REFLEXIONER ANGÅENDE DEN IFRÅGASATTA INSKRÄNKNINGEN I DEN TILLTALADES RÄTT TILL KLAGAN I HÖGSTA INSTANSEN.

 

AV

 

JUSTITIERÅDET GUSTAF CARLSON.

 

Det sägs att man väntar icke för länge, då man väntar på något gott; och på processreformen hava vi — enligt somligas mening — väntat ända sedan 1815, då lagkommittén avgav ett utlåtande i ämnet. Och för visso är det många godasaker, som bjudas oss i processkommissionens nu framlagda betänkande. Till en början vittnesjävens bortfallande och, såsom konsekvens därav, tillfälle att komma verkligheten närmare genom partens hörande under ansvar för falsk utsago. Vidare föreslås en förberedande behandling, varigenom koncentration vid huvudförhandlingen möjliggöres, och uppskovsväsendet — åtminstone i sin nuvarande gestalt — avskaffas. Därtill kommer att i överrätterna, genom muntlig förhandling, kontakt vinnes emellan domstolen, å ena sidan, och parterna eller deras ombud, å andra sidan. Slutligen är att nämna ett bättre ordnat tredskoförfarande i civila mål. Allt detta är goda gåvor.

    Men det händer tyvärr också, att då man önskar sig något, man blir bönhörd över förväntan. Jag kan icke neka till att jag känner saken så — åtminstone vid första ögonkastet. Reformerna med avseende å själva förfarandet åtföljas av en omstöpning av domstolarna; och detta gäller alla instanser. Även om hovrätterna, till sammansättning och rekrytering, liksom högsta domstolen, med avseende å föremålet för sin verksamhet, äro värst åtgångna, hava också underrätterna, genom förstoringen av jurisdiktionsområdena, genom ändringen i lekmannaelementets egenart och genom avskaffandet av de kollegiala stadsdomstolarna, fått sig en släng av sleven. Man stannar i undran om dessa ändringar äro i och för sig önskvärda,

och om så ej är fallet, huruvida de stå i något nödvändigt sammanhang med de nämnda förbättringarna i förfarandet.
    Jag övergår nu till mitt egentliga ämne: handläggningen i högsta domstolen av brottmål. Hitintills har man väl — här i landet — ansett såsom ett axiom, att den tilltalade, om han i ett grovt brottmål blir dömd, skall få gå genom instanserna så långt vägen räcker.
    Annorlunda blir det enligt det nya processförslaget. Högsta domstolen förvandlas i de kriminella liksom i de civila målen till en revisionsinstans. Den dömde får således klaga, icke i frågan om han blivit överbevisad om vad som lagts honom till last, utan — om jag frånser rättegångsfelen — allenast i frågan huruvida de omständigheter, som hovrätten ansett bevisade,verkligen innefattat ett brott, och i så fall, vilket slag av brott. Då det gäller de grova brotten, är det emellertid lyckligtvis sällsynt att avgörandet hänger på juridiska distinktioner. Sådana brott som mord, rån, förfalskning, stöld och bedrägeri äro så pass väl definierade, att det i regeln icke fordras mycket skarpsinne att konstatera huruvida brott föreligger, när man känner de faktiska omständigheterna. Det är på bevisningen frågan hänger. Av revisionsförfarandet har den dömde sålunda i de flesta fall icke någon glädje.
    Nu väntar jag den invändningen, att nog måtte vi här i landet kunna reda oss, då man reder sig i utlandet, där merendels rätten att klaga i högsta instans är inskränkt till rättsfrågan.
    Till en början är detta, beträfffande de viktigaste brottmålen, numera icke fallet i England, som väl får anses vara omedelbarhetsprincipens hemland framför alla andra.
    Men vidare kan jag ej undgå den misstanken, att om man i utlandet finner sig i denna inskränkning i fullföljdsrätten, detta har ett nära sammanhang med juryinstitutionen. Där man infört juryn, har man, i det längsta, ansett såsom en självklar sak, att juryns yttrande i skuldfrågan icke kunde överklagas. Man har nu en gång beslutat sig för denna institution och —med rätt eller orätt — ansett institutionen medföra så stora fördelar att man funnit sig i att den dömde är avskuren från klagan.¹ Å andra sidan nöjde man sig icke med den garanti mot en oskyldigs fällande, som man nog ansåg ligga i lek-

 

¹ Att i förevarande avseende de mindre brottmålen oftast fått dela jurymålens öde, är ju naturligt.

mannaelementet. Man fordrar i allmänhet en kompakt majoritet inom juryn. I England — juryns hemland — krävde man enhällighet. I andra länder har man i allmänhet stadgat enkvalificerad majoritet, ofta nog två tredjedelar eller så ungefär. Endast undantagsvis har man nöjt sig med enkel pluralitet, och då — så vitt jag vet — endast i stora kollegier, om tolv eller femton jurymän. Därtill kommer i många fall en ytterligare garanti: den yrkesdomare eller det kollegium, som skall avkunna dom, har erhållit befogenhet att kassera juryns avgörande, antingen genom tillkallande av en ny jury eller genom definitivt frikännande.
    Nu har juryn kommit en smula på avskrivning, åtminstone i sin ursprungliga form, innefattande sträng avskildhet från yrkesdomarna. Här och där har ett visst samarbete mellan juryn och yrkesdomarna etablerats. I England har man, såsom nämnts, medgivit den dömde att över juryns utlåtande klaga i högre rätt och detta trots de starka garantier, som finnas genom juryns enhällighet och ordförandens rätt att kassera dess utlåtande. Och slutligen, och på de yttersta tiderna, har man i Tyskland helt enkelt avskaffat juryn och ersatt jurydomstolarna med blandade domstolar. Från dessa får endast klagas genom revision.
    Det bör emellertid framhållas, att härvid den tyska lagstiftningen fortfarande upprätthåller kravet på två tredjedelars majoritet, om den tilltalade skall kunna fällas.
    Huru förhåller sig nu processkommissionen till reglerna för omröstningen i brottmål inom domstolarna och framför allt inom hovrätten, som i bevisfrågan bliver sista instans?
    Här är att märka, att lekmännens antal blivit så avpassat, att de föreslagna omröstningsreglerna giva lekmännen en nästan personlig rösträtt. Undantag härifrån äger rum vid lika röstetal, då lekmännens röster äro utan inflytande; därtill kommer ett ytterligare undantag beträffande hovrätterna, vartill jag återkommer.
    I lagmansrätten bliva de flestas röster alltid utslagsgivande. Vid lika röstetal gäller den mening som ordföranden (lagmannen) uttalar. Detta är — vad brottmålen angår — rätt egendomligt, då det är en gammal regel att i brottmål den mildare meningen segrar när rösterna för friande och fällande väga

jämnt. Bestämmelsen får anses såsom en kvarleva från den nuvarande ordningen, att endast en enig nämnd överröstar ordföranden. Emellertid är denna fråga i lagmansrätterna ej av så vital vikt, ty i dylika fall av splittrade meningar lärer väl, om saken är något värd, talan komma att fullföljas i hovrätten, där ju saken får ånyo prövas i hela dess vidd.
    Egendomligare ställer sig denna omröstningsregel i hovrätten. Där blir vid lika röstetal pluraliteten bland juristerna avgörande. Tre lekmän + en jurist kunna således överröstas av två lekmän + två jurister.
    Det kan sålunda enligt förslaget inträffa, att den, som enhälligt frikännes i lagmansrätten och därefter i hovrätten blir dömd med fyra röster emot fyra, finner sig avskuren från vidare klagan, om frågan — såsom väl i det övervägande flertalet dylika mål är fallet — uteslutande hänger på bevisningen. Det kan vara fråga om livstids straffarbete. Däremot får den tilltalade klaga, om saken gäller ett bötesbelopp av 2 kronor för uteblivande från en brandövning, såvitt saken hänger på någon otydlighet i brandordningens bestämmelser.
    Emellertid föreligger i avseende å omröstningen i hovrätten ett ytterligare undantag från regeln, att lekmännens röster anses väga lika tungt som yrkesdomarnas. Därest alla lekmännen äro eniga om en fällande dom, och samtidigt yrkesdomarna äro eniga om en friande dom, skall den senare meningen bliva gällande. Här föreligger ju ur den tilltalades synpunkt en garanti, som möjligen kan anses som en kompensation för den förlorade fullföljdsrätten. Jag förstår icke riktigt, varför denna fördel för den tilltalade skall inskränkas till det, såsom jag vill hoppas, icke alltför praktiska fall, att i den blandade domstolen yrkesdomare och lekmän stå, sinsemellan solidariska, men emot varandra. Om fullföljdsrätten skall kringskäras, funnes, enligt min mening, anledning att göra denna regel mera generell så att vid omröstning i hovrätten sex röster fordrades för den tilltalades fällande. Med avseende på omröstningen i lagmansrätten skulle motsvarande regel lyda, att där för en fällande dom fordrades fyra röster.
    Det är svårt att göra en jämförelse emellan förutsättningarna för domens tillkomst i en jurydomstol, å ena sidan, och omröstningen i en blandad domstol å andra sidan. Men det förefaller mig som den här ifrågasatta omröstningsregeln skulle

bringa oss i större överensstämmelse med utlandets föredömen än vad som är fallet med processkommissionens regler, som endast i en enda punkt — då lekmän och yrkesdomare stå mot varandra — synas motsvara vad som i utlandet i allmänhet gäller.
    I sammanhang med fullföljdsrättens inskränkning till rättsfrågan framhåller processkommissionen gärna, att de nuvarande inskränkningarna i rätten till talans fullföljd mot hovrättens utslag skola bortfalla. De brottmål, som nu äro avskurna från att på den tilltalades besvär komma till högsta instans, äro emellertid av mycket lindrig art, nämligen förseelser, där intet annat straff än böter enligt lag kan ifrågakomma. Utom enmängd förseelser mot administrativa författningar, höra hit sådana överträdelser som fylleri, förargelseväckande beteende, lindriga missfirmelser, brott mot meddelat skingringsförbud o. d. Att det fullständiga avskärandet av klagomålen i dylika fall skulle kunna likställas med att man icke skulle tillstädja rätt till klagan för den, som mot sitt nekande ansetts övertygad om grovt brott och därför dömts till livstids straffarbete eller annan svår urbota bestraffning, vågar jag bestrida och tror mig icke vara förmäten, om jag påstår att jag på denna punkt har folkmeningen på min sida.
    Processkommissionen framhåller också att, genom högsta domstolens förvandling till revisionsinstans, domstolen bättre skulle kunna ägna sig åt sin uppgift att vårda rättsenheten. Detta kan betvivlas. Nog vunnes tid. Men domstolens kontakt med det verkliga livet är väl också en faktor, som inverkar på rättsvården; och denna kontakt komme att mycket förminskas, då densamma komme att inskränkas till att begrunda vad hovrätterna i sina domar angivit såsom »de grunder på vilka rätten stöder sin uppfattning om vad som är sant i målet».Enligt motiveringen utföres denna tanke sålunda »att hovrätterna i sina domar så noggrant skola redogöra för bevisningen, dess värdering och de som bevisade ansedda faktiska omständigheterna, att högsta domstolen med ledning därav kan fylla sin uppgift i rättsskipningen». Vad detta direktiv egentligen innebär, är ej så klart; endast så mycket är säkert att högsta domstolens prövning har till enda underlag de av hovrätten angivna faktiska omständigheterna.

    Jag vill försöka att göra frågan mera konkret genom anförande av ett exempel och utväljer då ett sådant fall, där själva rättsfrågan brukar erbjuda svårigheter, nämligen mål där åtal skett för vållande. Bland dessa fall är för närvarande kanske det mest praktiska, när vid en automobilsammanstötning åtal sker mot chauffören å den ena automobilen för vållande till annans död eller till svår kroppsskada.
    De faktiska omständigheterna, som här behöva konstateras för bedömande av frågan, huruvida vållande ligger den tilltalade till last, kunna vara rätt många och av ganska växlande art. Till en början är det ju nödvändigt äga kunskap om huru fordonen sammanstötte, var stöten träffade och de omedelbara följderna härav. Men vidare kan på bedömandet inverka, om händelsen inträffat på rak väg eller i en kurva, om den inträffat på slät väg eller i en backe, om å ena och andra sidan vederbörliga signaler givits, om vägen varit av särskilt dålig beskaffenhet (vilket kan medföra skyldighet för förarna att stanna), huru hög farten varit, om vägen, där händelsen inträffade, gått genom tätt bebyggt samhälle, om föreskrivna anslagstavlor funnits utsatta, om den tilltalade varit rörd av starka drycker och om hans manövrering stått i överensstämmelse med gällande föreskrifter samt om kanske å den mötande automobilen något fel blivit begånget. Naturligen kan denna uppräkning av den brokiga mångfald av faktiska omständigheter, som kunna inverka på huvudfrågans bedömande, göras betydligt längre.
    Jämförelsevis enkelt är här kanske bevisfrågans frånskiljande i motsats till vad som eljest ofta nog äger rum. Beträffande var och en av de uppräknade punkterna kunna ju vittnen hava hörts. I fråga om hastigheten kan t. ex. ett vittne hava uppgivit att farten varit normal, ett annat att den tilltalade kört med rasande fart, och ett tredje, som suttit i den tilltalades bil och iakttagit hastighetsmätaren, att denna pekat på viss angiven siffra. Det sista vittnet förefaller ju vid första påseendet att vara det viktigaste, men dess trovärdighet kanske minskas genom en misstanke att vittnet har samma intresse som den tilltalade; beträffande de andra vittnesmålen föreligga måhända tvivelsmål om de avse just det tillfälle då sammanstötningen skedde. Allt detta är att hänföra till bevisfrågor. Det tillhör hovrätten att avgöra t. ex. huru hög farten varit eller åtminstone ett minimum därför. Enligt ovan nämnda instruktioner

i processkommissionens motivering åligger det visserligen hovrätten att angiva, förutom de konstaterade faktiska omständigheterna, därjämte bevisningen och dess värdering så noggrant att högsta domstolen med ledning därav kan fylla sin uppgift. De kursiverade orden göra instruktionen dunkel. Högsta domstolens uppgift blir ju icke att pröva bevisningen. Angivandet av bevisningen och dess värde synes sålunda icke medföra annat resultat än den olustkänsla hos ledamöterna, som skulle uppkomma, ifall högsta domstolen undantagsvis skulle vara av annan åsikt om bevisningen och därför såge sig nödsakad att bedöma rättsfrågan från utgångspunkter, som domstolen ansåge konstruerade.
    Men om det här blir jämförelsevis lätt att frånskilja bevisfrågan, synes mig hovrätten ställas inför en synnerligen svår uppgift, då den har att klart framlägga vad hovrätten — i ett sådant mera komplicerat fall — konstaterar såsom sant. Ej blott befintligheten eller obefintligheten av vissa faktiska omständigheter kunna inverka på frågan om vilka faror som existerat och på möjligheten för chauffören att uppmärksamma farorna. Nästan i alla de uppräknade särskilda punkterna spela graduella frågor och ömtåliga modaliteter in, för att ej tala om vad som kan inverka på kausalsammanhanget. Det gäller att konstatera huru stor farten varit, huru mycket vägen krökt, huru dålig vägen varit, när signalerna givits o. s. v. I de fall, där protokoll finnes, underlättas hovrättens uppgift i någon mån därigenom att hovrätten beträffande någon eller flera punkter kan hänvisa till vittnesmål, som av hovrätten anses trovärdiga; om också denna genväg måste anlitas med en viss försiktighet, då genom det brustna sammanhanget med de övriga vittnesmålen missuppfattningar kunna uppstå.
    I de fall, då protokoll ej finnes, kan ej annat återstå för hovrätten än att med ledning av minnet eller privata anteckningar giva uttryck om svaret på de graduella frågorna och beskriva alla modaliteter. För mig står det klart, att i detta fall måste hovrättens sammanfattning av omständigheterna antingen bli ofullständig eller också komma att närma sig protokollsföring. Detta surrogat för protokoll har emellertid vida större möjlighet till brister än det nuvarande protokollet. För närvarande tillkommer memorialprotokollet i sammanhang med vittnesmålens upprepande för vittnena och utgör ett återgivande därav, som gör

anspråk på fullständighet.¹ De privata anteckningarna däremot måste, om de — såsom processkommissionen synes tänka sig —skola verka mindre hämmande på förhandlingarnas gång än det nuvarande memorialprotokollet, nödvändigt bliva sporadiska och beroende av om ordföranden eller någon annan ledamot på en viss punkt känt behov av ett stöd för sitt minne. Ett tillräckligt stöd för minnet kunna de också bliva för dem, som fört anteckningarna, men näppeligen en tillräcklig grundval för att för en annans räkning exakt återgiva vad som verkligen i sådana graduella frågor framgår av vittnesmålen. Såvitt jag förstår, är graden i en företeelse — om vars återgivande här är fråga — också en faktisk omständighet och ofta viktigare än frågan om företeelsen över huvud existerar. Det kan väl icke vara meningen, att hovrätten skall på en viss punkt göra sin sammanfattning t. ex. med angivande allenast, att omständigheterna varit sådana, att chauffören bort sakta farten, eller att signal givits i rätt tid. Ty med sådana formuleringar kan ju hovrätten slå under sig hela rättstillämpningen; och gärdet är uppgivet. Jag måste i dessa fall i hovrättens sammanfattning se det gamla protokollet i en försämrad form.
    Det material som föreligger för den högre instansen för prövning av rättsfrågan, synes i ömtåliga fall vara försämrat såväl i förhållande till det material som föreligger inför hovrätten enligt processförslaget som även i förhållande till det enligt nuvarande rättegångsskick för högsta domstolen förhandenvarande materialet; domstolen har nu, även när det gäller rättsfrågan, till sitt förfogande ett fullständigt och vid förhandlingen efter hand kontrollerat protokoll vilket, i fall av anmärkning, kan ytterligare kontrolleras. Den för hovrätten enligt förslaget föreskrivna sammanfattning av de faktiska omständigheterna med alla dessas grader och modaliteter lärer väl — på grund av revisionsförfarandets natur — däremot vara oangripligt.
    Då processkommissionen ansett att den högre instansen enligt den nya ordningen skulle hava till sitt förfogande ett sämre material än det, som stått den lägre instansen till buds, drabbar denna anmärkning ej blott bevisfrågan utan även rättsfrågan.

 

¹ Protokollet undergår ju sedermera en hyfsning vid protokollets slutliga avfattning. Det senare är ej fullkomligt riktigt, men denna oriktighet är i processkommissionens förslag avhjälpt; protokollet skall i sin slutliga form omedelbart efter vittnesmålet uppläsas för vittnet.

Denna invändning måste därför vara överdriven och kan icke för mig innebära en tillräcklig grund för att undandraga bevisfrågan från högsta domstolens prövning.
    Man skall kanske beskylla mig att jag till vägledande exempel härovan framlagt ett väl invecklat fall. Jag tror det knappast. Såsom jag förut framhållit är det lyckligtvis jämförelsevis sällsynt att ett brottmål på allvar hakar upp sig icke på bevisning utan på rättstillämpningen; men när så sker, skall det nog visa sig att de inverkande faktorerna äro många eller åtminstone ömtåliga.
    Snarare skulle jag för min del vilja invända att man — vid plädering emot protokollsföring av vittnesmålen — alltför mycket haft för ögonen de enklaste fallen.
    Jag har hört följande resonemang. I de fall då redan nu rannsakningen utspelas vid ett rättegångstillfälle, går det ju så bra. Sedan målets handläggning slutat och tingsmenigheten avlägsnat sig, överlägger domaren med nämnden utan att varken han eller någon annan behöver efterfråga memorialprotokollets innehåll.
    Ja, så går det ofta till, men för närvarande, då en tillräckligt grundlig förundersökning saknas, kan detta äga rum allenast i de enklare fallen. Dessa enkla mål äro kanske ganska många, men däribland återfinnas i första rummet alla de mål, där den tilltalade erkänt. I återstoden av mål, som få en så enkel handläggning, lärer väl endast ett fåtal vittnen höras och vittnesmålen komma vanligen att röra sig om en enda eller ett par omständigheter.
    Är det verkligen för dessa enkla mål vi behöva processreformen? Dessa mål sköta sig nästan själva; och i dem sammanfaller det nuvarande förfarandet i det närmaste med det nya. Hela detta resonemang synes mig därför ligga på sidan av saken.
    Nej, kriteriet på processreformens hållbarhet skall sökas just i de svåra och invecklade fallen. När det är fråga om ett slagsmål, där de anfallande kanske äro ett halvt dussin och de anfallna tre eller fyra stycken, och kampen rullar fram och tillbaka i många vinklar och vrår i en stor lokal, samt kanske en kniv blänker fram här och där, gäller det att för varje vittnes utsago klarera vilket skede av kampen vittnesmålet avser, och om det, på vittnets beskrivning, är Per Andersson eller

Anders Persson som utdelat det ena eller andra slaget, och om det är Karlsson eller Lundström som fått slaget. Och ett enda misstag om rum och tid eller om den avsedda personen kan leda till ett oriktigt bedömande. Har man här ej protokollet att fly till, torde nog verklig fara för rättssäkerheten uppstå. Eller man tänke sig ett mål om felaktig bokföring där det gäller att följa en post från den ena handelsboken till den andra och denna posts förhållande till övriga poster. Det gäller då att kunna inpassa de avgivna vittnesmålen till den rätta posten och dess olika öden i de olika böckerna; och posterna kunna kanske räknas i tjog. För övrigt bliva gärna de mål, där bevisningen består i en lång kedja av indicier, av invecklad art. I alla dessa fall är nog fara för handen att, om intet protokollförts, vid överläggningen till dom kan komma att uppstå en rätt animerad debatt om vad vittnena egentligen sagt. Anteckningar över vittnesmålens innehåll måste därför finnas; och jag har i det föregående sökt framhålla det större värdet av ett fullständigt, av parterna kontrollerat protokoll framför privata och hemliga anteckningar.
    Här har jag kommit in på bevisfrågan och därmed också på frågan, om underrätternas eget behov bör medföra föreskrift om vittnesmålens protokollering. Denna fråga har nära samband med fullföljdsrätten i högsta instans. En sådan protokollering är nämligen första förutsättningen för bevisfrågans dragande under högsta domstolens prövning. På grund av Sveriges vidsträckta område och de därmed sammanhängande långa distanserna, är det tydligen omöjligt att såsom regel uppställa vittnesmålens upprepande även i högsta domstolen.
    I fråga om de skäl, som ur underrättens synpunkt tala för vittnesmålens protokollering, är jag i tillfälle att hänvisa till det yttrande, som nyligen i anledning av processkommissionensförslag avgivits av Föreningen Sveriges häradshövdingar. De däri anförda skälen synas mig övertygande. Det är väl icke för djärvt att påstå, att denna förening innesluter den största möjliga erfarenhet i fråga om det nuvarande förfarandet vid de svenska underrätterna. Men inom föreningen finnas också avsevärda kunskaper om utländsk praxis. Delvis tack vare domarestipendierna finnas åtskilliga ledamöter, som vid längre vistelse i utlandet genom träget avhörande av domstolsförhandlingar ävensom genom samtal med domare och advokater kunnat göra

sig förvissade om huru processlagarna — åtminstone i en del länder — i praxis tillämpas.
    I själva verket har processkommissionen själv i sitt betänkande av lämplighetsskäl i stor utsträckning frångått sin ursprungliga uppfattning om önskvärdheten av en så långt driven muntlighet, att protokollering av vittnesmålen — såsom innebärande ett hinder för handläggningen och en fara för muntligheten — icke får äga rum. I själva verket komma, enligt förslaget, protokoll över vittnesförhören att föras nästan i alla civila mål av någon betydenhet med undantag för dem, som handläggas vid domstolen i samma stad där hovrätt sitter, ävensom för de till hovrätt prorogerade målen. Vidare kommer sådan protokollering att äga rum i de smärre brottmålen.
    Processkommissionens principiella ståndpunkt beträffande protokollet har således egentligen endast upprätthållits i de grövre brottmålen. Emellertid föreligger just beträffande dessa alldeles speciella — om ock delvis utanför processrätten liggande— skäl för vittnesmålens protokollering.
    Här vill jag till en början nämna menedsmålen. Dessa hava ju till utgångspunkt vad vittnet sagt i det vittnesmål, som påstås vara falskt. En sådan utgångspunkt har man hitintills haft i protokollet. Detta bör icke förstås så, att man ansett protokollet uti detta hänseende äga ovillkorligt vitsord. Men protokollet över vittnesmålet, sett i sitt sammanhang med övriga vittnesberättelser, har givit fasta hållpunkter uti det ifrågavarande avseendet; och det har mera sällan inträffat att den tilltalade på denna punkt kunnat vilseleda domstolen genom en slingrande uppgift om utsagans innehåll. Om nu utsagan icke finnes protokollerad, förloras dessa hållpunkter för målets prövning. Det torde vara synnerligen vanskligt att, sedan ett eller kanske flera år förflutit, genom vittnesmål — dessa må nu tagas från tingsmenigheten eller den dömande domstolen —på ett exakt sätt fastslå vad vittnet yttrat. Det är ingalunda oviktigt, om den föreställningen skulle göra sig gällande, att ett vittne genom modifierade uppgifter om innehållet av det vittnesmål, som kan bliva föremål för åtal, skulle kunna undkomma ansvar för falsk utsago. Icke heller kan jag anse denna fara vara förebyggd genom föreskriften att protokoll skall föras för de fall, då domstolen finner sig hava skäl till antagandet att utsagan kan vara falsk. Tyvärr har det mer än en gång

befunnits anledning till förvåning huru pass plausibelt ett vittnesmål, som sedermera befunnits vara falskt, presenterat sig i det mål vari det avgivits.
    Vidare är att nämna sådana mål, där undersökning av den tilltalades sinnesbeskaffenhet visar sig vara nödvändig. I många fall ligger saken så, att den påstådda sinnessjukdomen eller sinnesförvirringen manifesterat sig just genom den åtalade handlingen. Under sådan förutsättning blir den psykiatriska undersökningen kanske av ganska ringa värde, om läkaren icke har tillgång till en tillförlitlig beskrivning över vad som tilldragit sig. Och en sådan beskrivning kan enligt min mening endast lämnas under huvudförhandlingen. Vid polisundersökningen vet man ju ännu icke vad vittnena komma att säga; med allenast protokollet över denna undersökning såsom material för händelseförloppets bedömande, löper den medicinska auktoriteten fara att grunda sitt utlåtande på vilseledande uppgifter. Även här har man sålunda ett skäl för protokolleringen.
    Såsom ett ytterligare skäl anser jag mig böra nämna, att den nuvarande grundvalen för nådemålens prövning i många fall skulle undanryckas, om protokoll över vittnesmålen ej funnes. Hos oss meddelas ju nåd endast på objektiva grunder; och sådant sker när, på grund av särskilda omständigheter, en strikt tillämpning av lagen skulle visa sig vara för sträng. Men enligt förslaget skola hovrätternas domar innehålla endast de faktiska omständigheter, som utgöra förutsättning för en dylik strikt lagtillämpning. Huru skola då nådeskälen kunna på ett tillförlitligt sätt framläggas? De särskilda omständigheter, som kunna föranleda nåd, inverka på sin höjd såsom mildrande omständigheter; men för dessa finnes ingen plats i hovrätternas domar. Nådefrågans prövning skulle således i många fall komma att sväva i luften.¹

 

¹ Då processkommissionen sålunda försvårat eller i vissa fall omöjliggjort nådefrågans bedömande på objektiva grunder, torde det förtjäna övervägande, huruvida icke förslaget i följd härav kunnat modifieras i vissa detaljer, till en början i fråga om opportunitetsprincipens tillämpning på åklagarens skyldighet att åtala; om det också kan anses mindre tilltalande att överflytta K. M:ts benådningsrätt på landsfiskalerna. Vidare synes det kunna ifrågasättas, huruvida domstolarna borde utrustas med befogenhet att, i sammanhang med en fällande dom, hemställa om benådning; varav skulle följa skyldighet för domstolarna att, när bruk gjordes av denna befogenhet, närmare angivade omständigheter som ansågos motivera den föreslagna benådningen.

    För egen del vill jag således utgå från att vittnesmålen böra under alla förhållanden föras till protokollet. Och anser man det önskvärt att fullföljdsrätten icke avskäres, tror jag också att man i de allra flesta fall skall kunna använda de protokollerade vittnesmålen såsom material för domen i högsta instans. Jag undrar om man på detta stadium bör fästa alltför mycket avseende vid ett upprepande av förhören. Även här får jag åberopa häradshövdingeföreningens utlåtande (sid. 12), även om det i denna punkt strider emot processkommissionens uppfattning. Jag skulle endast vilja tillägga, att det, i detta framskridna läge av processen, torde åtminstone i vissa fall ha så mycket bråkats med vittnena, och dessa hava så väl lärt sig huru de skola ställa sig till uppkommande frågor, att det hela förlorat sin fräschör, och utsagorna löpa fara att urarta till utanläxor. Å andra sidan har i invecklade mål protokollet sina särskilda fördelar; därigenom möjliggöres noggranna jämförelser, utan vilka full visshet svårligen kan vinnas om två vittnens utsagor äro stridiga eller sammanstämma, eller om de verkligen hänföra sig till samma tillfälle o. s. v.
    Även om man eljest skulle vilja upprätthålla ett så långt drivet krav på muntlighet i högsta instans, att vittnesmålen alltid upprepades, synes mig detta krav förlora sin styrka, om man — såsom fallet var i 1734 års lag — endast tillåter den tilltalade men ej åklagaren eller målsägaren att fullfölja talan i ansvarsfrågan; i så fall kan ett ändringssökande icke vinna bifall utan att resultera i ett frikännande eller en mildring av straffet. Det kan väl ej anses som ett oskäligt kriterium på en fällande dom, som skall stå sig, att bevisen må kunna upptagas och bevaras i skriftlig form. Ett motsatt påstående synes mig snarast innebära, att impressionismen överflyttas från konstens område till rättsvårdens.
    För min del har jag intet emot att avskära åklagare och målsägare från ändringssökande mot hovrättens dom. 1734 års lag stadgade: "Brottmål grovare eller mindre, have ej någon lov under konungen draga; utan han gitter visa, antingen att han ej är fulleligen däri hörd, eller att han till svårare straff är fäld, än lag säger." Visserligen utvecklade sig en här emotstridande praxis, men från och med utfärdandet av 1901 års fullföljdslag har man åter slagit in på en väg som leder till väsentlig inskränkning i åklagarens rätt att klaga. Denna lag

 

21 — Svensk Juristtidning 1927.

kan visserligen kringgås därigenom att en åklagare, som i hovrätten fört talan, överlåter åt målsägaren att formellt stå för överklagandet, men i själva verket sköter saken för sin räkning; men ett sådant kringgående av lagen är ju icke att rekommendera. Enligt min mening är det önskvärt att man i detta hänseende återgår till 1734 års lags ståndpunkt. Att här i tvivelaktiga fall söka — under förebärande av rättsenhetens skyddande — frampressa en skärpande rättstillämpning, är väl ej nödvändigt. Mera avseende förtjänar den betänklighet, som må grundas därpå att det kan synas oegentligt att avskära målsägarens talan i straffrågan, då ju hans talan i ersättningsfrågan måste stå öppen. Jag tror icke att man bör fästa alltför stor vikt vid denna invändning. I en stor del av de grova brottmålen (rån, mordbrand, stöld, de flesta bedrägerifallen) är den tilltalades ekonomiska belägenhet sådan att ersättningsfrågan icke spelar någon roll. Denna fråga kan däremot stundom vara av betydelse i sådana mål som försnillning, bodräkt, trolöshet mot huvudman. Men här står målsägarens på kriminell grund fotade anspråk oftast på gränsen till eller kan rent av icke skiljas från vissa civila anspråk t. ex. den tilltalades redovisningsskyldighet eller den omständigheten att ett föremål eller penningar kommit den tilltalade till godo. Det kan vara en ren fördel för målsägaren att med avseende å sitt ersättningspåstående ej bliva underkastad de skärpta anspråk på bevisning, som ansvarsfrågan par la force des choses medför. Onekligen kvarstå vissa fall t. ex. i misshandelsmålen, där det kan synas litet egendomligt, att målsägaren om han vill fullfölja sitt ersättningsanspråk ej tillika får föra talan i ansvarsfrågan, men det händer ju även nu att sådan ersättningstalan på kriminell grund fullföljes, fastän ett i de undre instanserna framställt ansvarsyrkande övergives; och sådan ersättningstalan upptages naturligtvis till prövning, oaktat hovrättens utslag i ansvarsfrågan vunnit laga kraft.

 

    Om man i likhet med mig anser att vittnesmålen böra protokolleras, och att i så fall vittnesförhören i regel icke behöva upprepas i den sista instansen, möter man ändå en viss svårighet, om också övervinnelig, med avseende på en fullständig prövning i denna instans, beroende därpå att protokollet enligt processkommissionens förslag icke är fullständigt med avseende

å parternas anföranden utan förutsätter, för dess användning i högre instans, en förnyad plädering; och denna skulle ske inför en domstol, vars jurisdiktion omfattar hela landet med därav följande svårigheter för inställelsen.
    Frågan synes kunna lösas genom att taga till förebild den procedur som i England numera finnes föreskriven för överklagande av jurydomstolarnas utslag hos en appelldomstol.Härom heter det i processkommissionens betänkande (II: 181): "Den dömde har alltid befogenhet att kräva förnyad prövning av rättsfrågan. För omprövning av sakfrågan — och med denna likställes straffmätningen — erfordras däremot särskilt tillstånd, vilket meddelas av den juristdomare, som dömt i målet eller av den högre appelldomstolen. Vid appellens prövning inför domstolen är åtalet företrätt, och den dömde har rätt att vara närvarande, om appellen icke rör endast rättsfrågan. Förhandlingen är offentlig och muntlig, och materialet från jurydomstolen tillföres appelldomstolen sålunda, att de vid jurydomstolen förda stenografiska protokollen utskrivas och överlämnas till appelldomstolen. Denna äger emellertid också upptaga omedelbar bevisning inför sig, något som dock händer jämförelsevis sällan." ¹
    I fråga om denna procedur, vilken sålunda tänkes såsom föredöme, har man att lägga märke till följande moment:

    1:o Officiella stenografiska protokoll skola föras vid den undre instansen. Hos oss skulle detta gälla hovrätten; och den stenografiska uppteckningen lär ej behöva sträcka sig till sådana delar av protokoll och akt, som få användas såsom bevis.

    2:o En förprövning, vid vilken de klara målen sållas bort.
    3:o En offentlig och muntlig förhandling, där den dömde har rätt, men icke skyldighet att vara närvarande. Pläderingen skulle sålunda hos oss i många fall komma att äga rum emellan åklagaren, å ena sidan, och den, som pågrund av fullmakt eller officiellt förordnande hade att försvara den tilltalades sak. I några fall finge kanske målet prövas på dennes besvärsinlaga och efter åklagarens hörande.

 

¹ Jag förbigår här en viss diskretionär rätt för domstolen att låta den överklagade domen stå, fastän den icke anses fullt riktig. Möjligen har denna egendomlighet en viss motsvarighet i vad som gäller för den engelska högsta domstolen i civila mål. Jag har heller icke här upptagit att den kriminella appelldomstolen äger höja straffet, oaktat det är allenast den tilltalade som klagar.

    Naturligen bör domstolen — redan vid förprövningen — kunna föreskriva personlig inställelse. Härvid uppkomma svårigheter, då den tilltalade är avlägset boende och medellös. Men motsvarande svårigheter möta redan i processkommissionens förslag i de mindre brottmålen, åtminstone vad de norrländska hovrätterna angå.
    Detta rättegångssätt skulle ju hava till följd en modifikation i 15 kap. 1 § rättegångsbalken och innebär ett avsteg från omedelbarhetsprincipen, men förebilden bleve hämtad från muntlighetens och omedelbarhetens hemland.

    Att rätten för den tilltalade till fullständig klagan i högsta instans i brottmålen låter förena sig med muntlighet i de lägre instanserna, har jag i det föregående sökt visa. Processkommissionen har emellertid ett ytterligare skäl för högsta domstolens förvandling till revisionsinstans; i denna anordning ser kommissionen ett medel att nedbringa antalet av högsta domstolens ledamöter, vilket antal för närvarande i förhållande till landets folkmängd anses vara för stort. Detta skäl förefaller ganska tänkvärt, om än en jämförelse med våra skandinaviska grannländer knappast länder till detta resultat. Men denna fråga inkluderar en ännu viktigare; man måste, om man ser in i en visserligen mera avlägsen framtid, räkna med en så stor ytterligare stigning av de till högsta domstolen inkommande målen, att de nuvarande arbetskrafterna ej räcka till, åtminstone om ej tillströmningen av mål till hovrätterna hämmas. Visserligen stå några utvägar till buds utan att domstolens prövningsrätt behöver inskränkas. Jag har redan angivit en sådan utväg: åklagarens och målsägarens fullständiga avskärande från klagan. Något kan man också i fall av behov vinna genom att återföra summa revisibilis till ett belopp, som motsvarar vad som beslöts vid antagandet av 1915 års fullföljdslag, om man tager hänsyn till penningens sedan dess fallna värde, eller med andra ord genom summans höjande till 2,000 eller 2,500 kronor. Längre kan man nog icke gå; och dessa åtgärder kunna nog ej skydda emot en stormflod av mål. Däremot utgör förvandlingen till revisionsinstans ett effektivt skydd, dels därigenom att klagomålen ju bliva hopplösa, där någon svårare rättsfråga ej finnes, och väl i anledning därav i dylika fall försvinna, och dels därigenom att målens handläggning ytterligt förenklas.

Revisionsinstansen — såsom ersättning för en fullständig instans— är visserligen icke i och för sig av godo, men den kan vara ett nödvändigt ont.
    Nu inställer sig likväl frågan, huruvida icke i följd av vissa andra sidor av processkommissionens förslag tillströmningen av mål kan komma att minskas, så att den önskade nedsättningen av ledamöternas antal ändå kan genomföras. Härvid tänker jag närmast på rättegångarnas fördyring i hovrätterna med därav följande mindre tillströmning av mål, och detta indirekt också till högsta domstolen. I denna riktning verka till en början advokattvånget och den nya procedurens beskaffenhet, som icke tillåter, att målen skötas från landsorten med kommissionärer i hovrättsstaden. Men detta är ej det viktigaste. Skall hela förhandlingen med parter och vittnen upprepas i hovrätten, följer härav självklart en väsentlig fördyring. Även i de fall då protokollen över vittnesförhören få användas såsom bevismedel, kommer emellertid en stark fördyring att visa sig genom att det arbete, som den nuvarande föredragningen innebär, överflyttas på advokaterna. Jag är övertygad att, med det svenska advokatståndets nuvarande höga ståndpunkt, ett stort antal advokater skola visa sig vuxna denna nya uppgift. Men jag är också övertygad att de därpå komma att sätta till mycken tid, och att de icke kunna lämna denna tid gratis. För närvarande sysselsättas väl omkring 20 tjänstemän vid hovrätterna uteslutande med föredragning. Därtill kommer den ännu mera tidsödande föredragning, som skötes av ledamöterna. Jag tror att man kan i sistnämnda hänseende uppskatta den arbetskraft, som nu härför erfordras, till 2 ledamöter för varje avdelning; i själva verket möjliggöres minskningen av hovrättsledamöternas antal från 5 till 3 per avdelning just genom föredragningens bortfallande. Detta gör således en besparing av ungefär 30 ledamotstjänster eller om hänsyn tages till nämnda föredragningstjänster, en besparing av 50 platser. För närvarande arbeta dessa statstjänstemän sannerligen icke förgäves. Det är detta arbete, som nu skulle komma att överflyttas på advokaterna. Eller — om man vill uttrycka saken annorlunda — det är kostnaden för nämnda arbete, som komme att överföras från statsverket till den rättssökande allmänheten.
    Det är härvid att märka att detta arbete ingalunda är inbe-

gripet i advokaternas nuvarande arbete med att lära känna och sköta målen. En sak är att själv sätta sig in i en sak, så att man kan göra de nödvändiga undersökningarna och de vederbörliga inläggen, de må nu vara skriftliga eller muntliga. En annan sak är att fullständigt, lättbegripligt och koncentrerat kunna framställa hela sakens sammanhang för andra i det kritiska ögonblick, då domarna måste rustas med sådan kunskap, att målet i alla punkter på en gång står klart för dem. Och en ytterligare svårighet uppkommer då saken skall framställas för lekmän; det medför naturligtvis sina särskilda besvärligheter att sätta dessa in i rättsfrågorna. Det är synnerligen svårt att angiva något visst mått på det för advokaterna nya hemarbete, som sålunda kommer att åligga dem. Men jag tror mig uppskatta tiden för detta ökade hemarbete mycket lågt, om jag sätter den till tre eller fyra gånger den tid, som målets handläggning inför domstolen varar. Och detta arbete kommer i själva verket att åligga båda sidornas advokater. Även om den, åt vilken ordet först lämnas, kommer att verkställa den huvudsakligaste föredragningen, måste den andra sidans advokat vara beredd att gripa in och komplettera den andra sidans föredragning; och denna plikt kommer att medföra ungefär samma förberedelse.
    Den fördyring, som genom den ändrade proceduren och den ändrade organisationen kommer att drabba parterna i hovrättsprocessen, är ju svår att uppskatta, men man torde böra antaga, att kostnaderna i hovrätten, efter reformens genomförande, komma att bliva av samma storleksordning, som kostnaderna nu äro i underrätten. I själva verket kommer denna fördyring att verka mångdubbelt starkare till målens avskärande än vad som var fallet med den någon gång föreslagna men alltid fruktade fullföljdsavgiften.
    Det är ju äventyrligt att inlåta sig på gissningar angående fördyringens inverkan på målens antal, men det förefaller ingalunda orimligt, om man förutsätter såsom en möjlighet att en tredjedel eller kanske t. o. m. hälften av det nuvarande antalet till hovrätterna inkommande mål kommer att försvinna. Och detta kommer säkerligen att medföra en om också icke fullt proportionell men i allt fall väsentlig minskning i de till högsta domstolen kommande målen.
    Det förefaller mig därför som det vore skäl att avvakta processreformens verkningar i nämnda hänseenden, innan man

tillgriper utvägen att förvandla högsta domstolen till en revisionsinstans. Onekligen vore det en fördel att just under övergångsperioden, innan full säkerhet vunnits om den nya organisationensverkningar, högsta domstolen kunde bibehållas vid sin nuvarande fulla prövningsrätt. Det förefaller mig osäkert om hovrätterna komma att framgå förstärkta ur den nya organisationen, sedan det domföra antalet blivit nedsatt och källan till den nuvarande rekryteringen blivit tilltäppt; vägen till de ordinarie domaretjänsterna går nu just över de indragna tjänsterna (genom fiskalsförordnanden och adjunktion). Härtill kommer att man icke har någon säkerhet för att ej i den nya nämnden politiken kommer att spela in. Anledningen till en sådan förmodan kan man söka dels i sättet för dess utseende och dels i avlöningen, vilken, även om den är mager, dock kan vara tillräcklig för att göra nämndemansbefattningen till en av de första trappstegen på den politiska banan.
    Men om man nu, av en eller annan anledning, ser sig nödsakad att göra en inskränkning i parts rätt att klaga i bevisfrågan, synes mig denna inskränkning kunna till en början icke behöva drabba annat än de civila målen. Beträffande dem äro de fall, då saken hänger på rättsfrågan, mycket talrikare än vad fallet är i brottmål. Civilmålen äro av en annan egenart; de juridiska distinktionerna spela där vida större roll. Och i ofta förekommande dunkla och av lagen ej tydligt bestämda fall är det viktigaste att en fast praxis utvecklar sig, varefter det praktiska rättslivet kan rätta sig. Visserligen är det sant, att i de civila målen, mera kanske än i de kriminella, svårigheter kunna uppstå att skilja rättsfrågan från sakfrågan, men dessa svårigheter böra dock kunna övervinnas, i värsta fall genom att räkna så mycket som möjligt till rättsfrågan. Däremot kommer man i de civila målen jämförelsevis sällan in på dessa graduella och ömtåliga rättsfrågor, som uppstå t. ex. vid bestämmandet av huruvida uppsåt eller vållande finnes hos den handlande personen, vilka frågor, enligt vad jag sökt framlägga, ytterligt försvåra en koncentrerad framställning av sakförhållandet i hovrättens domskäl.
    Då jag sålunda försvarar den meningen att en inskränkning i fullföljdsrätten i första rummet ej bör drabba brottmålen, har jag klart för mig, att denna åsikt står i strid med vad från utländskt håll yttrats. Men härvid är att märka dels att frågan ligger olika i de länder, där man har infört juryinstitutionen

och dels att, såsom jag tror, det i vårt land måste anses alldeles särskilt stöta den allmänna meningen, att, vid delade meningar om bevisningens fullständighet i ett grovt brottmål, den dömde ej skall få klaga i högsta instans.
    Brottmålen verka också vida mindre tyngande på högsta domstolens nuvarande arbetsbörda, än de civila målen. Ett bibehållande i brottmål av det nuvarande fullföljdssystemet behöver därför ej att bliva en alltför vägande faktor beträffande arbetsbördan och således ej heller i frågan om antalet ledamöter.

    En olägenhet, som jämte alla andra, följer av revisionsförfarandet, är det stora antalet återförvisningar. Visserligen har processkommissionen sökt minska denna fara genom att ej stadga ovillkorlig skyldighet till återförvisning för det fall, att högsta domstolen ej gillar hovrättens rättstillämpning. Man kan emellertid icke påräkna att en hovrätt i sin dom skall konstatera annat än sådana omständigheter, som hovrätten med sin lagtolkning finner inverka på bedömandet. Omfattar högsta domstolen en annan lagtolkning, visa sig andra omständigheter vara inverkande; och redan härigenom blir återförvisning i de flesta fall oundviklig.
    Härtill kommer frågan om straffets utmätande. Förslaget synes innebära (II: 228), att om högsta domstolen i strid mot hovrättens mening finner skäl till den tilltalades fällande föreligga, domstolen skulle kunna omedelbart giva slutlig dom och därvid således inlåta sig på straffmätningen, alltjämt med hovrättens dom som enda underlag. Huruvida det kan förenas med en sund omedelbarhetsprincip att domstolen bygger sin straffmätning på hovrättens saksammanfattning, synes tveksamt, även för det fall att båda instanserna tillämpa samma lagrum; och förslaget (II: 223) tillåter ej heller i sådant fall högsta domstolen att inlåta sig på straffmätningen. Men svårigheterna komma väl snarast att växa, om hovrätten tillämpat annat lagrum eller rent av frikänt den tilltalade. Även ur straffmätningens synpunkt är således återförvisning påkallad.
    Dessa återförvisningar drabba hårt i de grova brottmålen, där den tilltalade oftast sitter häktad.