Hård rättspositivism i folkrätten
Av jur. kand FREDRIK STENHAMMAR1
We all want progress, but if you’re on the wrong road, progress means doing an about-turn and walking back to the right road; in that case, the man who turns back soonest is the most progressive.
C.S. Lewis
Hård rättspositivism är den variant av rättspositivism i folkrätten som formulerades av Lassa Oppenheim vid 1900-talets början. Den präglas av formalism i hanteringen av rättskällorna och realism i synen på de internationella relationerna. Idag utmanas den av mjuk rättspositivism som har en expansiv syn på rättsbildning och söker utsträcka de folkrättsliga reglernas bindande verkan till stater som inte har samtyckt till dem. Artikeln är ett försvar för den hårda rättspositivismen som teoretisk grund för urskiljning, tolkning och tillämpning av folkrättens regler.
1 Inledning
Den folkrättsliga rättsbildningen präglas av brist på formalism och den normativa tröskeln är ofta svår att identifiera.2 Folkrättsliga regler är vanligen föga precist formulerade och lämnar stort utrymme för tolkning.3 Överväganden som brukar rubriceras som metod men som kanske bättre fångas av det amerikanska uttrycket judicial philosophy, dvs. teoretiska ställningstaganden om rättsbildning och tolkning i vid mening, får därför stort inflytande på bedömningen av konkreta folkrättsliga problem.4 Den hårda rättspositivismen har haft stor betydelse för folkrätten men ifrågasätts numera ofta i doktrinen. Den framstår dock som än mer aktuell idag då folkrättens förmåga att säkra fredlig samexistens och samarbete mellan staterna hotas av relativisering och
1 Doktorand i folkrätt vid Stockholms universitet. Tack till docent Mauro Zamboni, jur. dr Marie-Hélène Boccara och jur. kand. Fredric Korling för värdefulla kommentarer. 2 Weil, P., Towards Relative Normativity in International Law?, 77 AJIL s. 413–442, 1983, på s. 415; Eek, H., Bring, O., & Hjerner, L., Folkrätten, 4 uppl., 1987, s. 15 f; Koskenniemi, M., The Place of Law in Collective Security, 17 Michigan JIL s. 455– 490, 1995–1996, s. 484; Malanczuk, P., Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7 uppl., 1997, s. 157; Shelton, D., International Law and ”Relative Normativity”, Evans, M.D., (red.), International Law, 2 uppl., 2006, s. 160. 3 Virally, M., The Sources of International Law, Sørensen, M., (red.), Manual of Public International Law, 1968, s. 140; Nardin, T., Legal Positivism as a Theory of International Society, Mapel, D.R., & Nardin, T., (red.), International Society: Diverse Ethical Perspectives, 1998, s. 24. 4 Baldock, B.R., Justice and the Rule of Law: A Contradiction in Terms?, 15 Southern Illinois University LJ s. 57–65, 1990–1991, på s. 57; Higgins, R., Problems and Process: International Law and How We Use it, 1994, s. 267. Se även Brierly, J.L., The Basis of Obligation in International Law, 1977, s. 2; Koskenniemi, M., The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870–1960, 2001, s. 7.