Hur identifieras rättsregler i HD:s prejudikat?
Av professor CHRISTINA RAMBERG
Denna korta artikel handlar om HD:s roll som regelskapare (normgivare).
HD har under de senaste 50 åren utvecklat denna roll på ett mycket värdefullt sätt. I det följande betonas de problem som kvarstår med att förstå och tilllämpa HD:s normgivning.
1 Relationen mellan lagstiftaren, HD, rättsvetenskapen och tillämparna1
Det är svårt att identifiera rättsregler i HD:s avgöranden. Engelsmän och amerikanare tränar på detta i sina juristutbildningar från första dagen. I Sverige har vi knappt ens börjat ”se” att HD är en regelskapare. Och vi har definitivt inte hittat någon metod för hur man ska gå till väga för att vaska fram rättsreglerna ur HD:s avgöranden. Vi vet att vi måste lära våra studenter om prejudikat, men är osäkra på vad vi ska säga till dem. Kanske kan det vara en tröst att inte heller anglo-amerikanarna har nått enighet om prejudikatläran.
Doktrinens (rättsvetenskapens) uppgift i den kommersiella förmögenhetsrätten innebär till stor del att uttolka prejudikat från HD. Det beror på att en stor andel av rättsreglerna inte framgår av direkt tilllämplig lag given av lagstiftaren. Som det har sagts: Lagstiftaren har i princip abdikerat från den kommersiella förmögenhetsrätten. HD har tagit över ansvaret och fyller successivt de regeltomma fält som lagstiftaren lämnat.
Anders Perklev framhöll under symposiet den avgörande skillnaden mellan förmögenhetsrätten och straffrätten, nämligen att det i teorin inte finns rättstomma områden i straffrätten eftersom den baseras på legalitetsprincipen. Det är viktigt att komma ihåg den fundamentala skillnaden i förhållningssätt till prejudikat mellan rättsområden som grundas på legalitetsprincipen och andra rättsområden.
Det är inte endast rättsvetenskapare som uttolkar HD:s prejudikat. Även praktiskt verksamma advokater och underrättsdomare ägnar sig åt detta. Rättsvetarna hjälper praktiskt verksamma domare och advokater genom att ge genvägar till HD:s prejudikatskapade rättsregler. Man kan göra följande liknelse. Gud = HD Kyrkan = Rättsvetenskapen Den troende församlingen = Advokater och underrättsdomare
1 Se om rättsregler som skapats av HD jämfört med lagstiftaren, C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 8.10. Vid symposiet uppmärksammade flera problemet med prejudikatens retroaktiva effekt, se om detta C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 8.9, med litteraturhänvisningar.