Om straffrättslig oaktsamhetsbedömning vid frivillig verksamhet förknippad med förhöjd risk∗

 

 

Av docent JOHAN BOUCHT1

Det har i Sverige under senare år förekommit ett antal incidenter med dödlig utgång som varit förknippade med frivillig utbildning i aktiviteter innefattande ett förhöjt risktagande, t.ex. SCUBA-dykning, glaciärvandring, bergsbestigning och rafting under ledning av instruktör och guide. I denna artikel analyseras i vilken utsträckning en guide/instruktör kan (och bör) hållas straffrättsligt ansvarig då en deltagare i den grupp som han leder eller har ansvar för skadas eller omkommer i anslutning till den aktivitet som bedrivs. Analysen begränsas till två huvudfrågeställningar: gränsdragningen mellan handling och underlåtenhet och de härmed förknippade kausalitetsproblemen samt bedömningen av objektiv och subjektiv oaktsamhet i de fall som avses.
Frågor som behandlas specifikt är huruvida gärningar som dessa bör bedömas som handlings- eller underlåtenhetsbrott, hur bedömningen av den objektiva och subjektiva culpan bör utformas, liksom om vilken rättslig relevans samtycke till risk har när fråga är om frivilligt och medvetet deltagande i aktiviteter med förhöjd risk.

 

1. Inledning
Det har i Sverige under senare år förekommit ett antal incidenter med dödlig utgång som varit förknippade med frivillig utbildning i aktiviteter innefattande ett förhöjt risktagande. Typexempel på sådan verksamhet är SCUBA-dykning, glaciärvandring, bergsbestigning och rafting under ledning av instruktör och guide. Eftersom guiden/instruktören i dessa fall normalt har en särskild aktsamhetsplikt i förhållande till deltagarna uppstår fråga om guidens eventuella straffrättsliga ansvar om någon av deltagarna skadas eller omkommer under övningen. I de fall som förekommit har straffrättsligt ansvar ibland uppstått, men i flera fall har guiden/instruktören också friats från ansvar.2 I vissa av dessa fall synes

∗Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). Angående detta förfarande se vidare Riktlinjer för bedömning av vetenskapliga artiklar på http://www.svjt.se/skrivregler/. 1 Jag vill tacka Petter Asp, Dan Frände och Magnus Ulväng för värdefulla synpunkter på tidigare utkast av artikeln. Tack också till Institutet för rättsvetenskaplig forskning för värdefullt ekonomiskt stöd. 2 Ett exempel på fällande dom är RH 1998:51 där två forsränningsflottar kapsejsade och totalt åtta personer omkom genom drunkning. De åtalade, befälhavarna för respektive flotte, dömdes för vårdslöshet i sjötrafik och vållande till annans död.

ansvarsfriskrivningen ha skett på delvis diskutabla rättsliga premisser. Straffrättsligt ansvar kan följaktligen ha uteslutits i fall där det egentligen kunde ha utdömts. Detta bidrag handlar om hur guidens/instruktörens straffrättsliga ansvar bör bedömas i situationer som dessa. Frågeställningen har viktiga kriminalpolitiska implikationer, eftersom olika typer av ledd friluftsverksamhet med förhöjd riskfaktor är en aktivitetsform som kraftigt ökat i popularitet. Straffrätten har här en angelägen styrande funktion i förhållande till de kommersiella aktörer som är verksamma på området och för utvecklandet av godtagbara säkerhetsrutiner för undvikande av negativa följder. Inneboende i denna typ av friluftsverksamhet är förstås att olyckor alltid kan ske eftersom den är förknippad med en klart förhöjd risk, som deltagarna i viss utsträckning normalt också får antas ha godtagit. Samtidigt bör detta dock inte nödvändigtvis innebära att ansvaret kan uteslutas med hänvisning till just detta.
    Artikelns disposition är följande. I avsnitt två konkretiseras först problemställningen i ljuset av tre faktiska händelser med dödlig utgång där rättsligt ansvar för guiden/instruktören inte har uppstått. I avsnitt tre redogörs därefter för huvuddragen i den straffrättsliga oaktsamhetsbedömning som aktualiseras i dessa fall, varefter det, i avsnitt fyra, görs ett försök att tillämpa dessa dogmatiska ställningstaganden på rättsfallen i avsnitt två. Även om dessa handlar om fjällaktivitet och dykning är de dogmatiska ställningstagandena tillämpliga, mutatis mutandis, på all typ av ledd verksamhet (både kommersiell och ideell) där personer som samtyckt till att utsättas för ökad risk skadas eller omkommer.

 

2. Konkretisering av problemställningen i ljuset av tre rättsfall
Det s.k. glaciärfallet gällde en dödsolycka i samband med glaciärutbildning vid Kebnekaisemassivet år 2001. Den omkomne, JP, deltog tillsammans med sju andra personer i en fjällsäkerhetskurs anordnad av Svenska Turistföreningen. Ett övningsmoment i kursen utgjordes av sprickräddning genom nedfirning i en ca 15 meter djup glaciärspricka med syfte att ge färdigheter att rädda en replagskamrat ur en glaciärspricka. Innan övningen inleddes fäste JP ett rep i sin sele, varefter överloppsrepet lindades (”koilades”) diagonalt över överkroppen. Rep och sele kopplades därefter samman med karbinhake och en särskild inknytning. När JP sänktes ned var det emellertid något som gick fel och han avled när han hängde i repet. Det exakta händelseförloppet kunde inte helt klarläggas, men rekonstruktioner efteråt pekar på att JP troligen ströps av en lös repslinga när han firades ned i sprickan, eftersom inbindningen var felaktig. Härigenom frigjordes en eller flera av de ”inkoilade” repslingorna som då stramade åt överkroppen i takt med att spänningen på repet ökade av JP:s vikt.

I förundersökning framgick att instruktören (X) inte hade kontrollerat JP:s inknytning fysiskt (dvs. dragit i repet och kontrollerat att det satt ordentligt), utan nöjt sig med en visuell granskning innan klartecken gavs för JP att fälla sig ned i sprickan. Under övningen saknades också s.k. backup-rep, vars syfte är att avlasta huvudrepet om detta måste kapas. X hade emellertid genomfört övningen enligt de rutiner och den praxis som Svenska Turistföreningen (STF) tillämpar. Åklagaren fann att eftersom det inte fanns tvingande säkerhetsföreskrifter i Sverige på detta område, och eftersom X utfört utbildningen i enlighet med en sedan många år gällande praxis inom STF, så kunde det inte visas att X av oaktsamhet förorsakat JP:s död. Ärendet överklagades till vice chefsåklagare och därefter vidare till överåklagare, men detta föranledde inte ändring i beslutet. Överåklagaren anförde i sina motiveringar bland annat att glaciärvandring allmänt sett måste betraktas som riskfylld, och fortsatte:

 

”[X] har inte fysiskt kontrollerat hur [JP] kopplat på sig det rep som han använde utan hon hade endast gjort en visuell kontroll. [X] har emellertid under en videofilmad rekonstruktion uppgett att hon, när hon firade ner sig i springan till [JP], konstaterade att den bygel som skall förbinda repslingorna kring hans överkropp med säkerhetsselen var på plats. Mot denna bakgrund och med beaktande av den osäkerhet som råder om det faktiska händelseförloppet kan något bestämt uttalande inte göras om vilken betydelse en mer ingående kontroll skulle ha haft för den fortsatta händelseutvecklingen. Separat säkerhetslina har inte använts. Bruk av sådana ingår inte i de rutiner STF tillämpar vid sina kurser. … [X] har dock endast följt de rutiner som STF utvecklat. Utbildningsgruppens storlek, glaciärsprickans djup och frågan om något överraskningsmoment förekommit saknar enligt min mening betydelse för bedömningen av [X]:s eventuella oaktsamhet.”3

Det andra fallet, det s.k. fallskärmsjägarfallet, gällde en klättringsgrupp från Finska fallskärmsjägargillet, som bedrev glaciärutbildning i Kebnekaisemassivet 2010.4 Gruppen bestod av fem personer: en guide från fallskärmsjägargillet (Y) och fyra elever. När gruppen skulle bestiga Pallins korridor, som är en ca 300 m hög brant och smal snöränna, träffades två av deltagarna av fallande stenblock och omkom på platsen.5 I området rådde generellt dåligt väder med låga moln, dimma och regn samt en temperatur på 5–10° C på 1700 metersnivån.6 Stora delar av isen på Storglaciären hade smält fram

 

3 Se Riksåklagarens beslut dnr 2002/1249 2002-11-25. 4 Fallskärmsjägargillet (”Laskuvarjojääkärikilta ry”) är en finsk ideell förening för personer som genomgått militärutbildning vid fallskärmsjägarskolan. Gillet bedriver också kommersiell verksamhet av bl.a. det slag det var fråga om här. 5 Rännans lutning uppgår till cirka 50 grader och den avgränsas av vertikala bergväggar på bägge sidor. Områdesbeskrivningen bygger på Alpina gruppens rapport om räddningsinsatsen 2010-7-22. 6 Temperaturen bekräftas av MetObs från Tarfala som anger 11,2° C kl. 08.00 och 11,6° C kl. 20.00.

och i det 1,5 km breda området mellan Ostkammen på Kebnekaise Nordtopp och Ostkammen på Kebnepakte låg en stor mängd nedfallna stenar och stenblock av varierande storlek. I området runt insteget till Pallins korridor syntes ett stort antal stenar och klippblock med tydliga färska och äldre rasspår längs fallinjen i snön. Snön i rännan var genomvåt (”rutten”) och varje fotsteg sjönk ned mellan 15–25 cm.
    Polisen beslöt 2010-10-25 att inte inleda någon förundersökning.7 Eftersom klättring i alpin miljö alltid ansågs vara förenad med en viss risk, vilket innebär att var och en som medverkar i en sådan verksamhet måste anses ha deltagit medveten om det egna risktagandet, gjorde polisen bedömningen att det var en olycka där ingen enskild person kunde misstänkas för brott.
    Det tredje fallet, det s.k. dykfallet, gällde IR (29 år) som omkom under en dykutbildningsövning på en nybörjarkurs.8 Vädret vid övningstidpunkten var lugnt, sikten under vattnet 3–4 meter, vattentemperaturen 5° C och strömhastigheten måttlig. Övningsplatsen låg 40–50 meter från land och övningen utfördes på 8–10 meters djup. Förutom IR fanns i gruppen två andra elever och instruktören X. Eftersom antalet var ojämnt beslöt X att hon också skulle vara parkamrat med IR. Under övningen kom X för en stund att rikta uppmärksamheten mot de två andra deltagarna. När X åter vände sig mot IR låg denne på ca två meters avstånd och en halv till en meter högre upp, varvid X inte längre hade möjlighet att upprätthålla fysisk kontakt med IR. X bedömde IR:s situation som stabil och vände sig igen mot det andra dykarparet. När X efter detta igen vände sig mot IR, så hade denne försvunnit ur sikte. Härvid avbröts övningen. Från att X senast såg IR till att uppstigningen påbörjades hade det passerat cirka en och en halv minut. Det kunde däremot inte klarläggas under hur lång tid som X brustit i uppsikt.
    IR återfanns 20 minuter senare på botten utan bitmunstycke i munnen och med tom luftflaska. Dödsorsaken var syrebristbetingad hjärnskada till följd av drunkning. I undersökningen efteråt framgick vissa brister i den utrustning som IR lånat från dykskolan, bl.a. att ordinarie andningsventil var skadad och läckte in vatten samt att andningsventilerna gick att provocera till s.k. friflödning, dvs. att all luft flödar fritt ur flaskan. Domstolen konkluderade att X i ljuset av en samlad bedömning av omständigheterna i målet i förening med vad som framkommit gällande normer och praxis vid sportdykning inte kunde anses ha agerat oaktsamt och ogillade därför åtalet.

 

 

7 Polismyndighetens i Norrbotten ärende K 15384-10. Se även pressmeddelande 2010-10-25. Förundersökningen återupptogs emellertid 2012-06-05 och rättshjälp från Finland begärdes 2012-11-26. Det bör framhållas att avsikten här (avsnitt 4.3) inte är att på något sätt slutgiltigt ta ställning i skuldfrågan. 8 Se Malmö tingsrätts dom B 3473-07, 2009-02-20. Domen vann laga kraft 2009-0313.

3. Huvuddragen i den straffrättsliga oaktsamhetsbedömningen
3.1. Inledning
Frågeställningen som berörs i denna uppsats är i vilken utsträckning en guide/instruktör kan (och bör) hållas straffrättsligt ansvarig då en deltagare i den grupp som han leder eller har ansvar för skadas eller omkommer i anslutning till den aktivitet som bedrivs. För att straffrättsligt ansvar skall uppstå måste alla brottsförutsättningar vara uppfyllda. Detta innebär att det, för det första, måste föreligga en straffrättsligt relevant gärning (handling eller underlåtenhet) som innebär en överträdelse av ett straffbud. Gärningen måste också vara kausalt kopplad till följden liksom gärningsmannen måste uppvisa nödvändig skuld (uppsåt eller oaktsamhet). Dessutom måste situationen sakna närvaro av relevanta rättfärdigande eller ursäktande grunder. I det följande kommer inte alla dessa förutsättningar att granskas, utan analysen begränsas till två huvudfrågeställningar: gränsdragningen mellan handling och underlåtenhet och de härmed förknippade kausalitetsproblemen samt bedömningen av objektiv och subjektiv oaktsamhet i de fall som avses.9

3.2. Handlings- eller underlåtenhetsansvar
En första frågeställning som aktualiseras är huruvida gärningen bör bedömas som underlåtenhet eller handling. Frågeställningen är viktig då förutsättningarna för underlåtenhetsansvar är striktare och det straffbara området följaktligen snävare.
    Utgångspunkten är att straffrättsligt ansvar baseras på handlingar, medan underlåtenhet kan etablera ansvar under vissa förutsättningar, bl.a. att gärningsmannen befinner sig i garantposition.10 Underlåtenhetsansvar, som alltid innebär underlåtenhet att ingripa i ett visst kausalförlopp (däremot inte att underlåta förhindrande av följdens inträde), aktualiseras då följden beror på gärningsmannens underlåtenhet att handla men hans eget handlande saknar relevans för följdens inträde.
    Det är i vanliga fall inte förenat med större svårigheter att avgöra huruvida fråga är om handling eller underlåtenhet. Om någon genom en knuff skadar en annan är det uppenbart att fråga är om en handling, medan det att inte avbryta händelseförloppet när en hund har slitit sig och angripit en person handlar om underlåtenhet. Men i vissa fall, t.ex. i de som nämns i avsnitt 2, kan bedömningssvårigheter däremot stundtals föreligga, bl.a. i förhållande till kausalitetsbedömningen, eftersom händelseförloppet uppvisar drag av både handling och underlåtenhet.
    Liksom vid handlande bör vid underlåtenhet kausalitet påvisas mellan underlåtenheten och följden, dvs. frånvaro av faktor a bör kunna

 

9 I de fall som diskuteras gäller oklarheten inte om gärningarna som sådana kan subsumeras under relevanta brottsbeskrivningar. 10 Se närmare om garanter i Petter Asp/Magnus Ulväng/Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder (2010), s. 125–127.

sägas föranleda faktor b.11 Frånvaron av faktor a är sålunda kausalt relevant om faktor b inte hade inträffat om faktor a hade förelegat. Eftersom faktor a är negativ och man därför måste ta ställning till hypotetiska argument, kan fastställandet av ett adekvat orsakssammanhang vara förenat med vissa svårigheter. Problemet blir då att fastställa med tillräcklig säkerhet att den straffrättsligt relevanta följden inte hade uppstått om vederbörande hade ingripit i händelseförloppet genom att företa de påbjudna åtgärderna.
    Det är inte givet att ett fall som prima facie framstår som en underlåtenhet också straffrättsligt skall bedömas som en sådan. Vissa gärningar utgör ett slags mellanting där en handling är förknippad med underlåtenhet att vidta tillräckliga skyddsåtgärder (se också nedan om objektiv culpa i avsnitt 3.3.1). Utgångspunkten är härvid en handling, men det förkastliga ligger mera i underlåtenheten att vidta skyddsåtgärder trots att risken varit sådan att det funnits goda skäl att utföra åtgärderna än i själva utförandet av den i sig riskabla gärningen. Vidtagandet av skyddsåtgärden hade inneburit att risken hade kunnat undvikas.12 En speciell form av orsakande i dessa fall är det som kallas psykiskt orsakande. Härvid förser någon en annan med handlingsskäl, som föranleder att denne utför eller underlåter något visst utan att tillräckliga säkerhetsåtgärder vidtagits.13 A kan exempelvis förse B med handlingsskäl att företa en viss åtgärd med den konsekvensen att B förolyckas. Detta skeende är strukturellt likartat med att en viss faktor A förorsakar faktor B.
    Detta innebär samtidigt att man har tre olika gärningskonstellationer att välja mellan: handling, handling i kombination med underlåtna skyddsåtgärder och (rena) underlåtenheter. Till den del som följden inte så mycket beror på underlåtenheten utan snarare på handlingen i förening med underlåtna skyddsåtgärder, så bör gärningen som utgångspunkt betraktas som handlingsbrott och inte som underlåtenhet (även om vederbörande samtidigt befinner sig i garantposition).14 Handlingsbrott är primära i den straffrättsliga systematiken och bör därför som utgångspunkt tillgripas om detta är möjligt. Detta angreppssätt framstår som fruktbart t.ex. i de fall som

 

11 Se Asp/ Ulväng/ Jareborg (2010), s. 119 och Madeleine Leijonhufvud/Suzanne Wennberg, Straffansvar, 8 uppl. (2009), s. 42. Normalt förorsakas straffrättsligt relevanta följder genom aktivt handlande när någon gör något som föranleder en negativt värderad följd. Orsakssammanhang föreligger då om en handling utgjort en nödvändig betingelse för effektens inträde (se Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 44–46, Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt (2001), s. 153–155). 12 Se Jareborg 2001, s. 215. 13 Se närmare Jareborg 2001 s. 158–160. 14 Dan Frände, Allmän straffrätt, 4 uppl. (2012), s. 100 noterar att i situationer av medvetet risktagande när flera personer är involverade i ett otillåtet risktagande, så bör frågan lösas utifrån reglerna om oäkta underlåtenhetsbrott till den del som någon av de inblandade befinner sig i en garantposition. I de situationer som avses här kan man däremot inte säga att flera personer varit involverade i det otillåtna risktagandet.

avses här och som kännetecknas av ledda situationer där deltagarna underställt sig instruktörens/guidens auktoritet, eftersom det här ofta handlar just om psykiskt orsakande i kombination med vidtagande av tillräckliga skyddsåtgärder.15

3.3. Gärningsculpa
3.3.1. Tillåtet/otillåtet risktagande
Straffrättsligt ansvar förutsätter att gärningsmannen har agerat oaktsamt, dvs. han har gjort något utan att ta tillbörlig hänsyn till riskerna.16 Oaktsamhet innebär följaktligen att det aktuella beteendet avviker från vad som utifrån omständigheterna i det specifika fallet får anses representera erforderlig aktsamhet. Samtidigt är inte obetydliga avvikelser normalt tillräckligt utan det krävs en tillräcklig grad av oaktsamhet för att grunda straffansvar.17 Den straffrättsliga oaktsamhetsbedömningen i svensk rätt bygger på en prövning i två led: först prövas den objektiva culpan (gärningsculpa) som tar sikte på huruvida gärningen utgör ett otillåtet risktagande, och därefter, om sådant risktagande anses föreligga, huruvida gärningsmannen också varit personligt oaktsam, dvs. huruvida han borde ha förstått att det relevanta händelseförloppet kunde inträffa och att han därigenom kan klandras. Ofta är det så, att om ett otillåtet risktagande etableras, så har personen ifråga ofta även varit personligt oaktsam. Nedan diskuteras först culpans objektiva sida.
    Gärningsculpabedömningen handlar ytterst om gärningskontroll och syftar till att klargöra huruvida gärningsmannens agerande (en kontrollerad handling eller underlåtenhet) varit så riskfyllt i en viss riktning att det bör anses otillåtet. Att gärningsculpa föreligger innebär att gärningen utgör ett otillåtet risktagande med viss okontrollerad följd som resultat. Följaktligen hade det funnits goda skäl att avstå från att utföra gärningen om man velat undvika följden. Fråga är sålunda om att fastställa de anspråk på aktsamhet som kan ställas på området i fråga och relatera detta till gärningsmannens position (ex ante).18 Samtidigt förekommer på olika håll i samhället aktiviteter som per se innefattar betydande risker, men som ändå bedöms som både socialt och samhälleligt värdefulla (eller åtminstone godtagbara). Som exempel kan nämnas bilkörning, olika sporter (ishockey, kampsporter m.m.), liksom friluftsaktiviteter såsom bergsbestigning och annan högfjällsaktivitet, forsränning m.m. Trots att aktiviteten innefattar förhöjda risker kan de tillåtas under förutsättning att adekvata säkerhetsåtgärder och försiktighetsmått vidtas så att riskerna

 

15 Som exempel på denna typ av handling i kombination kan nämnas händelseförloppet i RH 1998:51. 16 Jareborg 2001, s. 204. 17 Se t.ex. Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 61. 18 Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 61, Jareborg 2001, s. 205.

minskas eller helt undanröjs (se även ovan avsnitt 3.2). Det otillåtna risktagandet innefattar då inte så mycket den riskfyllda aktiviteten som sådan, utan istället utförande av handlingen utan iakttagande av tillräckliga skyddsåtgärder.19 Generallt förutsätts i dessa sammanhang att den deltagande frivilligt har samtyckt till risktagandet (se nedan avsnitt 3.3).
    Att identifiera vad som utgör sådana goda skäl att avstå från en gärning innefattar svåra normativa bedömningar i det enskilda fallet.20 Vad som tolereras är i inte obetydlig utsträckning knutet till tradition. Vägledning hittas i första hand i olika substantiella standarder och handlingsföreskrifter där erforderlig aktsamhetsnivå i olika situationer har preciserats, t.ex. lagar och föreskrifter utfärdade av myndigheter samt domstolsprejudikat innefattande preciseringar av aktsamhetskravet. Också normer för tekniskt korrekt utförande, ”organisationsregler” och andra anvisningar om hur verksamheten bör vara beskaffad i vissa situationer liksom skriftliga och muntliga instruktioner och etablerad sedvana kan tillmätas vikt i detta hänseende. I t.ex. RH 1998:51 fann HovR att FoRS:s (Forsföretagens Riksorganisation i Sverige) säkerhetsbestämmelser i sammanhanget skulle anses överensstämma med vad som avsågs med gott sjömanskap enligt sjölagen 20:2 (1994:1009).21 Det bör framhållas att en överträdelse av sådan föreskrift inte automatiskt innebär att en otillåten risk har tagits, men det skapar en presumtion (som kan variera i styrka) om att en otillåten risk är för handen. Den aktsamhet som bör vidtas enligt sådana föreskrifter bör också alltid anpassas till den risk som föreligger. Följaktligen kan oaktsamt beteende föreligga trots att befintliga föreskrifter strikt taget

 

19 Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 178. 20 Jfr Gillis Erenius, Oaktsamhet. Studier i straffrätt (1971), s. 86 som uttrycker det som att ”handlingen jämförs med ett på ett eller annat sätt tillskapat mönster”, men att denna värderingsoperation får allt mindre betydelse efter hand som ”en rikare flora av författningar och andra preventiva föreskrifter kommer till stånd och allteftersom en fast sedvana utbildas samt domstolspraxis blir ymnigare” (s. 87) och att den ”i ökad utsträckning utbyts mot en jämförelseoperation av mer ’deskriptivt’ slag” (s. 88). Såsom framgår nedan utgör gärningsculpabedömningen inte i strikt mening en sådan jämförelseoperation, utan fråga är istället om normativ bedömning utifrån vissa givna standarder om huruvida det finns tillräckliga skäl att bedöma risktagandet som otillåtet. 21 Enligt hovrätten hade de tilltalades i strid med av branchorganisationen FoRS antagna säkerhetsregler dels underlåtit att förse deltagarna med våtdräkt trots att risk för köldchock förelåg, dels underlåtit att rekognoscera svåra passager på den planerade rutten och därvid antingen inte avstått från färden eller valt en annan rutt. Även om deltagarna i forsfärden inte erlagt någon avgift till företaget ansågs ändå de säkerhetsbestämmelser som FoRS antagit för kommersiella forsfärder vara tillämpliga med hänsyn till att ett kommersiellt företag tillhandahållit båtar och anordnat färden. Denna uppfattning synes riktig, eftersom det inte bör anses avgörande huruvida avgift eller inte erlagts, utan vilken position vederbörande faktiskt har haft.

har efterföljts om den aktsamhet som omständigheterna in casu har gett anledning till inte har iakttagits.22 I brist på formella anvisningar blir bedömningen vanligen avhängig av vad en normalt aktsam och ansvarsmedveten person på ifrågavarande livsområde skulle ha gjort i samma situation (s.k. bonus pater familias).23 Eftersom domstolen inte gärna kan förutsättas ha kunskap om hur aktsamhetsstandarderna ser ut på olika områden utgör sakkunnigas yttranden här en viktig referenspunkt. Det är därför av avgörande betydelse att man i utredningsskedet av en viss incident inhämtar tillräckligt referensmaterial (t.ex. från centrala aktörer på området) för att möjliggöra en precisering av den objektiva aktsamhetsstandard som föreligger på livsområdet ifråga.
    Det bör vidare noteras att om den relevanta gärningen avviker från den objektiva aktsamhetsstandarden i liknande situationer, så blir beteendet inte aktsamt endast av att beteendet iakttagits av många andra i liknande situationer (och inte i sig påtalats).24 En annan sak är att denna omständighet däremot kan medföra att gärningsmannen inte kan klandras (se nedan avsnitt 3.4).
    Enligt den s.k. övertagandegrundsatsen kan på aktörer som är verksamma på områden som förutsätter särskild kunskap ställas högre krav som en följd av utbildning, erfarenhet m.m. En person som ger sig in på viss riskfylld verksam som kräver särskild kompetens kan därmed inte freda sig genom att åberopa avsaknad av sådan särskild kompetens.25 Övertagandegrundsatsen aktualiseras ofta i de fall som diskuteras här, eftersom det då ofta handlar om instruktörer med sär-

 

22 Se Ivar Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten (1976), s.172. Det bör i sammanhanget också noteras att det troligen bör göras skillnad mellan å ena sidan säkerhetsanvisningar där påbudet är entydigt formulerat, t.ex. beträffande den utrustning som skall användas, å andra sidan anvisningar där påbudet formulerats på ett sätt som innefattar en viss normativ prövningsmarginal av typen ”erforderliga åtgärder för undanröjande av orsaker till vådahändelse skall vidtas” eller att ”risken skall fortlöpande bedömas utifrån förändringar i omständighetsberoende faktorer”. I det senare fallet torde föreligga ett något större utrymme för individuellt skön. 23 Se Jareborg 2001, s. 218–221. Närmare om bonus pater familias-standarden även i Erenius 1971, s. 152–159. Jfr Frände 2012, s. 96–97, som istället menar att man i dessa fall bör väga handlingens nytta och sannolikheten för skada mot varandra. 24 I NJA 1960 s. 242 körde en bil in i en renhjord som fördes av S längs en allmän väg, varvid flera renar dödades och bilen skadades. S ansågs ha åsidosatt honom till förekommande av trafikolycka åliggande omsorg och varsamhet genom att inte avdela förvarnare för att möta motkommande bilister. Det faktum att fråga var om vedertaget bruk uteslöt inte att gärningen var culpös. Däremot uttalade HD att oaktsamheten ”särskilt med hänsyn till att ifrågavarande väg endast i ringa utsträckning trafikeras av motorfordon och med beaktande jämväl av att S vid förflyttningen, då han icke avdelat någon förvarnare, förfarit enligt gammalt bruk, som dittills veterligen icke påtalats och som ej heller tidigare lett till olycka [är] att bedöma såsom ringa.” 25 Se närmare Jareborg 2001, s. 221. Typexemplet brukar vara att man inte kan freda sig i trafiken med att man saknar förarkort eftersom deltagande i trafiken förutsätter just detta, eller att en allmänläkare som vidtar en kirurgisk operation inte kan freda sig med att han som allmänläkare inte riktigt visste hur man opererar.

skild utbildning och kompetens inom t.ex. bergsklättring, forsränning eller dykning.
    Vid bedömningen av gärningsculpa kan riskens kvalitativa och kvantitativa dimensioner också beaktas. Till den första kategorin hör närmast frågan huruvida risken omfattar kvalitativt sett allvarliga skador. Den senare dimensionen innefattar istället t.ex. hur hög risken för följd är och huruvida flera personer utsätts för risken. Att den kvantitativa och/eller kvalitativa risken är hög kan utgöra ett tilläggsskäl för att anse gärningen som otillåten.

 

3.3.2. Riskens relevans
För gärningsculpa är det inte tillräckligt att gärningen utgör ett otillåtet risktagande, utan risktagandet måste också ha förverkligats på ett relevant sätt. Varje försummelse att vidta säkerhetsåtgärder resulterar därmed inte heller i straffrättsligt ansvar. Bedömningen av gärningens relevans är avhängig av det kausalförlopp som läggs till grund, eftersom man först då kan yttra sig om vad som är relevant. Ytterst handlar alltså relevansbedömningen om vad som rimligen kan begäras av människor i olika situationer.
    Kravet på relevans innebär att gärningsmannen måste ha haft anledning att ta det konkreta händelseförloppet, som utifrån normal kunskap och erfarenhet skall ha varit förutsebart, i beaktande. Det skall dessutom tillhöra den klass av händelseförlopp som gör gärningen oaktsam (följden skall vara typisk för det otillåtna risktagandet).26 Orsakandet bör alltså utgöra ett förverkligande av ett förutsebart händelseförlopp som hade utgjort ett gott skäl att avstå från gärningen.27 I anslutning till fall där gärningsmannen förutsätts ha vidtagit nödvändiga skyddsåtgärder kan en särskild problemställning aktualiseras om de i sig relevanta säkerhetsåtgärderna inte varit tillräckliga för att förhindra följdens uppkomst. Detta kan t.ex. vara fallet om den i sig relevanta säkerhetsåtgärden bedömd ex post inte hade varit tillräckligt effektiv i förhållande till den relevanta följd som förverkligades, dvs. vid fall där det objektivt fanns goda skäl att avstå från risktagandet samtidigt som det kan betvivlas om vidtagandet av skyddsåtgärden egentligen spelat någon roll.28

 

26 Jareborg 2001, s. 226. Se även Erenius 1971, s. 89. 27 Händelseförloppet i RH 1998:51 kan nämnas som exempel på tillämpningen av risktagandets relevans. Om A:s död i samband med forsränningsövningen förorsakas av ett slag mot huvudet kan instruktörens underlåtenhet att förse A med hjälm vara relevant för dödsfallet. Om döden däremot inträffade p.g.a. drunkning och allt för långvarig vistelse i kallt vatten var avsaknaden av hjälm under försränningen däremot utan betydelse för de inträffade dödsfallen. Detta var också domstolens position i fallet. 28 Man kan här göra en distinktion mellan fall där frågan gäller huruvida följden alls hade kunnat förhindras (antingen- eller) och situationer där det mera är fråga om grad, dvs. huruvida omfattningen av riskens förverkligande var ”kvantitativt” relevant.

En fråga som då uppstår är vilken betydelse detta bör ha, om någon, för det straffrättsliga ansvaret. Bör alltså gärningsculpa förutsätta att den erforderliga aktsamheten (vidtagandet av säkerhetsåtgärden) har varit effektiv för undvikande av följden eller är det t.ex. tillräckligt att gärningsmannen objektivt betraktat förorsakat en relevant otillbörlig riskförhöjning? Ponera t.ex. att fjällinstruktören A har underlåtit att förse sin grupp med hjälm inför en isklättringsövning. Halvvägs uppe råkar klättarna ut för ett ras och X träffas av större sten med påföljd att han omedelbart avlider. De sakkunniga som hörts i ärendet håller det för visst att hjälmen, p.g.a. stenbumlingens storlek och hastighet, inte skulle ha förhindrat följden och att X därigenom hade avlidit även om hjälm använts. Bör A då ansvara för vållande av X:s död? Det bör kanske förtydligas att detta inte är en kausalitetsfråga. Det hypotetiska provet vid underlåtenhet visar orsakssammanhang och att aktsamt handlande med tillräcklig sannolikhet hade lett till att skadan inte uppstått. Vid de fall som avses här, dvs. handling i kombination med underlåtna skyddsåtgärder, är kausaliteten däremot sällan ett problem. Här avser frågan istället skyddsåtgärdernas effektivitet (även om frågeställningarna förvisso tangerar varandra eftersom bägge avser underlåtna åtgärder).
    I doktrinen hittas olika uppfattningar om hur denna situation bör bedömas.29 Strahl uppställer ett krav på oaktsamhetens relevans och menar att en culpös handling inte bör medföra straffrättsligt ansvar om också ett tillåtet risktagande hade inneburit att samma följd

 

29 Frågeställningen har en pendang i kausalitetsbedömningen vid underlåtenhetsbrott beträffande den grad av kunskap som krävs om effektens uteblivande vid underlåten underlåtenhet. Olika uppfattningar har också här framförts i doktrinen. Strahl 1976, s. 317–318 menar att även om man prima facie kunde anse att säkerhet måste råda, så vore detta att uppställa ett för högt beviskrav. Utgången i det hypotetiska provet bör därmed styras av den slutsats för vilken råder höggradig sannolikhet, vilket i sin tur kan växla efter förhållandenas beskaffenhet. Ivar Agge/Hans Thornstedt, Straffrättens allmänna del (1984), s. 77 framhåller för sin del att det tänkta kausalsammanhanget mellan den krävda handlingen och följden är starkare än enligt betingelseteorin, och att ansvar därför inte kan ”ådömas om anledning finnes att anta, att skadan hade inträtt även om den felande uppfyllt sina skyldigheter”. Härmed uppställs ett märkbart lägre beviskrav än vad Strahl gör. Leijonhufvud/Wennberg 2009 säger inget explicit om saken, men förmedlar intrycket att säkerhet i den ena eller andra riktningen krävs. I NJA 2007 s. 369, där en anställd hos ett aktiebolag avled i samband med en olycka i samband med lossning av last från ett fartyg och där verkställande direktören som hade ansvar för arbetsmiljön i bolaget hade underlåtit att vidta erforderliga åtgärder till förebyggande av olycksfall, tog Högsta domstolen ställning till frågan. HD konstaterade först att bedömningen i frågan om huruvida en underlåtenhet orsakat en viss effekt är hypotetisk och yttrade sig därefter om beviskravet: ”Om det därvid framstår som i hög grad sannolikt [kurs. JB] att effekten skulle ha uteblivit om den tilltalade hade handlat som han bort, får erforderligt orsakssamband anses föreligga.” HD gick alltså här på Strahls linje (se även Hovrätten över Skåne och Blekinge B 3404-11). Enligt gällande rätt i dag behöver det alltså inte utredas utom rimligt tvivel att den påbjudna gärningen förhindrat följden, utan att det är tillräckligt att höggradig sannolikhet föreligger för att effekten skulle ha uteblivit om gärningen utförts.

uppstått.30 Genom ett hypotetiskt prov substitueras alltså den oaktsamma gärningen med en aktsam varvid undersöks om resultatet hade varit annorlunda. Straffansvar förutsätter att culpan är en nödvändig betingelse för effekten. I ljuset av detta skulle A i exemplet ovan troligen kunnat frikännas, eftersom den bristande skyddsåtgärden inte spelat någon roll så som situationen utvecklade sig. Asp — Ulväng — Jareborg menar åter att detta inte kan vara riktigt, huvudsakligen p.g.a. de svåra bevisfrågor som kan uppstå. Avgörande bör istället vara huruvida gärningsmannen har förfarit oaktsamt i viss riktning och därvid orsakat en följd på ett sätt som förverkligat en relevant risk.31 Något hypotetiskt prov beträffande vad som skulle ha skett vid aktsamt beteende och den faktiska situationen behövs därför inte. A hade enligt denna teori troligen kunnat dömas. Det finns förvisso skäl att mena att det för ansvar bör vara tillräckligt att gärningsmannen har förfarit oaktsamt i en viss riskförhöjande riktning, bl.a. eftersom man då inte behöver framlägga bevis om huruvida följden undvikits om säkerhetsåtgärden vidtagits. Samtidigt kan skäligheten i en fällande dom diskuteras i situationer där det är uppenbart att effekten skulle ha inträffat även om säkerhetsåtgärden vidtagits. Som Frände framhåller, så bör rättsordningen inte gärna ”kräva onödiga åtgärder av sina undersåtar”.32 Till exempel i det fiktiva isklättringsfallet ovan, där sakkunniga fann det för visst att dödsfallet inte skulle ha undvikits även om X varit korrekt utrustad med hjälm, så kan straffrättsligt ansvar för följden alltså ändå framstå som väl strängt trots att A i sig brutit mot gällande säkerhetsföreskrifter och följden också var relevant (hjälmen syftade till att förhindra just sådana skador).
    Oskäliga resultat kan undvikas på olika sätt. En möjlighet är, som i finsk rätt, att utgå från att riskförhöjning på gärningens objektiva sida förvisso utgör tillräcklig oaktsamhet, men att däremot inom ramen för skulden avstå från att klandra gärningsmannen i de situationer där aktsamt beteende inte hade förhindrat följden. Att den aktsamma åtgärden också varit effektiv utgör alltså ett särskilt skuldmoment vid oaktsamhetsbrott. Även om gärningsmannen både har tillfälle och

 

30 Se Strahl 1976, s. 205–206. 31 Se Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 189–190. Även Nils Jareborg, Straffrättens ansvarslära (1994), s. 63–66. Om frågeställningen, se även Dan Frände, ”Gärningsculpa och ’objektive Zurechnung’ — några jämförelser”, i Petter Asp et al., Flores juris et legum festskrift till Nils Jareborg (2002), s. 247–248. Positionen synes motsvara den av Roxin utvecklade s.k. Risikoerhöhungstheorie, se Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I (2006), s. 392–399: ”Wenn der Täter das erlaubte Risiko überschreitet und dadurch die gerade noch tolerierbare Gefahr weiter erhöht, schafft er ein im Ganzen schlechthin verbotenes Risiko. Dieses insgesamt verbotene Risiko verwirklicht sich auch, wenn der Erfolg eintritt” (s. 393 rdnr… 90) … Dass man das Risiko nicht in ein erlaubtes und ein verbotenes Quantum zertrennen und für jedes gesondert einen Kausalitätsnachweis verlangen darf, folgt zwingend aus dem Schutzzweck der Sorgfaltsnorm, der auch sont für die Frage, ob sich eine unerlaubte Gefahr verwirklischt hat, so bedeutsam ist” (s. 394 rdnr. 91). 32 Frände 2012, s. 103.

förmåga till riskkunskap respektive utförande av handlingen under minimerande av riskerna, så kan han inte klandras om en aktsam handling inte skulle ha resulterat i att följden undvikits. Frågan aktualiserades i det finska avgörandet HD 1987:3, där X med bil körde på ett barn som sprang ut på landsvägen framför en buss som stod på en hållplats med påföljd att barnet avled. Eftersom A när han närmade sig bussen inte hade minskat hastigheten och i mån av möjlighet kört bilen längre in mot mitten av vägen, och därigenom iakttagit särskild försiktighet i enlighet med vägtrafiklagens föreskrifter, dömdes han för äventyrande av trafiksäkerheten. Men åtalet för dödsvållande förkastades, eftersom barnet hade kommit ut på körbanan så överraskande att olyckan sannolikt hade inträffat även om X hade vidtagit erforderliga försiktighetsåtgärder.33 Trots X:s i sig riskförhöjande gärning framstår domstolens slutsats som rimlig. Detta innebär att skyddsåtgärdens effektivitet i finsk rätt är irrelevant på gärningens objektiva sida (det räcker att den är riskförhöjande), medan eventuell oskälighet kompenseras på annat håll i brottsbegreppet. Även om modellen framstår som tilltalande är det oklart om det finns stöd för att hävda en sådan modell i svensk rätt.34 En annan möjlighet är att betrakta frågan som ett processuellt problem och lösa den inom ramen för bevisrätten. Här synes två möjligheter stå till buds. För det första kan man avgöra frågan inom ramen för principen om in dubio pro reo, vilket innebär att till den del som det ex post föreligger tvivel om åtgärdens relevans så bör tvivlet komma den tilltalade till fördel.35 En andra möjlighet är att istället svänga på argumentationen, så att avgörande för ansvar blir den sannolikhet med vilken följden hade undvikits om de erforderliga skyddsåtgärderna hade vidtagits. Strahl (som förvisso inte begagnar gärningsculpa som begrepp) framhåller att man i osäkra fall inte bör kräva full bevisning om att följden skulle ha undvikits om erforderliga åtgärder vidtagits, utan att det bör vara tillräckligt för straffansvar att det ”bedömes såsom mycket sannolikt att effekten skulle ha uteblivit därest han handlat godtagbart”.36 Hur bör frågan då lösas? Det synes plausibelt att lösa tvivelsfallen inom ramen för bevisrätten. Att lösa frågan i enlighet med in dubiomodellen, vilket prima facie kan framstå som tilltalande, vore dock inte

 

33 Se Frände 2012, s. 213–214. Se även HD 1984 II 224 som gällde en drunkningsdöd i anslutning till flottningsverksamhet. Åtalet förkastades eftersom det ansågs mycket osannolikt att ett aktsamt beteende, dvs. att utrusta flottarna med skyddsutrustning (närmast flytvästar), hade förhindrat följden. Särskilt i det senare rättsfallet behandlas dock frågan som en ren kausalitetsproblematik. Detta kan dock anses problematiskt, eftersom kausaliteten inte ger svar på de normativa frågor som oundvikligen uppstår beträffande åtgärdernas effektivitet. 34 I ett svenskt perspektiv kunde man kanske möjligen närmast tala om ett sorts tilläggskrav på gärningsculpanivå. 35 Se Günther Jakobs, Strafrecht: Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre (1993), s. 236 rdnr. 100 (och rdnr. 101 för invändningar som anförts mot detta angreppssätt). 36 Strahl 1976, s. 207.

oproblematiskt. Det är lätt att tvivel uppstår just i fall som dessa, eftersom man ofta inte kan vara helt säker på det hypotetiska händelseförloppet. Det kan därför ifrågasättas om det vore kriminalpolitiskt förnuftigt att förutsätta att åtgärdens relevans bevisas utom rimligt tvivel.
    Rimligare vore istället att ta fasta på den modell som Strahl förespråkar, även om detta förvisso innebär att de bevissvårigheter som är förknippade med sannolikhetskrav dras in i brottsbegreppet på ett kanske inte helt tillfredsställande sätt.37 Detta skulle innebära att gärningsmannen får finna sig i att bära ansvaret för den följd som uppstått av hans oaktsamma handling om följden med tillräckligt hög sannolik hade kunnat undvikas om säkerhetsåtgärderna vidtagits. Indirekt stöd för detta tänkesätt hittas också i NJA 2007 s. 369 (se även ovan fotnot 29), där HD fann att erforderligt orsakssamband får anses föreligga om det framstår som i hög grad sannolikt att effekten skulle ha uteblivit om den tilltalade handlat som han bort. Avgörandet gällde förvisso orsakssammanhang vid underlåtenhet (som alltså är en annan fråga än den som diskuteras här), men likheterna i problemställningen mellan denna och skyddsåtgärders effektivitet i det avseendet att bägge gäller underlåtna åtgärder, gör att det ändå torde kunna tillmätas relevans här.38 Fördelen är då att man inte behöver bevisa utom rimligt tvivel att följden undvikits som en följd av godtagbart agerande.
    Vilket beviskrav bör då förutsättas, dvs. hur hög bör sannolikhetströskeln vara? Strahl formulerar beviskravet som att undvikandet av följden måste ha varit ”höggradigt sannolikt” alternativt ”mycket sannolikt”.39 I NJA 2007 s. 369 tillämpade HD, med hänvisning till bl.a. Strahl, ett krav på just ”höggradig sannolikhet”. Detta framstår som rimligt. Det finns alltså goda skäl att hävda att den tilltalade bör dömas om säkerhetsåtgärden med höggradig sannolikhet skulle ha inneburit att följden kunnat undvikas.40 Även om ett hypotetiskt prov alltså fortfarande tillämpas, så lindras bevisproblemen eftersom full säkerhet inte krävs. Enligt denna modell tas fortfarande utgångspunkten i att en objektiv riskförhöjning är tillräcklig för gärningsculpa, men öppnar samtidigt upp för att fria från ansvar i de fall där det synes vara rimligt klart att följden inte hade kunnat undvikas även om erforderlig aktsamhet hade visats. För att återknyta till isklättringsfallet som ovan nämndes som exempel så skulle alltså guiden med tillämpning av denna modell troligen frikän-

 

37 Samtidigt är det troligen så att hypotetiska prov är svåra att undvika om man vill ha en dogmatisk säkerhetsventil för fall där erforderlig aktsamhet hade saknat praktisk betydelse i förhållande till följden. 38 Se även Strahl 1976, s. 318. 39 Strahl 1976, s. 207, 210. 40 Med ett försök till omskrivning i procenttal, så hamnar man troligen på en säkerhet på 70–80 procent. Däremot torde s.k. vanlig sannolikhetsövervikt vara att sätta beviskravet för lågt.

nas. Om raset däremot endast bestått av små/mindre stenar och den träffade skadats/omkommit och det samtidigt vore höggradigt sannolikt att följden kunnat undvikas om hjälm hade använts, så vore bedömningen troligen en annan.

 

3.3.3. Relevansen av utländska aktsamhetsföreskrifter i den straffrättsliga oaktsamhetsbedömningen
Såsom framgått ovan bedöms det erforderliga aktsamhetskravet utifrån olika tillämpliga standarder. Även om dessa normalt är nationella så behöver detta inte alltid vara fallet, eftersom branschstandarden också kan sättas på internationell nivå.
    Det finns särskilt två grupper av normer som jag vill lyfta fram i sammanhanget. För det första standarder som utfärdats av internationella branschorganisationer, t.ex. IFMGA (International Federation of Mountain Guides Association) eller PADI (Professional Association of Diving Instructors), vilka representerar de aktsamhetsnivåer som bör normalt bör tillämpas inom branschen. Om den ifrågavarande nationella aktören (dvs. tillhandahållaren av tjänsten) är knuten till en sådan internationell branschorganisation via en nationell underorganisation (t.ex. Svenska Bergsguideorganisationen) är normernas tillämplighet som utgångpunkt given.
    Om relevanta nationella föreskrifter däremot helt saknas och aktören saknar koppling till en ovan nämnd nationell organisation, så blir riskbedömningen ytterst avhängig av vad en normalt aktsam person på ifrågavarande livsområde skulle ha gjort i samma situation. Men denna bedömning är inte nödvändigtvis begränsad vare sig till lokal eller till nationell nivå, utan kan även bygga på internationella normer om dessa representerar den objektiverade aktsamhetsstandard som är tillämplig på livsområdet ifråga. Internationella branschstandarder kan alltså fortfarande tjäna som utgångspunkt för bedömningen av gärningens objektiva sida. Det torde dock rimligen förutsättas att standarden har någon typ av koppling till det nationella planet t.ex. genom att den utgör vedertagen praxis bland centrala aktörer i branschen (och följaktligen inte är helt främmande i Sverige). Om en sådan koppling kan etableras, så synes det svårt att motivera varför en lokal aktör i Sverige som bryter mot sådana vedertagna säkerhetsföreskrifter, skulle kunna freda sig beträffande gärningens objektiva sida med hänvisning till avsaknaden av lokala föreskrifter. Däremot kan det, såsom ovan nämnt, påverka bedömningen av den personliga culpan.
    Utländska föreskrifter behöver inte vara begränsade till branschstandarder. Också utländska regler av avtalsrättslig natur, t.ex. föreskrifter som reglerar verksamheten på ett visst verksamhetsområde, kan i vissa fall behöva tillmätas relevans i den straffrättsliga bedömningen, även om huvudregeln i sig är att endast svensk straffrätt til-

lämpas på svenskt territorium.41 Detta kan aktualiseras t.ex. i fall där ett avtal (som innefattar tydliga säkerhetsföreskrifter) om bedrivande av riskintensiv kursverksamhet har ingåtts i ett land, medan den faktiska verksamheten delvis verkställs i ett annat (avtalet ingås t.ex. i Finland och verkställs i Sverige) samtidigt som till avtalet är knutet, antingen genom avtalsvillkor eller offentligrättsliga föreskrifter tillämpliga på avtalet, striktare säkerhetsföreskrifter än vad som gäller enligt det lands rätt där verksamheten utförs. Förpliktelserna kan gälla utbildningsnivå hos instruktörerna, nödvändig utrustning, förfarandet i vissa situationer, generella säkerhetsföreskrifter m.m.
    Om de nationella reglerna vid utförandet iakttagits medan de striktare säkerhetsanvisningar som är knutna till avtalet har underlåtits då en olycka inträffar, så uppstår frågan om vilken betydelse de utländska föreskrifterna kan ha. Avgörande för föreskrifternas tillämplighet synes bli huruvida de kan anses utgöra en del av det avtal som ingåtts, vilket åter bestäms utifrån avtalsrättsliga eller internationellt privaträttsliga regler. Om de anses utgöra en del av avtalet framstår det alltså riktigt att tillmäta de utländska normerna relevans vid bedömningen av risktagandets tillåtlighet. Avtalsvillkoren och föreskrifterna betraktas då som en uppsättning objektiva standarder för aktsamt beteende på livsområdet ifråga. Detta gäller särskilt på områden där tillgången till tydlig och etablerad branschstandard är begränsad.
    Som exempel på hur denna typ av föreskrifter kan komma att tillämpas kan nämnas fallskärmsjägarfallet ovan i avsnitt 2 där frågeställningen aktualiserades. I Sverige gäller för fall som dessa Produktsäkerhetslagen (2004:451; nedan PSL) 7 § och Konsumentverkets allmänna råd om glaciärsäkerhet (KOVFS 2008:5), som avser tillämpningen av PSL 7 §. Utgångspunkten i PSL § 7 är att varor och tjänster som tillhandahålls av näringsidkare skall vara säkra. Enligt KOVFS 2008:5 2 § bör näringsidkare som tillhandahåller tjänster som omfattar verksamhet på glaciär eller i annan högfjällsterräng där särskild fallrisk föreligger se till att den person som leder verksamheten är behörig bergsguide. Bestämmelsen är inte bindande utan endast en rekommendation. I PSL 5 a § anges att bestämmelserna om tjänster inte tillämpas i fråga om en tjänst som tillhandahålls av en näringsidkare som är etablerad i en annan stat än Sverige inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
    I finsk rätt gäller åter lagen om konsumtionsvarors och konsumenttjänsters säkerhet (75/2004; nedan KSL) och finska konsumentverkets anvisningar för främjande av säkerheten hos programtjänster (2003/52/1025), som baserar sig på nämnda lag. I KSL 3 § uttrycks samma utgångspunkt som i PSL 7 §: näringsidkare och andra tjänsteleverantörer skall med iakttagande av sådan omsorg och yrkesskicklig-

 

41 Om tillämpligheten av svensk straffrätt på svenskt territorium, se Jareborg 2001, s. 238.

het som betingas av omständigheterna säkerställa att konsumtionsvaran eller konsumenttjänsten inte medför fara för hälsa eller egendom i fråga om konsumenter eller andra som berörs av tjänsten. I anvisningarna från finska konsumentverket, som är tämligen detaljerade, framgår följande: — verksamheten får inte utföras om den inte är säker (s. 5), verksamhetsidkaren skall antingen själv eller med hjälp av en utomstående expert bedöma vilka risker som hänför sig till kringaktiviteten (s. 7), vid riskbedömningen skall a) identifieras de faror som hänför sig till verksamheten, i vilka situationer olycksfall kan ske och hurudana de är (t.ex. att någon ramlar, faller eller halkar), b) bedömas sannolikheten för och följderna av en olycka (dels hur sannolikt det är att en dylik händelse inträffar, dels huruvida följderna är lindriga, skadliga eller allvarliga); och c) fastställas åtgärder för att avvärja farorna, minska riskerna eller förebygga olycksfall; verksamheten skall vidare arrangeras med användande av tillräckligt med personal utifrån verksamhetens natur och omfattning samt antalet kunder (s. 11), och de anställda skall ha utbildning som är lämplig med tanke på verksamheten; instruktörerna i speciella aktiviteter skall ha ett kompetensintyg inom branschen (t.ex. grenförbundets intyg i fråga om väggklättring, klippklättring, paddling, examen för hyresbåtförare) och deras kunnande skall ha kontrollerats på arbetsplatsen (s. 11).
    De finska reglerna är sålunda klart mer specificerade än de svenska och har inte heller endast en tillrådande utformning. I fallskärmjägarfallet tillhandahölls tjänsten i Finland (där också kursavgiften på 840 euro erlades), men verkställdes delvis i Sverige. Konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (80/934/EEG) tillämpas på avtalsförpliktelser i de fall då ett val skall göras mellan lagar i olika medlemsländer. I den utsträckning tillämplig lag inte har valts skall det vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till (art. 4(1)). Om en del av avtalet kan skiljas från resten av avtalet, och denna del har närmare anknytning till ett annat land, kan dock lagen i det landet undantagsvis tillämpas på denna del. Enligt art. 4(2) antas avtalet ha närmast anknytning till det land där den part som skall utföra prestationen som är karaktäristisk för avtalet har sin vanliga vistelseort vid avtalsslutet eller, om det gäller ett bolag, en förening eller en annan juridisk person, sin centrala förvaltning.
    Betraktat som en helhet, och med beaktande av att deltagarna är finska medborgare bosatta i Finland, torde avtalet ha närmast anknytning till Finland. De finska föreskrifterna torde därmed vara tillämpliga på avtalet (vilket även följer av allmänna konsumenträttsliga principer) och följaktligen kunna tillämpas vid bedömningen av riskens tillåtlighet.

 

3.3.4. Samtyckets straffrättsliga relevans
Av de fall som beskrivs i avsnitt 2 framgår att de(n) förolyckades förmodade samtycke till den förhöjda risk som var förbunden med verksamheten ifråga tillskrevs en viktig roll för det straffrättsliga ansvaret. Att samtycke kan vara en relevant omständighet i dessa fall är knappast tveksamt; frågan gäller snarare vilken betydelse det bör få.
    Straffrättsligt relevant samtycke kan aktualiseras i två olika hänseenden. För det första i förhållande till en rättsstridig gärning och följd enligt BrB 24:7, varvid offrets samtycke avlägsnar gärningens rättsstridighet.42 Utgångspunkten är då att offret som innehavare av ett straffrättsligt skyddat intresse kan, med vissa begränsningar, tillåta att det angrips och kränks. I de fall som avses här får denna form av samtycke dock troligen endast undantagsvis relevans. Detta har att göra med att den som samtycker enligt BrB 24:7 inser att fråga är om en prima facie otillåten risk och godtar följden/risken för följd. Även om man förvisso kunde tänka sig att samtycke getts till den förhöjda risk som uppstår av att t.ex. säkerhetsföreskrifterna bryts (guiden föreslår t.ex. en farligare rutt och upplyser samtidigt om att detta inte är förenligt med utbildningspraxis och medför ökad risk för allvarlig skada, men deltagaren vill utföra det), så får det förmodas att det inte gäller i de normalfall som diskuteras här.43 Dessutom kan följderna vara av så allvarligt slag att det är tveksamt om de kan omfattas av ett giltigt samtycke.44 Den andra typen av samtycke, som däremot i första hand avses här, knyter närmast an till gärningsculpabedömningen. Samtycket kan då ses som en sorts förutsättning för risktagandets tillåtlighet, dvs. det avgör den utsträckning i vilken deltagaren har samtyckt till att utsättas för en negativt värderad följd i ledd verksamhet med förhöjd risk. Frågan blir därmed huruvida samtycke i dessa fall kan åberopas som grund för att det inte finns goda skäl att avstå från ett risktagande som prima facie är otillåtet.
    Utgångspunkten får antas vara att när en person ger sig in i verksamhet med förhöjd risk (t.ex. fjäll- och glaciäraktivitet, dykning m.m.), så har han godtagit åtminstone en viss risk för att en negativt värderad följd kan uppstå (under förutsättning att han har varit kapabel att förstå innebörden av det och att han haft kunskap om alla relevanta omständigheter). Man kan kanske säga att denna risk är socialadekvat utifrån verksamhetens generellt riskfyllda karaktär. Existensen av samtycke till risk innebär alltså i dessa situationer att risktröskeln förhöjs, varvid samtycket kan anses vara konstitutivt för

 

42 Bestämmelsen lyder: ”En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig”. Se närmare Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 287. 43 Om samtycke till risk, se även NJA 2004 s. 176. 44 Det är inte möjligt att samtycka till förlust av liv eller allvarligt skadande av hälsan (se Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 255–256).

tillåtligheten av den förhöjda risk som situationen innebär (utan samtycket hade redan en föreskriftsenligt förfarande kunnat bedömas som otillåtet i förhållande till ”normal” riskacceptans).
    En distinktion mellan samtycke till risk och samtycke till följd kan behöva göras, eftersom dessa inte alltid kan jämställas fullt ut när följden verkligen förverkligas. Om två fjällvandrare ger sig ut på en glaciär medvetna om att de inte vidtagit tillräckliga säkerhetsåtgärder (t.ex. sele och inknytning) varigenom någon av dem skadas, så torde man kunna anse att identitet råder mellan acceptansen av risken för följd som en följd av underlåtelsen att vidta säkerhetsåtgärder och själva följden (detsamma torde gälla också om de inte var medvetna om att säkerhetsåtgärderna försummades). Detta gäller åtminstone så långt som bägge har en likartad roll i beslutsfattandet och likartad erfarenhet av denna typ av verksamhet. Till den del som den ena personen har t.ex. en betydligt större erfarenhet än den andra kan situationen behöva bedömas annorlunda och mer likt en person i guide/instruktörsposition.
    Vid ledda aktiviteter (av guide/instruktör) är situationen ofta en annan. I dessa fall ligger beslutskompetensen normalt (som i fallet ovan låg hos de(n) förolyckade) hos guiden/instruktören i egenskap av ledare för gruppen. Den enskildes beslutskompetens har därmed i motsvarande mån kringskurits. Guiden/instruktören presumeras som utbildad fackperson besitta en större kompetens än deltagarna och därigenom vara bättre skickad att göra riskrelevanta beslut.45 Mellan instruktören/guiden och deltagaren föreligger en särskild förtroende- och ansvarsrelation beträffande verksamhetens säkerhet samtidigt som instruktören/guiden har ett särskilt ansvar för deltagaren i gruppen (av liknande innebörd som en garantposition). Det är därför rimligt att utgå från att deltagarna inte själva skulle utföra verksamheten på egen hand, utan att hela syftet med deltagandet är att de litar på att utbildningen kommer att genomföras på ett säkert sätt i enlighet med de normer som gäller på området.46 Överfört till ledda situationer kan man alltså säga att samtycke till risken och följden som utgångspunkt bygger på den premissen att instruktören/guiden, till vilken beslutskompetensen överförts, följer de regler, säkerhetsföreskrifter m.m. som normalt gäller inom ifrågavarande verksamhet. Grundläggande för om ett giltigt samtycke föreligger är alltså huruvida risktagandet är tillåtet. Liksom vid övriga fall av idrott och fritidsverksamhet med förhöjda risker går, såsom framgått ovan, normalt gränsen för det tillåtna risktagandet vid gärningens för-

 

45 Situationen kan däremot vara annorlunda om deltagaren själv tar initiativet till en aktivitet och proklamerar att han ”själv tar ansvaret”. Då kan möjligen hävdas att guiden/instruktören de facto saknar gärningskontroll, dvs. händelseförloppet står helt utanför hans kontrollförmåga. 46 Att detta är fallet indikeras t.ex. genom beredvillighet att erlägga (ofta höga) kursavgifter. Men erläggande av kursavgift kan inte vara det enda bedömningskriteriet, utan man bör beakta situationen som helhet.

enlighet med existerande regelverk och gällande vedertagen praxis. Till den del som verksamheten har genomförts med iakttagande av relevanta föreskrifter kan troligen identitet sägas råda mellan risken för följd och själva följden, också när en negativt värderad följd inträffar. Detta kan t.ex. vara fallet när guiden tillsammans med sin grupp skall korsa en snöbrygga i fjällen. Efter att han gjort alla nödvändiga kontroller i enlighet med rådande praxis och övertygats om att bryggan är säker, så ger han klartecken till gruppen att ta sig över. När den sista deltagaren befinner sig på snöbryggan ger den emellertid vika för belastningen och deltagaren störtar mot sin död. I dessa fall blir samtycket relevant och gärningsculpa bör följaktligen normalt inte anses föreligga.
    Om föreskrifterna däremot inte följts, så blir det svårare att hävda att deltagaren har samtyckt till följden.47 När man talar om att den förolyckade samtyckt till risktagandet bör alltså samtyckets utsträckning i dessa fall följa risktagandets godtagbarhet, så att samtycke till risk inte heller tillmäts relevans till den del fråga är om otillåtet risktagande. Detta pekar samtidigt på nödvändigheten av att utreda var den objektiva aktsamhetsstandarden inom branschen i fråga ligger.

 

3.4. Personlig oaktsamhet
För att straffrättsligt ansvar skall uppstå så skall gärningsmannen även ha varit personligt culpös, dvs. det måste ha kunnat begäras av honom att han i det aktuella fallet skulle ha iakttagit erforderlig aktsamhet. Det är i ljuset av konformitetsprincipen orättfärdigt att klandra någon för en oaktsam gärning om han inte haft förmåga och tillfälle att göra något som hade lett till relevant insikt. Ansvar förutsätter också att avvikelsen från det aktsamma inte har varit helt obetydlig.48 Medan gärningsculpan avser oaktsamhet i förhållande till viss följd, så handlar den personliga culpan om oaktsamhet i förhållande till avsaknad av viss kunskap om risken för följd, dvs. att gärningsmannen hade tillfälle och förmåga att komma till insikt om hans otillåtna risktagande i förhållande till följden.49 I förhållande till gärningsculpa, så ligger den personliga oaktsamheten kronologiskt före i tiden.

 

47 Förvisso kan explicit samtycke till den förhöjda risk som uppstår av att säkerhetsföreskrifterna bryts föreligga, se ovan. Men eftersom det inte är möjligt att samtycka till förlust av liv eller allvarligt skadande (dvs. följder som ofta aktualiseras i dessa fall) av hälsan blir BrB 24:7 troligen ändå irrelevant. 48 Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 62. 49 Se Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 339–342. Det kan noteras att gärningsculpa inte nödvändigtvis förutsätter personlig omedveten culpa. Om t.ex. gärningsmannen misstänkte att risken kunde förverkligas så kan det bli fråga om medveten oaktsamhet. Om han därutöver var likgiltig i förhållande till följden så kan t.o.m. likgiltighetsuppsåt aktualiseras. Här är dock utgångspunkten att den skuldgrad som aktualiseras i förhållande till individer som agerar guide/instruktör i sådan kommersiell verksamhet som avses här närmast motsvaras av omedveten personlig oaktsamhet.

Etablerande av personlig oaktsamhet förutsätter att man kan presentera ett kontrafaktiskt beteende enligt vilket gärningsmannen hade erhållit nödvändig kunskap om de risker som var förbundna med handlingen. Prövningen sker i två led.50 Först klargörs vad gärningsmannen skulle ha kunnat göra för att erhålla tillräcklig insikt om riskerna. Vad detta är varierar från fall till fall, men kan t.ex. vara att ta mera tid på sig innan beslutet fattas, att vara mer fokuserad, att vidta olika kontrollåtgärder eller använda hjälpredskap, att skaffa nödvändig information ur litteraturen eller att ta kontakt med myndigheter eller sakkunniga innan verksamheten inleds. Fråga kan dock endast vara om åtgärder som gärningsmannen hade både möjlighet och förmåga att utföra.
    Det andra ledet går ut på att förklara varför det agerande som gärningsmannen hade möjlighet och förmåga att göra också var något som han borde ha gjort. Denna bedömning bör vara så individuell som möjligt (i jämförelse med den objektiva gärningsculpabedömningen). Ingen kan som utgångspunkt begäras klokare än vad han är. Följaktligen bör gärningsmannens eventuella svagheter eller tillstånd vid gärningstidpunkten beaktas. En frågeställning som är särskilt intressant i detta sammanhang är bedömningen av det fall att gärningsmannen förhållit sig till en praxis som utformats inom en viss lokal organisation, men det senare visar sig att denna praxis är bristfällig. Frågan aktualiserades i NJA 2004 s. 34 där en värnpliktig drunknat i ett vattenhinder på en stridshinderbana under en militär övning.51 HD fann här att den tilltalade inte kunde klandras. Grunden var dels att ansvaret för att vattenhindret kom att genomföras i enlighet med en på reglementet utbildad praxis och delvis i strid med grunderna för säkerhetsbestämmelserna inte i första hand bör läggas på den för dagen utsedde övningsledaren för stridshinderbanan, dels att de säkerhetsbestämmelser som den tilltalade förutsattes tillämpa var förhållandevis svårtolkade.
    Förlitandet på lokala (förvisso begränsade) föreskrifter torde vara en omständighet som kan påverka klandervärdheten inom ramen för den personliga culpan. Man kan alltså som utgångspunkt inte nödvändigtvis kräva andra förfaringssätt än sådana som tillämpas av den organisation inom ramen för vilken vederbörande är verksam. Samtidigt kan en sådan hållning vara problematisk ur ett kriminalpolitiskt perspektiv. Genom en dylik tolkning skulle då, något tillspetsat, ett effektivt försvar mot straffrättsligt ansvar för personer verksamma inom organisationen vara att medvetet anta så begränsade föreskrifter och säkerhetsarrangemang som möjligt på lokal nivå. Det kan emellertid svårligen godtas att sådan passivitet skulle kunna ”löna sig”,

 

50 Se närmare Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 336–337. 51 Se även det s.k. glaciärfallet (ovan avsnitt 2).

medan vidtagande av mer stringenta säkerhetsföreskrifter däremot skulle öka risken för straffrättsligt ansvar.
    Även om man godtar HD:s position torde därför en distinktion behöva göras utifrån vilken typ av organisation det är fråga om, eftersom detta kan påverka de krav som kan ställas på enskilda aktörer verksamma inom organisationen. I vissa fall är den klart hierarkisk med bl.a. centraliserad utbildning (s.k. ”utbildningsmonopol”), t.ex. polisen eller militären. Bedömningen av de krav som bör ställas på t.ex. en polisman bör då endast relateras till den nationella utbildning som tillämpas. Om en polisman sålunda följt den modell som lärs ut på den nationella utbildningen, t.ex. beträffande användningen av våld, så bör han, även om det efteråt visat sig att just denna modell varit bristfällig, normalt inte klandras. Man kan alltså med hänvisning till utbildningsmonopolet inte gärna kräva att den enskilde aktören tillämpar annan kunskap än den som lärs ut inom organisationen. Denna utgångspunkt kan möjligen förklara utgången i NJA 2004 s. 34.52 Om sammanslutningen däremot har en mera öppen karaktär i form av en intresseorganisation som bl.a. bedriver utbildningsverksamhet inom t.ex. fjällvandring, dykning m.m. kan situationen vara en annan. Man kan här knappast längre hävda de särförhållanden som följer av utbildningsmonopolet, eftersom kunskapsstandarden inte nödvändigtvis är lokal eller ens nationell utan ofta internationell. Följaktligen blir betydelsen av lokal praxis svagare.
    För oaktsamhetsansvar förutsätts emellertid att gärningsmannen borde ha känt till den förhållningsregel som han borde ha iakttagit för att inte vara oaktsam.53 Avgörande för huruvida en enskild aktör kan hållas ansvarig är alltså beroende av om man kan hävda att denne borde ha känt till de striktare förhållningsreglerna. Okunskap eller missförstånd om föreskrifts innehåll kan därigenom i vissa fall leda till ansvarsfrihet.
    När det gäller innehållet i lagar eller föreskrifter anses ofta att man av medborgarna kan begära kännedom om innehållet i dessa, medan det beträffande andra typer av föreskrifter får bedömas från fall till fall.54 De krav som ställs varierar i olika sammanhang och för personer i olika roller, och följaktligen begärs normalt ”mer av yrkesmän än av lekmän i saker som rör ifrågavarande yrkesområde”.55

 

52 Samtidigt är det svårt att frigöra sig från intrycket att bedömningen ändå var förhållandevis mild. 53 Strahl 1976, s. 181–184. 54 Det höga kunskapskravet beträffande straffrättsliga författningar signaliseras t.ex. av BrB 24:9 som anger att endast villfarelse som är uppenbart ursäktlig medför ansvarsfrihet. Frände 2012, s. 194 menar att en utgångspunkt bör vara att alla känner till innehållet i den s.k. kärnstraffrätten, men att man även utanför denna i ganska stor utsträckning förväntas ta reda på vad som gäller. 55 Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 338. Frände 2012, s. 207 tillskriver sådan s.k. inlåtandeoaktsamhet, dvs. att någon inleder en verksamhet som kräver viss

 

Här torde också omständigheter som de tillämpliga säkerhetsföreskrifternas karaktär, t.ex. att de är komplicerade och svårtolkade, kunna beaktas (se även NJA 2004 s. 34). Av betydelse blir då den kunskap som gärningsmannen utifrån sitt livsområde borde ha haft. Det framstår följaktligen knappast orimligt att av sådana yrkesverksamma personer, t.ex. i de fall som diskuteras här, som utgångspunkt kan begäras att de känner till innehållet i centrala föreskrifter och handlingsmodeller på livsområdet ifråga.56 En bedömningsgrund kan vara innehållet i den utbildning som han erhållit, men denna kan inte vara avgörande. Också erfarenheten bör tillmätas relevans. En guide/instruktör som åtagit sig ledaruppgifter inom området torde t.ex. normalt ha läst facklitteratur på området och äga en inte obetydlig kunskap och erfarenhet om att röra sig i bergsterräng och på glaciärer. Det torde normalt inte heller vara orimligt att förvänta sig att en person som är verksam inom området känner till den praxis som gäller internationellt eller i ledande branschorganisationer (t.ex. Svenska Bergsguideorganisationen).
    En fråga som också inställer sig är vem i hierarkin som bör klandras i ett fall som detta. Det vill säga, är det givet att det endast är instruktören som bör ställas till svars? Det synes inte alls otänkbart att t.ex. ledningen för en aktör som tillhandahåller tjänster skulle kunna hållas ansvarig om det visar sig att de säkerhetsföreskrifter som antagits klart avviker från den norm som föreskrivs bland fackmän på området och att ledningen därigenom brustit i sitt ansvar som arrangör. Det är därför inte otänkbart att ledningen kunna komma att ställas till svars vid sidan av den direkta gärningsmannen. Men det är också möjligt den direkta gärningsmannen inte alls kan klandras och att ansvaret istället i sin helhet bör kanaliseras upp i hierarkin. Frågan om den hierarkiska fördelningen av ansvarsfrågan berörs dock inte närmare här. Fokus riktas här mot ansvaret hos den direkta gärningsmannen.

 

4. Ett försök till praktisk återkoppling i ljuset av tre rättsfall
4.1. Inledning
I det följande kommer det att göras ett försök att tillämpa det som sagts ovan på de tre rättsfall som beskrevs i avsnitt 2. Syftet är att tentativt pröva huruvida utgången i fallen skulle ha kunnat bli

 

förmåga saknar denna och att följden beror på just avsaknaden av denna förmåga, relevans inom ramen för den personliga culpan och inte vid prövningen av gärningsculpa. Möjligen kunde man för svensk rätt säga att övertagandegrundsatsen har relevans både vid bedömningen av den objektiva och av den subjektiva culpan. 56 Här kan jämföras med oaktsamhetsbedömningen i situationer där polisen har använt våld. De taktiska modeller som utlärts antingen under polisutbildningen eller vid senare fortbildningar är här av central betydelse vid bedömningen. Se Johan Boucht, Polisiär våldsanvändning, En straff- och offentligrättslig undersökning (2011) s. 291 fotnot 434. Som ovan framhållits gäller dock inom polisen ett utbildningsmonopol som skiljer det från andra ”friare” sammanslutningar.

annorlunda om de utgångspunkter som framhålls här hade tillämpats. Det bör framhållas att bedömningen av fall av aktuellt slag är komplicerad eftersom fråga är om svåra gränsdragningar mellan ex ante och ex post bedömningar (efterklokhet kan inte vara konstitutivt för det straffrättsliga ansvaret). Man kan kanske säga att det ytterst handlar om normativa bedömningar av konkurrerande aktsamhetsstandarder. Det bör vidare framhållas att den kausalitetsuppfattning som ligger till grund för de normativa ställningstagandena är den som redovisas i avsnitt 2. Till den del som den faktiska kausalitetsbeskrivningen ändras, så påverkas också den normativa bedömningen.

 

4.2. Glaciärfallet
Aktuellt straffbud i detta fall är i första hand vållande till annan död (BrB 3:7). Den gärning som närmast står under bedömning är X:s underlåtenhet att dels kontrollera JP:s inbindning fysiskt, dels underlåtenheten att använda back-up lina m.m. innan han sänkte ner sig i sprickan. Även om det generellt var fråga om riskfylld verksamhet så innebär inte nedfällning i glaciärsprickor i sig någon nödvändig risk för skada eller död; fråga är som utgångspunkt om accepterad friluftsverksamhet. Ansvar förutsätter alltså något mer.
    Först bör klargöras huruvida fråga är om en handling eller underlåtenhet. I ljuset av det ovan sagda synes det riktiga här vara att bedöma frågan såsom en handling i kombination med underlåtna skyddsåtgärder. X har psykiskt påverkat JP genom att uppmana honom att inleda nedfirandet i sprickan utan att vidta erforderliga säkerhetsåtgärder varigenom JP omkom. Existensen av X:s psykiska påverkan gör att gärningen strukturellt inte motsvarar underlåtenhetsbrottets kännetecken. Däremot behövs inte någon närmare kunskap om t.ex. beskaffenheten av inknytningen, utan det räcker att man kan visa att en strypsnara uppstod och att JP som en följd härav ströps till döds. Är X:s gärning då att anse som ett otillåtet risktagande? Såsom framgick i avsnitt 2 saknade STF relevanta säkerhetsföreskrifter. Men detta bör alltså inte nödvändigtvis utesluta ansvar om den aktsamhet som uppvisats inte varit erforderlig. I avsaknad av närmare föreskrifter så bedöms det erforderliga utifrån vad en normalt aktsam person på ifrågavarande livsområde hade gjort. I detta sammanhang aktualiseras även den s.k. övertagandegrundsatsen. Med hänsyn till X:s position som kommersiell fjällguide i avancerad högfjällsterräng, så bör bedömningen rimligen göras utifrån vad en normalt aktsam auktoriserad bergsguide (såsom representant för den ledande branchorganisationen på området) skulle ha gjort i samma situation. En viktig informationskälla beträffande godtagbar aktsamhetsstandard på området är då sakkunnigas yttranden.

Av de yttranden av auktoriserade bergsguider som återfinns i materialet framgår att tre säkerhetsåtgärder hade varit relevanta i anslutning till att X gav klartecken till JP att inleda övningen i syfte att minska riskerna: att fysiskt kontrollera om inbindningen var korrekt (och ändra inbindningen om den var felaktig), att använda back-up rep som kunde användas om huvudrepet måste kapas och att medföra kniv för att vid behov kapa repet. Att lokala föreskrifter av samma innehåll saknas bör inte nödvändigtvis ha betydelse om den objektiva aktsamhetsnormen kräver något mer. Att standarden är att en kursdeltagares inbindning alltid kontrolleras fysiskt samt att back-up lina används indikeras av sakkunnigyttrandena i detta fall. Om detta läggs till grund så finns det alltså skäl som talar för att en normalt aktsam bergsguide också skulle ha vidtagit dessa åtgärder vid en övning av aktuellt slag på aktuellt område.57 Här bör särskilt nämnas att deltagarna var nybörjare.
    Också risktagandets relevans bör klargöras. Med beaktande av att skyddsåtgärderna uttryckligen syftar till att förhindra att bland annat den aktuella följden uppstår, så finns det goda skäl att hävda att också detta kriterium uppfyllts. Kan det då anses höggradigt sannolikt att följden undvikits om de underlåtna säkerhetsåtgärderna vidtagits? Det framstår troligt att den felaktiga inbindningen hade upptäckts om X gjort en fysisk kontroll av JP:s inbindning och att JP då inte hade tillåtits inleda övningen innan inbindningen korrigerats. Även om övningen hade inletts så hade ett back-up rep och medhavd kniv möjliggjort kapande av huvudrepet när problem sedermera skulle ha uppstått. Svaret på frågan synes följaktligen vara jakande.
    Mot denna bakgrund synes alltså finnas skäl som talar för att gärningen kan ha utgjort ett relevant otillåtet risktagande.
    Det kan förvisso hävdas att glaciärövningar alltid innefattar betydande risker och att JP får anses ha samtyckt till dessa när han deltog i kursen. Men såsom framgått ovan är det socialadekvata samtycket en förutsättning för att denna typ av verksamhet med kraftigt förhöjda risker alls är tillåten. JP:s samtycke till risk i detta fall, där de kommersiella instruktörerna presumeras följa de standarder som gäller på området och deltagarna ofta är noviser, bör endast omfatta ett tillåtet risktagande från guidens/instruktörens sida. Eftersom flera skäl talar för att X tagit en otillåten risk saknar följaktligen samtycket till risk relevans i detta sammanhang.
    Finns det då grunder att anse att X också varit personligt oaktsam dvs. borde hon ha agerat på ett annat sätt som hon hade både förmåga och tillfälle att göra? X var i det aktuella fallet certifierad av STF att bedriva kommersiell glaciärutbildning och torde sålunda ha

 

57 Fallet visar tydligt att en central frågeställning i utredningsskedet är just att hitta referensmaterial (t.ex. från centrala aktörer på området) för att slå fast var den objektiva aktsamhetsstandarden ligger på livsområdet ifråga. Om inte detta har utretts tillräckligt är det svårt att yttra sig om risktagandets tillåtlighet.

ägt en inte obetydlig kunskap och erfarenhet om att röra sig i bergsterräng och på glaciärer. X hade vidare åtagit sig att leda glaciärutbildning innefattande betydande riskmoment i en mycket krävande terräng, vilket förutsätter gedigen kunskap om de risker och den säkerhet som är förbunden med verksamheten. Såsom framhållits ovan krävs normalt mer av yrkesmän än av lekmän. Det torde därmed kunna förväntas att hon t.ex. konsulterat facklitteratur på området. Det fanns vidare gott om tid att göra en bedömning om inledande av övningen, om användande av back-up rep liksom om fysisk kontroll av respektive deltagares inbindning (särskilt med beaktande av JP:s bristande erfarenhet). Också den omständigheten att JP vid tidpunkten var ”bylsigt klädd” bör tillmätas betydelse, eftersom det klart försvårade den visuella granskningen av inbindningen. Mot denna bakgrund synes skäl finnas som talar för att X också kan ha varit personligt oaktsam.
    Sammantaget synes det alltså inte kunna uteslutas, med avvikelse från åklagarnas uppfattning, att X varit straffrättsligt oaktsam i förhållande till JP:s död.

 

4.3. Fallskärmsjägarfallet
Aktuellt straffbud är också här närmast vållande till annans död (BrB 3:7). Liksom i glaciärfallet var den aktuella verksamheten av en generellt riskfylld natur. Samtidigt innebär inte bergsbestigningar någon nödvändig risk för skada; fråga är om accepterad friluftsverksamhet. Rättsligt ansvar förutsätter alltså också här något mer.
    Den gärning som här står inför bedömning är beslutet att bestiga Pallins korridor nämnda dag. Också här ligger ett psykiskt påverkande i grunden, dvs. X har i egenskap av gruppchef gett klartecken och därvid förmått gruppen (inklusive A och B) genom uppmaning att inleda bestigningen också efter att han (borde ha) iakttagit tillräckliga indikationer om att det förelåg en oförsvarlig fara för liv och hälsa.Gärningen synes därför vara att betrakta som en handling. 58 Kan man då anse att handlingen utgör ett otillåtet risktagande? Med hänsyn till X:s position som kommersiell fjällguide bör bedömningen, liksom i fallet ovan, rimligen göras utifrån vad en normalt aktsam auktoriserad bergsguide skulle ha gjort i samma situation. Också här utgör följaktligen sakkunnigas yttranden en viktig källa för var den godtagbara aktsamhetsstandarden på området

 

58 Alternativt kan man möjligen också beskriva gärningen som en underlåtenhet. Även om det förekommer ett psykiskt påverkande, så kan man då anse att det straffrättsligt relevanta är att X i egenskap av skyddsgarant inlett bestigningen av Pallins korridor och underlåtit att avbryta den senast när tillräckliga indikationer framgick om en oförsvarlig fara för liv och hälsa. Samtidigt bör ett hypotetiskt prov utföras. Såsom framgått förutsätts att det är i hög grad sannolikt att följden hade kunnat undvikas om den underlåtna gärningen hade utförts. I detta fall synes det rimligt klart att följderna i sådant fall hade undvikits.

ligger.59 Av tillgängliga yttranden i saken framgår att det för klättring i en terrängformation som Pallins korridor normalt förutsätts rikligt med snö som binder lösa stenar i rännan, rejäl frost (minusgrader) så att inte smältning förekommer, samt frånvaro av avgörande tecken på omedelbar eller varaktig stenslagsaktivitet (såsom ansamlingar av stenar, block och rasmassor). Uppenbarligen uppfylldes inga av dessa kriterier under den aktuella dagen. Det var varmt (omkring 10° C) och regn med många iakttagbara nya och gamla spår från stenslag (dels som spår i snön, dels som en stor ansamling nedfallna stenar) utspridda på glaciären nedanför klätterturen samt i området runt insteget ett stort antal stenar och klippblock med tydliga färska och äldre rasspår längs fallinjen i snön. Snön i rännan var även genomvåt (”rutten”). Den ansenliga mängden grus och de rasmassor, nedfallna stenar och stenblock med färska och gamla rasspår i snön i omedelbar anslutning till klätterleden torde ha signalerat en påtaglig rasfara.
    I detta fall föreligger dessutom vissa relevanta föreskrifter. Enligt finska konsumentverkets anvisningar, som enligt det ovan sagda får anses tillämpliga här, skall riskbedömningen före verksamhetens inledande identifiera bl.a. de faror som hänför sig till verksamheten, sannolikheten för och följderna av en olycka samt åtgärder för att avvärja farorna, minska riskerna eller förebygga olycksfall och verksamheten skall inte utföras om den inte är säker. Av sakkunnigyttrandena framgår vidare att riskbedömningen, som i bergsterräng är färskvara eftersom förhållandena kan förändras mycket snabbt genom t.ex. temperaturstegringar eller regn, bör, utöver de förhållanden som bergets karaktär, vädret och turen innebär, göras med hänsyn till deltagarnas kompetens, styrka, klättererfarenhet och tempo. Beslutet att genomföra en klättertur, vägval, organisation och metoder bör också alltid anpassas till den för tillfället rådande risken för alla former av ras.60 Mot denna bakgrund kan ifrågasättas om X identifierat och beaktat rådande förhållanden och tydligt tillgängliga varningstecken på ett sätt som är förenligt med en person i X:s position. Att med beaktande av rådande väderlek och terrängförhållanden inleda vandringen upp i Pallins korridor den aktuella dagen och då leda gruppen på den farligaste platsen samt fortsätta vandringen också efter att synliga varningssignaler kunnat iakttagas (t.ex. färska tecken på rasrisk) synes utifrån tillgängligt material inte vara förenligt med tillämpliga föreskrifter och med praxis bland utbildade fackmän på området.61

 

59 I detta fall hittas i materialet t.ex. Alpina gruppens rapport (daterad 2010-08-01) angående räddningsinsatsen den 2010-07-27 och den auktoriserade bergsguiden Anders Bergwalls sakkunnigutlåtande av beslutet att genomföra klätterkurs i Pallins korridor 2010-07-27 (daterad 2010-08-16). 60 Rasrisken värderas ofta högre än fallrisken, eftersom det inte finns någon utrustning som skyddar mot ras och kraftiga stenslag. 61 Det kan t.ex. nämnas att Alpina gruppens enligt sin rapport bedömde läget som så allvarligt att den beslöt göra endast ett försök att nå platsen för att rädda liv.

Deltagarna i gruppen var dessutom outbildade och oerfarna. Det kan också framhållas att risktagandet riktades mot flera personer (alla deltagare i gruppen) liksom att den fara som gärningen framkallade, risk för dödsfall, var kvalitativt sett allvarlig. Det föreligger alltså sammantaget skäl som talar för att det kan ha förelegat ett otillåtet risktagande som förverkligats på ett relevant sätt.62 Vilken betydelse skall då tillmätas A:s och B:s förmodade samtycke till risk? Liksom i glaciärfallet, så kan här hävdas att kongruensen mellan samtycket till risken kontra riskens förverkligande, med beaktande av den kommersiella utbildningssituationen, var bristfällig. A och B kan förvisso anses ha samtyckt till de risker som var förenade med klättring i guidad grupp i en glaciärutbildningssituation till den del vedertagna föreskrifter följs, men knappast till ett eventuellt otillåtet risktagande som förorsakats genom att vandringen inletts i strid med vedertagen praxis. A och B visste m.a.o. då inte vad de samtyckte till. Samtycke torde alltså inte tillmätas någon relevans om gärningsculpa anses föreligga.
    Finns det då skäl som talar för att X kan ha varit personligt culpös? Enligt det material som föreligger saknar X bergsguidekompetens, men han är certifierad enligt fallskärmsjägargillets egen tre-stegs process. X torde sålunda ha en inte obetydlig kunskap om och erfarenhet av att röra sig i bergsterräng och på glaciärer. Han har vidare åtagit sig att leda ett replag i en krävande terräng, som förutsätter gedigen kunskap om säkerhet och de risker som är förbundna med verksamheten. Såsom framhållits ställs högre krav på yrkesmän än på lekmän. Det torde därmed kunna förväntas t.ex. att han konsulterar facklitteratur på området. Det har vidare funnits gott om tid att göra en bedömning om inledande av övningen och, följaktligen, om att avstå från klättringen p.g.a. bristande förhållanden. Detta indikerar att X haft både förmåga och tillfälle att bli varse riskerna, och följaktligen, att det finns skäl som talar för att X kan ha varit personligt oaktsam.
    Slutsatsen skulle då bli att det inte heller här kan uteslutas att X varit straffrättsligt oaktsam i förhållande till A:s och B:s död.

 

4.4. Dykfallet
Aktuellt straffbud också i detta fall är närmast vållande till annan död (BrB 3:7). Även dykning är en generellt riskfylld verksamhet, som dock normalt ändå inte i sig medför skada eller död. Beträffande gärningsbeskrivningen tycks en distinktion kunna göras mellan två hän-

 

62 Av materialet framgår även att den grupp som X lett varit för stor. I det replag där de förolyckade ingick deltog fyra personer och en guide. Enligt sakkunnigutlåtanden gäller att antalet elever i en guideledd situation inte bör överstiga två personer vid alpin klättring. Ledandet av X:s replag var följaktligen inte förenligt med den praxis som normalt gäller vid dessa situationer. Däremot är det tveksamt om denna underlåtenhet var relevant i förhållande till den aktuella följden.

delseförlopp: dels inledandet av dykövningen där frågeställningen gäller huruvida tillräckliga säkerhetsåtgärder vidtogs, dels X:s underlåtna uppmärksamhet mot IR under övningen.
    Det första händelseförloppet bör troligen bedömas som en handling (psykisk påverkan) i kombination med eventuellt underlåtna skyddsåtgärder: X har här givit klartecken till gruppen, som bestod av en instruktör och tre elever, att inleda dykningen. De väsentliga säkerhetsåtgärder som utifrån materialet kunde ha aktualiserats var kontroll av utrustning, tilldelande av parkamrat, användning av säkerhetslina och användning av en extra instruktör (dive-master). Av domen framgår att IR själv kontrollerade utrustningen innan dykövningen inleddes, men det saknas underlag för att här normativt bedöma detta moment. X beslöt däremot att inte utnyttja vare sig säkerhetslina (mellanlina) eller en extra instruktör (dive-master). Enligt tingsrätten var mellanlina inte praxis vid sportdykning och det finns knappast anledning att frångå denna bedömning. En dive-master fanns däremot tillgänglig, men X beslöt att inte nyttja sig av denne. Denna fråga samt den omständigheten att X utsåg sig själv till IR:s parkamrat diskuteras närmare nedan.
    Den senare situationen avviker strukturellt från detta och verkar närmast ha karaktären av en ren underlåtenhet.63 Händelseförloppet kan alltså beskrivas som att X:s bristande uppsikt över IR är kausalt relevant i förhållande till följden, dvs. att IR kom bort från gruppen och omkom (den exakta anledningen till dödsfallet är inte helt klarlagd). Att X befann sig i en garantposition p.g.a. särskilt åtagande kan knappast ifrågasättas (skyddsgarant). I ljuset av NJA 2007 s. 369 är det tillräckligt för att kausalitet skall anses föreligga att det utifrån ett hypotetiskt prov är höggradigt sannolikt att följden kunnat undvikas om den underlåtna gärningen vidtagits. Detta synes troligt här. Om adekvat uppmärksamhet hade riktats mot IR, så hade X dels inte låtit IR komma från gruppen, dels kunnat avbryta övningen om problem, t.ex. förorsakade av felaktig utrustning, hade uppstått. Det torde därmed inte vara nödvändigt att reda ut huruvida t.ex. den felaktiga utrustningen föranledde dödsfallet.
    Förhållandet mellan de två händelseförloppen torde vara att bedöma i termer av konkurrens såtillvida att det senare får anses konsumera det tidigare. Den senare kausaliteten avbryter alltså den tidigare. Även om X skulle ha befunnits oaktsam i det tidigare skedet saknar alltså detta relevans om oaktsamhet kan etableras i det senare skedet. Fokus riktas därför i det följande på det senare händelseförloppet.

 

63 Om man beaktar att fråga är om en instruktör som troligen är införstådd med att uppmärksamheten stundtals är riktad åt annat håll, så kan man möjligen även hävda att situationen indirekt är att jämställa med handlande utan nödvändiga säkerhetsåtgärder.

Har X:s underlåtenhet att som parkamrat hålla uppmärksamheten riktad mot A under dykningen då utgjort ett otillåtet risktagande i förhållande till IR:s död? Såsom framgått bör parkamraten befinna sig i sådan närhet till den andre att denne kan ge ”en puss på kinden”. Det framgår enligt tingsrätten också av PADI:s anvisningar att eleverna vid all havsdykning står under instruktörens ansvar och inte får lämnas obevakade. Det är alltså tydligt att X under dykningen har underlåtit sina uppgifter i detta hänseende. Skyldigheterna som parkamrat framstår i detta fall dessutom som särskilt angelägna, eftersom X befann sig i en instruktörsposition och IR tidigare under utbildningen uppvisat viss osäkerhet och även avbrutit dykövningen dagen innan. Med beaktande av att X var en erfaren dykinstruktör är det rimligt att anta att hon var medveten om att det fanns en betydande sannolikhet för att hon skulle komma att lämna sin parkamrat utan erforderlig uppsikt i olika skeden p.g.a. av sina uppgifter som instruktör. Här bör också fästas vikt vid att IR, efter att X första gången lämnade henne utan uppsikt, befann sig på betydande avstånd, 2–3 meter horisontellt och 0,5 m vertikalt, samtidigt som sikten endast var 3–4 meter. Redan här borde alltså X rimligen ha återtagit kontakten.
    Om man lägger detta till grund så verkar alltså skäl föreligga för att anse att en normalt aktsam instruktör i ljuset av rådande omständigheter och gruppens deltagare inte skulle ha avvikit i uppmärksamhet mot sin parkamrat under en pågående dykövning. Han skulle under rådande omständigheter troligen inte heller ha utnämnt sig själv till parkamrat utifrån risken för att skyldigheterna, dvs. att upprätthålla kontakten med eleverna, skulle komma att underlåtas utan istället nyttjat (tillgänglig) dive-master. Sammantaget finns alltså grunder som pekar på att ett relevant otillåtet risktagande kan ha förelegat.64 Eftersom dykning är en verksamhet som alltid är förknippad med viss risk kan man, liksom i fallen ovan, mena att IR samtyckt till risken för följd. Men även här kan samtycket endast anses ha skett i den utsträckning som förfarandet är godtagbart på livsområdet i fråga. IR kan däremot inte anses ha samtyckt till ett otillåtet risktagande från instruktörens och garantens sida. Eventuellt samtycke till risk påverkar alltså inte gärningsculpabedömningen i detta fall.
    Föreligger då skäl som indikerar att X kan ha varit personligt oaktsam? Av handlingarna framgår tydligt att X varit medveten om innebörden i parkamratens uppgifter och att hon var en erfaren dykare och instruktör (hon hade dykt i ca 20 år och varit

 

64 Tingsrätten anförde i sin motivering att det är ”svårt att se att säkerheten för samtliga elever skulle ha förbättrats genom utseende av en särskild parkamrat till [IR], om inte samtidigt någon ytterligare säkerhetsförhöjande åtgärd hade vidtagits” och ansåg att det inte ensamt var oaktsamt agera både parkamrat och instruktör. Detta är säkert riktigt. Det avgörande synes dock vara huruvida instruktören trots det kunnat bibehålla uppsikten över samtliga elever. Om det funnits särskilda indikationer om t.ex. osäkerhet hos någon av eleverna, så kan man hävda att detta ytterligare förstärker behovet av uppsikt, vilket igen talar för att gärningen är oaktsam.

dykinstruktör sedan 1995). Det finns därför goda skäl att hävda att X både hade förmåga och tillfälle till ett alternativt handlande. Såsom framhållits ovan ställs också högre krav på yrkesmän än på lekmän. Som erfaren instruktör borde alltså X ha insett att det fanns en risk för att hon i något skede skulle brista i sin uppmärksamhet som parkamrat. Dessutom indikerar utredningen att IR uppvisat viss osäkerhet i tidigare moment, vilket också rimligen borde ha föranlett särskild vaksamhet över hennes förehavanden. Eftersom fråga varit om ett utbildningstillfälle har det även funnits tillräckligt med tid för att göra en adekvat värdering av riskerna. X borde därför t.ex. ha insett behovet av att ha en extra instruktör (som fanns tillgänglig) eller en elev från den andra gruppen närvarande.
    Förvisso kan man säga att det är en komplicerande omständighet att man inte vet under hur lång tid som X brast i uppmärksamheten. Det är dock klarlagt att X avvek i uppmärksamhet vid två tillfällen samtidigt som omständigheterna senast vid det senare tillfället (dvs. att IR då befann sig på betydligt avstånd från X) rimligen borde ha föranlett åtgärder från X:s sida. Denna omständighet torde därför inte vara av avgörande betydelse.
    Sammantaget är det alltså inte uteslutet att X kan ha varit personligt oaktsam i detta fall.

 

5. Sammanfattande synpunkter
Som framställningen ovan visar kan straffrättsliga oaktsamhetsbedömningar i de fall som diskuterats här vara förknippade med betydliga bedömningssvårigheter. Sådana svårigheter kan förekomma, för det första, rent faktiskt beträffande vad som egentligen har hänt. Men framför allt, vilket varit fokuset för denna uppsats, också i rättsligt hänseende. Detta gäller särskilt frågan om huruvida gärningen skall bedömas som handlings- eller underlåtenhetsbrott, om bedömningen av den objektiva och subjektiva culpan, liksom om risksamtyckets rättsliga betydelse i fall när fråga är om frivilligt och medvetet deltagande i aktiviteter med förhöjd risk. Frågeställningen är viktig eftersom olika typer av ledd friluftsverksamhet med förhöjd riskfaktor är en aktivitetsform som kraftigt ökat i popularitet under senare år.
    Medvetenhet om problemställningens komplexa normativa karaktär i dessa frågor är viktig såväl för den förundersökande polisen, som för åklagare och domstol. Som analysen i avsnitt fyra visar kan olika gärningskonstellationer aktualiseras, dvs. såväl handling och handling i kombination med underlåtna skyddsåtgärder som underlåtenhet. Att avgöra vilken typ som föreligger i ett enskilt fall kan ofta vara långt ifrån klart och kräver då att gärningssituationen noggrant analyseras. För oaktsamhetsbedömningen är åter den objektiva aktsamhetsstandard som gäller på livsområdet ifråga avgörande. Med beaktande av att bedömningen avser ett specialiserat område, så är det av stor betydelse att man så tidigt som

möjligt i processen inhämtar tillräcklig utredning från t.ex. sakkunniga om den praxis som är gällande på livsområdet i fråga.