom både inkomstskatt och moms, vilket gjorde EU-rätten inklusive rättighetsstadgan materiellt tillämplig. Målet hade — dock redan i december 2010 — förts till EUD av Haparanda tingsrätt, som alltså vid tidpunkten för beslutet i NJA 2011 s. 444 redan hade begärt förhandsbesked i ett snarlikt mål.15 Därmed kunde EUD i sitt förhandsbesked16 både granska det svenska regelverket och bedöma några av HD:s märkliga krumbukter i frågan från 2010–2011. EUD överlät åt den svenska domstolen att avgöra om ett svenskt skattetillägg verkligen var liktydigt med ett straff, men konstaterade också att nationella domstolar i sin övervakning av att EU-rätten inte trätts för när inte kan upprätthålla något krav på ”klart stöd” för åsidosättande av nationell lag samt att de är skyldiga att inhämta förhandsbesked från EUD då de är osäkra på hur rättsläget bör tolkas. Detta var därför bakgrunden till HD:s mycket uppmärksammade plenumavgörande i juni 2013, NJA 2013 s. 502, som alltså avsåg samma rättsfråga som i Åkerberg Fransson, men däremot ett helt annat fall. Domstolen konstaterade här bl.a. att rättsläget efter Åkerberg

 

13 Enligt fast praxis från EUD, allt sedan målet CILFIT, 283/81, ECR 1982 s. 3415, är för övrigt högsta instanser skyldiga att begära förhandsbesked så fort de känner osäkerhet om EU-rättens tolkning (jfr art. 267 st. 3 i EU:s s.k. funktionsfördrag (FEUF)). 14 Se förutom CILFIT även målet Köbler, C-224/01, ECR 2003 I s. 10239. 15 C-617/10, meddelad 26 februari 2013. Det kan alltså här noteras att Haparanda tingsrätt inte rättade in sig i ledet och följde HD:s bedömning av dubbelbestraffningsfrågan, från NJA 2010 s. 168. 16 C-617/10, meddelad 26 februari 2013.

Fransson, ”åtminstone på vissa punkter”, är ett annat än vad HD tidigare utgått från; t.ex. stod det klart att EU-rätten är tillämplig då de från skatt undanhållna beloppen avser moms. HD fann också att skattetillägg var en straffrättsligt präglad sanktion. Skyddet mot dubbelbestraffning ansågs vidare med hänvisning till EKMR även gälla vid inkomstskatt och arbetsgivaravgift. Hinder mot åtal för skattebrott ansågs gälla från det datum då Skatteverket fattat beslut om att påföra den enskilde skattetillägg.
    I ett senare fall, NJA 2013 s. 746, beslöt HD även att bevilja resning för en person som tidigare hade ådömts skattetillägg och samtidigt fängelsestraff. Tiden utifrån vilken resning i sådana mål ska kunna beviljas fastställdes samtidigt till 10 februari 2009, dvs. det datum då domen i det ovan nämnda målet Zolotukhin v. Russia meddelades. (Exakt var gränsen i svensk rätt går för förbudet mot dubbelbestraffning får dock alltjämt sägas vara oklart, på grund av att en mängd väldigt olikartade frågeställningar på området efter 2013 nått domstolarna17, samtidigt som frågan inte fått någon tydlig reglering i lag.) Från normprövningssynpunkt är det emellertid svårt att underskatta denna frågas betydelse i svensk rätt. HD tvingades här efter Åkerberg Fransson-domen till en smått förödmjukande ”omvändelse under galgen” i relation till avgörandena NJA 2010 s. 168 respektive 2011 s. 444.18 (I plenumavgörandet NJA 2013 s. 502 deltog sålunda även flera domare som i de föregående målen gjort en annan bedömning.) Europarättens direkta genomslag i svensk rätt blev därmed ovanligt tydligt.19 Som normprövningstema är därutöver frågan om dubbel straffbarhet ovanlig just för att den är och, inte minst före 2013, var så relativt vanligt förekommande i svenska domstolar, medan flertalet normprövningsfall typiskt sett gäller ganska udda (men därför förvisso inte ointressanta) rättsfrågor. Skattebrottmål där skattetillägg samtidigt utgått har däremot varit flera hundra per år och systemet med skattetillägg beräknas ha gett den svenska staten årliga miljardinkomster. Det var således inte i vilken fråga som helst som HD här i plenum frångick sin tidigare praxis, sedan två underinstanser först visat sig måttligt imponerade av HD-majoritetens ståndpunkt i NJA 2010 s. 168 och EUD sedan helt enkelt underkänt denna (liksom majoritetens uppenbart felaktiga beslut i NJA 2011 s. 444). Men hur ska då allt detta tolkas i ett prejudikatsperspektiv? Så mycket kan väl utan vidare sägas att domen i NJA 2010 s. 168 redan i utgångsläget framstår som föga auktoritativ redan därigenom att den givits med siffrorna 3–2. Att en enhällig dom hade varit svårare

 

17 Detta har även gällt andra frågor än skattetillägg i relation till ansvar för skattebrott, som t.ex. indraget körkort i relation till ansvar för trafikbrott. För ett exempel på när resning på nytt beviljats av HD i ett mål om skattebrott, se NJA 2015 s. 663. 18 Även HFD (i sin dåvarande skepnad som RegR) hade så sent som 2009 vägrat att se det svenska systemet som konventionsstridigt; se RÅ 2009 ref. 94. 19 Se allmänt härom Bernitz, Europarättens genomslag, Stockholm 2012.

för Hovrätten för Västra Sverige (direkt) och Haparanda tingsrätt (indirekt) att frångå är självklart. Vad sedan gäller argumentens tyngd i majoritetens resonemang märks att detta vilar på en tydlig motvilja mot att ge EKMR verkligt genomslag i svensk rätt, även efter det att EMRD genom Zolotukhin-domen ändrat förutsättningarna för tillåtligheten av dubbel straffbarhet (se t.ex. p. 32 i domen). Hovrättens underkännande av detta direkt tvivelaktiga resonemang, som nog får sägas tillhöra HD-domens väsentliga delar, dess s.k. ratio decidendi20, skulle faktiskt kunna ses som en återgång till vad lagutskottet uttalade 1947, nämligen att endast tyngden av de skäl som HD åberopat för motivering av domsluten bör vara avgörande för HD:s inflytande på rättstillämpningen.21 Detta rationalitetspräglade argument från Rättegångsbalkens barndom underkändes 1992 av Heuman, som i stället menade att rena auktoritetsskäl ”skjuts i förgrunden vid bedömningen av HD-fallens prejudikatvärde”.22 Turerna kring dubbelbestraffningens vara eller inte vara 2010–2013 kan av den som så önskar ses som en återgång till ett rationalitetsbaserat synsätt, genom hovrättens och tingsrättens ganska respektlösa och inte särskilt underdåniga inställning till HD:s första dom, följt av ett nytt slags auktoritetsbaserad ordning, då HD 2013 gjorde helt om och i plenum rättade sig efter vad EUD och tidigare även EMRD uttalat. Åtminstone är det vid läsningen av NJA 2013 s. 502 oerhört tydligt att det inte längre är HD som har eller utgör den slutliga auktoriteten (och att HD, som till stor del bygger sin dom på vad de två europeiska domstolarna tidigare uttalat, är mycket väl medveten härom).23 Det är däremot inte lika tydligt att HD 2013 funnit några direkt rationalitetsbaserade skäl för att gå emot de olyckliga avgörandena från 2010–2011.

 

Andra typer av fall — ”aktivism” utanför normprövningsområdet?
Det finns, utöver ovan behandlade fall vilka gällt lagprövning eller någon annan tolkning av RF, EKMR eller EU-rätten (t.ex. från ett skadeståndsperspektiv), också en annan typ av konstitutionellt intressanta HD-avgöranden som på senare år fått stor uppmärksamhet. Det rör sig här om några mål, främst straffrättsliga sådana, där HD ganska tydligt markerat att man inte anser sig bunden att följa lagstiftarens motivuttalanden exempelvis avseende en avsedd straffskärpning för ett visst brott, åtminstone inte där dessa saknat stöd i själva lagtexten.
    Denna problematik uppmärksammades först avseende domar i några narkotikamål kring 2012–201324, men mest känt är nog målet

 

20 Jag avstår här från att närmare kommentera Rambergs modell för hur ratio decidendi ska kunna extraheras från ett domslut eller hur modellen bör appliceras på just detta fall, men har inga egentliga invändningar i sak mot den modellen som sådan. 21 1 LU 1947:1. 22 A.a.a. s. 226 f. 23 Se inte minst p. 18–33 i domen. 24 Se bl.a. NJA 2012 s. 144 och 535, vilka i litteraturen kommenterats bl.a. av Martin Borgeke i artikeln Påföljdsbestämning i narkotikamål, SvJT 2013 s. 1 ff. Se även

 

NJA 2016 s. 3, där HD valde att tolka en lagändring avseende mord, där det klart framgick av motiven att lagstiftarens avsikt varit att dömda brottslingar oftare än tidigare skulle dömas till livstidsstraff, på motsatt sätt, nämligen utifrån ordalydelsen, vilket fick till konsekvens att det snarast blev svårare att döma till livstidsstraff (och i det aktuella målet ledde till ett straff på sexton års fängelse för mord, ehuru en minoritet om två ledamöter ville fastställa hovrättens dom om sjutton år och sex månaders straff). Legalitetsprincipen i RF 2:10 och art. 7 EKMR åberopades i domen, där också det faktum att HD (inklusive minoriteten) slog fast att lagtexten, i händelse av motstridighet, måste ha företräde framför i motiven uttalade (kriminal)politiska syften bakom en lagändring var av central betydelse. Domen ledde till en intensiv debatt om juridisk aktivism och var generellt sett inte uppskattad i politiska läger, men påminner härvidlag om vad Regeringsrätten slog fast redan 1997 i det s.k. Norra Länken-målet rörande ett motorvägsbygge i norra Stockholm, där situationen var densamma.25 I en rättsstat, där den offentliga makten som i Sverige ”utövas under lagarna” (jfr RF 1:1), måste rimligen själva lagtexten ha företräde framför de ofta politiskt färgade tankar som inte sällan uttrycks mer fritt i lagens förarbeten.
    Avgörandet i NJA 2016 s. 3 är emellertid också intressant i ett prejudikatperspektiv. Även denna dom meddelades således med sifforna 3–2, ehuru det bör noteras att skiljelinjen mellan majoritet och minoritet främst gällde valet av påföljd. Domen har blivit omdiskuterad och borde därmed, i linje med vad som anförts ovan, ha svårare att ”stå sig” som ett vägledande prejudikat än vad en enhällig dom kring samma kontroversiella fråga skulle haft. Ändå tror jag, om jag skulle våga mig på en spådom, att majoritetens resonemang faktiskt har möjlighet att bli förhärskande för ganska lång tid framåt, just för att det framstår som påfallande rationalitetsbaserat.
    Den i målet berörda lagändringen innebär att straffet för mord från 1 juli 2014 ska vara fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år eller, om omständigheterna är försvårande, på livstid (Brottsbalken 3 kap. 1 §). Preciseringen att livstid endast kan komma i fråga vid försvårande omständigheter var ny och innebär rätteligen, precis som Lagrådet i ett kritiskt yttrande påpekat26, att livstidsstraffet torde förekomma mer sällan än tidigare, trots att detta uppenbarligen inte var lagstiftarens avsikt.27 Majoriteten i HD fann med åberopande av den straffrättsliga legalitetsprincipen, som ju förutom i Brottsbalken även nämns i RF 2:10 samt EKMR art. 7 och även innebär ett retroaktivitetsförbud, att livstid här inte kunde bli aktuellt för det i december 2014 utförda mordet. Den tydliga motsägelsen mellan lagtexten och

Bob Nilsson Hjorth, Förändringar i narkotikapraxis, SvJT 2012 s. 845 ff. samt Svallvågor efter HD:s nya narkotikapraxis, SvJT 2014 s. 150 ff. 25 RÅ 1997 ref. 18. 26 Prop. 2013/14:194 s. 34 f. 27 Se a. Prop. s. 1 f. samt s. 20.

förarbetena (jfr p. 18 och 23 i domen) bör helt enkelt komma den tilltalade till godo, inte minst med beaktande av den speciella situationen. ”Livstids fängelse är lagens strängaste straff och utgör ett synnerligen hårt ingripande mot den dömde. Detta ställer särskilda krav på att lagstiftningen inte får vara otydlig.”28 Detta resonemang är enligt min mening logiskt klanderfritt och i sak mycket övertygande. Det ger också prov på en gentemot otydliga lagstiftare och stundtals lätt populistisk mediedebatt självständig hållning. Här finns inget av den gentemot den nationelle lagstiftaren tämligen servila attityd som präglade majoritetens resonemang i NJA 2010 s. 168 eller den brist på logik i relation till Europarättens krav som HD genom majoritetens felslut uppvisade i NJA 2011 s. 444. Just därför, genom denna kombination av vad vi kan kalla rationalitets- och maktdelningsskäl, tror jag att målet NJA 2016 s. 3 så att säga kan ha framtiden för sig, trots att domen inte var enhällig.
    Allmänt sett har dessa sistnämnda mål om straffmätning och motsättningar därvidlag mellan lagtext och förarbeten varit intressanta att följa, inte minst på grund av den livliga debatt de väckt, men de bör naturligtvis ändå särskiljas från lagprövningsmål och andra mål som mer renodlat gällt tolkning och tillämpning i en konkret situation av RF eller Europarätten. Båda typerna av mål är rättspolitiskt väsentliga, men de mer typiska, på senare år ganska frekventa normprövningsmålen har naturligtvis större rent konstitutionell betydelse. I ett prejudikatperspektiv är de båda typerna av mål däremot mer jämförbara och därmed kanske ”jämbördiga”, varför de lämpar sig osedvanligt väl för fortsatt diskussion.

 

Avslutning
Europarätten har alltså, som nämndes inledningsvis, sedan 1995 ganska radikalt bidragit till en utvidgning av normprövningsinstitutet i svensk rätt och därmed också ändrat förutsättningarna inom den konstitutionella rätten. Har den därmed också ändrat på vad som tidigare gällt rörande domstolars prejudikatbundenhet? På ett rent formellt plan är det naturligtvis så. Svenska domstolar, inklusive HD och HFD, måste följa och anpassa sig till EUD:s avgöranden, vilket i dubbelbestraffningsmålen illustreras på ett närmast övertydligt sätt. Det går emellertid sannolikt, trots den ringa mängden relevant praxis, att därutöver slå fast några mer konkreta förhållanden kring vad som nu torde vara ”gällande rätt” på området.
    Då kan väl allra först konstateras att det i och för sig knappast går att dra några generella slutsatser av att två lägre instanser mer eller mindre tydligt valde att gå emot det kontroversiella ”klart stödavgörandet” NJA 2010 s. 168 (förutom kanske att det verkligen var en osedvanligt svag dom). Så tydliga ”revolter” från lägre instanser är och lär trots allt förbli sällsynta, men kanske säger det skedda, med fort-

 

28 P. 22.

sättning i NJA 2013 s. 502, ändå något om de speciella förhållanden som härvidlag gäller inom den konstitutionella rätten. Detta har att göra med den närmare innebörden av det ovan nämnda begreppet normhierarki, innebärande att den högre rättsnormen i en konkret tilllämpningssituation ska ges företräde framför en lägre, med en högre inkompatibel norm (jfr t.ex. RF 11:14). Om då högsta instans missar eller underlåter att upprätthålla denna centrala konstitutionella utgångspunkt, så som skedde i NJA 2010 s. 168, så blir resultatet av allt att döma inte bara en mindre väl utförd normprövning, tydligt präglad av (överdriven) återhållsamhet gentemot lagstiftaren (s.k. judicial restraint), utan också, åtminstone under vissa betingelser, att domen faktiskt får ett minskat prejudikatvärde.
    NJA 2013 s. 502 är som bekant ett plenumavgörande, varför det torde väga särskilt tungt i prejudikathänseende.29 Detta hade förvisso gällt alldeles oavsett om HD där så tydligt valt att välta sin tidigare praxis över ända, som nu skedde, eller inte. Från ett konstitutionellt perspektiv är domen dock särskilt intressant just genom att HD där så entydigt accepterar innebörden och konsekvensen av den gällande normhierarkin, liksom av att både EU-rätt och EKMR i den hierarkin befinner sig ovanför vanliga lagar. En tredje intressant omständighet, inte minst med tanke på de många efterföljande processer om resning m.m. som därefter inletts, är som nämnts ovan att lagprövning från HD här skedde i en praktiskt viktig, vid domstol frekvent, rättsfråga.
    Vidare kan noteras att rationalitetsargument är generellt viktiga för domars prejudikatvärde, även för EUD och EMRD. Bristerna i majoritetens resonemang i NJA 2010 s. 168 (och kanske i än högre grad i NJA 2011 s. 444) är enligt min mening uppenbara, i enlighet med vad som framgått ovan. Domen i NJA 2013 s. 502 är mycket tydligt präglad av EUD:s avgörande den 26 februari 2013 i Åkerberg Fransson30, där EUD utan att gå in på detaljer i svensk rätt alltså tydligt underkände HD-majoriteternas linje från 2010–2011. Även EUD kan naturligtvis dock kritiseras, om eller när logiken i dess domar tycks brista eller det sakliga underlaget i dem må synas svagt. Detta visas kanske allra tydligast av den kritiska diskussion som följt rörande domen i fallet Melloni, meddelad samma dag som Åkerberg Fransson.31 Medan Åkerberg Fransson allmänt ses som ett vägledande avgörande kring EUstadgans tillämpningsområde, lyckades EUD i Melloni betydligt sämre med att förklara varför EU:s rättighetsstadga ska ha företräde framför en nationell grundlag med ett längre gående rättighetsskydd (vilket enligt stadgans art. 53 för övrigt egentligen inte alls är fallet, utan där

 

29 Jfr Peczenik a.a. s. 240. 30 C-617/10, ECR 2013:105. 31 C-399/11, ECR 2013:107.

anges tvärtemot uttryckligen att stadgan är subsidiär i förhållande till ett längre gående skydd i EKMR eller nationell grundlag).32 EU-domstolen har själv knappast gjort sig känd för att iaktta någon stark bundenhet vid sina tidigare avgöranden.33 Eftersom domstolen hittills så gott som aldrig refererat till doktrin går det knappast att analysera vilket intryck den må ta av kritiska röster i denna, men att ett allmänt kritiserat och ifrågasatt avgörande — som Melloni — har ett (än) svagare prejudikatvärde än en allmänt respekterad dom från EUD är knappast något djärvt påstående. Förmågan att övertyga läsare, juridisk doktrin, allmänhet och parter med goda argument är och förblir således central för varje domstols trovärdighet.34 Avslutningsvis ska här ytterligare något sägas om NJA 2016 s. 3. Detta är som nämnts ovan inget normprövningsmål, men hör naturligtvis ändå hemma inom den konstitutionella rätten genom sin tydliga koppling till den straffrättsliga legalitetsprincipen. Denna dom går också att analysera utifrån de fyra olika prejudikatsmodeller som Christina Ramberg diskuterar i sin artikel, där den väl hamnar någonstans mitt emellan vad hon benämner den aktivistiska teorin respektive transparensteorin. En anledning till att just denna dom genererat så mycket offentlig debatt är väl sannolikt att den kan uppfattas som ett uttryck för en av många oönskad juridisk aktivism, där HD (i detta fall faktiskt såväl majoritet som minoritet) visar sig ta föga intryck av vad lagstiftaren uttryckt i förarbeten, när själva lagtexten närmast uttrycker något helt annat. Detta sker helt öppet och transparent, men samtidigt utan att egentligen fylla i några luckor i lagen, eftersom den ju faktiskt tillämpades, närmast enligt sin ordalydelse. Snarare än att fylla i en lucka klargjorde därför HD det egentligen självklara, nämligen att lagtexten som rättskälla måste gå före aldrig så tydliga förarbeten, vilka på sin höjd är att se som tolkningsunderlag, att använda i oklara situationer.
    En annan sak är att en ökad användning av prejudikat som rättskälla i sig skulle kunna ses som ett uttryck för en vidgad juridisk aktivism, som i så fall måhända skulle behöva diskuteras mer ingående. Även om det förvisso finns tendenser till att HD på senare år något vidgat sin rättsskapande roll, så som även berörs av andra medverkande i detta nummer, är dock detta problem enligt min mening begränsat.35 Det bör också observeras att en anledning till den något mer

 

32 Se närmare om de mycket särpräglade omständigheterna i målet Nergelius, Rättsfallskommentar, Europarättslig tidskrift 2013 s. 815–819. 33 Jfr t.ex. den snabba omsvängningen avseende kvotering eller särbehandling vid tillsättning av vissa allmänna tjänster, Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, ECR 1995 I s. 3051 med den helt annorlunda domen 1997 i målet Helmut Marschall, ECR 1997 I s. 6363. 34 Jfr här i den rättsteoretiska doktrinen bl.a. Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge 1985 s. 70, där just domstolars motiveringsskyldighet lyfts fram som ett skäl för en konstitution grundad på maktdelning, där de ges en stark ställning. 35 Se även Peczenik, a.a. s. 239, som 1995 gjorde samma bedömning.

prejudikatinriktade praxis som synts på senare år helt enkelt kan vara att denna utveckling föregåtts av en lång period då mycket liten rättsutveckling skett genom prejudikat, vilket så att säga kan ha skapat ett uppdämt behov av nya prejudikat på ett flertal rättsområden. Historien går i vågor och det gäller även rättshistorien.
    Det är, mot bakgrund av det ovan anförda, svårt att säga något bestämt om prejudikatens framtida roll eller förhållandet mellan prejudikat och lagstiftning. Genomgången av de fall som behandlats ovan, vilka får sägas vara centrala i senare års statsrättsliga utveckling, visar dock enligt min mening att en kombination av vad Ramberg kallar transparensteori respektive aktivistisk teori bör vara de modeller som är mest ägnade att möta framtidens utmaningar inom det rättsområdet. Det moderna samhället utvecklas snabbt och lagstiftaren hinner tyvärr inte alltid med i svängarna, helt enkelt. Eller också går det för fort, som när lagtexten säger något annat än förarbetena. Prejudikatens vikt lär därför snarare öka än minska. En given förutsättning för att prejudikat som rättskälla ska vinna allmän acceptans och denna form av domarskapade rätt ska behålla legitimitet är dock att de högsta instanserna städse vinnlägger sig om att begagna en stringent, koherent och övertygande juridisk argumentation. Om så sker både kan, får och bör de högsta instanserna fortsätta att ”skapa rätt” när så är påkallat.