Upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet vid nyhetsrapportering

 

 

Av jur.kand. WILHELM STENVALL1

I november 2012 publicerade flera svenska medier en mobilfilm som visar den s.k. ”järnrörsskandalen”, vilket blev mycket uppmärksammat. Något som varken journalister eller allmänheten förmodligen anade då var att rapporteringen skulle leda till rättegångar om upphovsrättsintrång. Tvisten mellan en av politikerna i fråga och SVT avgjordes slutligen av Högsta domstolen och avgörandet väcker frågor om avvägningen mellan rättighetsinnehavares och medias intressen. I denna artikel analyseras rättsläget och vilka möjligheter till förändringar som finns.

 


1 Inledning
Avvägningen mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet vid nyhetsrapportering är ett både intressant och komplicerat ämne. Upphovsrätten anses vara viktig för att säkerställa rättsinnehavares rätt till sina verk och främja det konstnärliga skapandet.2 Samtidigt är yttrande- och informationsfrihet, särskilt i mediala sammanhang, grundvalar i det demokratiska samhället.3 Ämnet har blivit särskilt aktuellt på sistone eftersom det kommit flera prejudikat, varav ett meddelades av Högsta domstolen (HD)4 där SVT fastställdes vara ersättningsskyldigt p.g.a. återgivningen av filmen som visar den s.k. ”järnrörsskandalen”. Utgången kan problematiseras mot bakgrund av det samhälleliga intresset av att filmen publicerades. En tänkbar lösning är att de upphovsrättsliga inskränkningarna vid nyhetsrapportering ändras i syfte att tilllåta dessa publiceringar. I denna artikel diskuterar jag möjligheterna till en sådan lagändring med fokus på implementeringen av infosocdirektivet.5 Vidare diskuteras betydelsen av yttrande- och informationsfriheten i EU-stadgan och Europakonventionen. Slutligen jämförs även ämnet med relationen mellan upphovsrätten och offentlighetsprincipen.

 

 

1 Författaren är verksam som biträdande jurist på advokatfirman Vinge. Artikeln är en bearbetning av författarens examensuppsats När medier publicerar upphovsrättsligt skyddade alster — En utredning om konflikten och avvägningen mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet vid nyhetsrapportering från vårterminen 2020. 2 SOU 1956:25 s. 34 f och s. 45; Olsson (2018), Copyright — Svensk och internationell upphovsrätt, tionde upplagan, s. 41; jfr Bernitz m.fl. (2017), Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, fjortonde upplagan, s. 7 f; Juno, Norstedts Juridik, lagkommentar till upphovsrättslagen (1960:729), 2018-12-01. 3 Jfr t.ex Jersild v. Denmark p. 31 och Oberschlick v. Austria p. 58. 4 NJA 2020 s. 293, Mobilfilmen. 5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället

 

SvJT 2021 Upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet 123 2 Relationen mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet
Gemensamt för upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet är att de avser att främja intellektuellt skapande och ett fritt samhällsskick. Medan yttrande- och informationsfrihet ger medborgaren ett skydd gentemot (huvudsakligen) staten att uttrycka tankar och åsikter och inhämta uppgifter, skyddar upphovsrätten skaparens individuella utformning av yttrandet och informationen. För att erhålla upphovsrättsligt skydd måste alltså kreatören utnyttja yttrande- och informationsfriheten. Således förutsätter de varandra.6 Trots att de förutsätter varandra, kan de kollidera.7 En uppfattning är att upphovsrätten inskränker yttrande- och informationsfriheten, en annan att de senare inskränker den förra.8 Normkonflikten kan hanteras på olika sätt. Det finns upphovsrättsliga inskränkningar som syftar till att tillgodose yttrande- och informationsintressen. Bengtsson kallar detta för en upphovsrättslig intern lösning av konflikten. Han menar att det även kan anläggas ett externt perspektiv, såtillvida att det handlar om en konflikt mellan flera grundläggande fri- och rättigheter och att upphovsrätten inskränker yttrande- och informationsfriheten, ett synsätt som återspeglas i Europadomstolens praxis.9 HD har uttalat att när flera konventionsstadgade fri- och rättigheter aktualiseras ska samtliga respekteras och en avvägning mellan dem göras vid lagstiftningen.10 Inom EU ankommer det först och främst på medlemsstaterna att säkerställa en rimlig avvägning mellan upphovsrättsinnehavares och mediers intressen.11

3 Upphovsrättsliga inskränkningar vid nyhetsrapportering
3.1 Infosocdirektivet
Genom det unionsrättsliga samarbetet är upphovsrätten till viss del harmoniserad inom EU. Artikel 5.3 c) i infosocdirektivet innehåller en inskränkning av ensamrätten vid nyhetsrapportering. Bestämmelsens andra alternativ anger följande:

 

Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från ensamrätten vid användning av verk eller andra alster i samband med nyhetsrapportering, i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till informationssyftet och förutsatt att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt.

 

6 Mobilfilmen p. 7. 7 Rosén (2004), Copyright and freedom of expression in Sweden — private law in a constitutional context i: Torremans, Paul: Copyright Law — A handbook of Contemporary research, s. 371 f; prop. 1978/79:196 s. 61 f; Juno, Norstedts Juridik, lagkommentar till 2 kap. 1 § regeringsformen (1974:152), Isberg & Eliason, 2019-01-01. 8 Jfr Rosén, Freedom of expression in lineage with authors’ rights. NIR 2007 s. 1. 9 Bengtsson (2016), I gränslandet mellan upphovsrätt och informationsfrihet i: Axhamn m.fl.: Liber amicorum Jan Rosén, s. 99 f. 10 NJA 2012 s. 975 p. 10. 11 Jfr C-275/06 (Promusicae) p. 68, C-70/10 (Scarlet) p. 45 och C-484/14 (McFadden) p. 83.

 

124 Wilhelm Stenvall SvJT 2021 Det väsentliga rekvisitet för inskränkningens tillämpning är nyhetsrapportering. Rapportering är en handling som lämnar uppgifter om en nyhetshändelse. Ett tillkännagivande räcker inte för att det ska vara rapportering, men en utförlig analys av händelsen krävs inte heller. Nyhet är en händelse som vid tidpunkten för rapportering är av informationsintresse för allmänheten.12 Inskränkningen är sett till ordalydelsen fakultativ, d.v.s. medlemsstaterna får införliva bestämmelsen i sin lagstiftning.
    Enligt EU-domstolen ska upphovsrättsliga inskränkningar tolkas restriktivt, samtidigt som deras ändamålsenliga verkan måste säkerställas.13 Artikel 5.5, den s.k. trestegsregeln, föreskriver att inskränkningarna endast får tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av alstret och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen. Regeln innebär att inskränkningar ska vara tydligt preciserade och avgränsade, samt inte konkurrera med rättsinnehavarens rätt att ekonomiskt exploatera sitt alster. Vidare ska inskränkningen i ensamrätten motiveras av ett starkare motstående intresse, där en proportionalitetsbedömning ska göras.14

3.2 Upphovsrättslagen
Upphovsrättslagen (1960:729, URL) innehåller två bestämmelser som inskränker den ekonomiska ensamrätten vid nyhetsförmedling. De benämns ofta pressens lånerätt (23 §) och reportagerätten (25 §). Reportagerätten gäller, till skillnad från pressens lånerätt, när alster syns eller hörs under nyhetshändelsen. Bestämmelsen har såvitt jag kunnat kartlägga aldrig tillämpats i praxis. Den kommer därför inte behandlas närmare här.
    Bestämmelsen om pressens lånerätt återfinns i 23 § första stycket tredje punkten URL och anger följande:

 

Offentliggjorda konstverk får återges i en tidning eller tidskrift i samband med en redogörelse för en dagshändelse, dock inte om verket har skapats för att återges i en sådan publikation.

 

Andra stycket anger:

 

Första stycket gäller endast om återgivningen sker i överenstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet.

 

Syftet med inskränkningen är att tillgodose allmänhetens debatt- och informationsintresse. Den härrör från Bernkonventionen och har funnits sedan lagens tillkomst på 1960-talet. Den anses likväl implementera artikel 5.3 c) i infosocdirektivet.15

 

12 C-516/17 (Spiegel Online) p. 64–67. 13 C-145/10 (Painer) p. 133. 14 NJA 2016 s. 212 p. 12. 15 Ds 2003:35 s. 242; Prop. 2004/05:110 s. 217 och 223 f.

SvJT 2021 Upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet 125 Även om bestämmelsen enligt ordalydelsen endast gäller konstverk hänvisar ett flertal paragrafer om närstående rättigheter till 23 § URL, varför även sådana alster kan omfattas av inskränkningen (jfr exempelvis fotografiska bilder enligt 49 a § fjärde stycket URL). Detta gäller emellertid inte samtliga närstående rättigheter, ljud- och bildupptagningar (jfr 46 § tredje stycket URL) omfattas exempelvis inte. Även om närstående rättigheter inte är helt harmoniserade genom infosocdirektivet följer det av Patent- och marknadsöverdomstolens (PMÖD) praxis att bestämmelser i URL som implementerar direktivets inskränkningar likväl ska tillämpas på närstående rättigheter.16 Offentliggöranderekvisitet hänför sig till 8 § första stycket URL och innebär att verket är offentliggjort när det lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten. Med lovligen avses att det skett antingen av upphovsrättsinnehavaren själv, med dennes samtycke eller med stöd av en inskränkningsregel i URL.17 Rekvisitet återges innefattar såväl exemplarframställning som tillgängliggörande för allmänheten. Det är inte begränsat till tryckt form, utan även digitala återgivanden omfattas.18 Med tidning eller tidskrift avses enligt förarbetena periodiska publikationer samt dess bilagor.19 I förarbetena anges att tryckfrihetsförordningens (1949:105, TF) regler inte ska tillämpas avseende dessa rekvisit,20 vilket även PMÖD har konstaterat.21 Det ska handla om en skrift som ges ut med viss periodicitet och både tryckta och digitala skrifter omfattas.22 Syftet med rekvisitet är att begränsa regeln till någon form av journalistisk verksamhet.23 För att tillgodose kravets syfte om en skälig balans mellan egendomsintresset och informationsintresset ska det enligt PMÖD göras en bedömning i varje enskilt fall huruvida ett återgivande sker inom journalistisk verksamhet.24 Rekvisitet dagshändelse är inte definierat i lagtexten. I förarbetena anges att det ska handla om aktuella händelser.25 Händelsen som sådan behöver inte ha med alstret att göra utan regeln är generellt tillämplig på alla slags områden.26 Med hänsyn till ändamålet bakom bestämmelsen ska informationsintresset beaktas vid tolkningen av rekvisitet.27 Bestämmelsen är inte tänkt att tillämpas på nyhetsförmedling där ett alster används i rent illustrativt syfte. Det följer av kravet på god sed att det måste finnas en viss anknytning mellan det skyddade materialet och

 

16 PMÖD mål nr PMT 722–17. 17 Prop. 1960:17 s. 86 f; SOU 1956:25 s. 162 f. 18 Prop. 2004/05 :110 s. 217. 19 SOU 1956:25 s. 206; Prop. 2004/05:110 s. 218. 20 Prop. 1960:17 s. 121 f; Prop. 2004/05:110 s. 218. 21 PMÖD mål nr PMT 722–17. 22 Prop. 2004/05:110 s. 224. 23 SOU 1956:25 s. 207 f; prop. 1960:17 s. 122 f; PMÖD mål nr PMT 722–17. 24 PMÖD mål nr PMT 722–17. 25 SOU 1956:25 s. 208: prop. 2004/05:110 s. 223. 26 Prop. 2004/05:110 s. 218; prop. 1960:17 s. 123; PMÖD mål nr PMT 722–17. 27 PMÖD mål nr PMT 722–17.

 

126 Wilhelm Stenvall SvJT 2021 dagshändelsen i fråga.28 Vad gäller kravet på att återgivningen får ske endast i den mån som motiveras av ändamålet anger förarbetena att rekvisitet avser antalet alster som får återges,29 vilket upprätthållits i PMÖD:s praxis.30 Påpekas bör att paragrafen ska tolkas i ljuset av artikel 5.3 c) infosocdirektivet (direktivkonform tolkning).31

4 Yttrande- och informationsfrihet
Yttrande- och informationsfriheten är två sidor av samma mynt. De betraktas som okontroversiella och grundläggande för det demokratiska samhället.32 De ger människor frihet att upplysa sig om idéer, information, personlig frihet, åsiktsbildning o.s.v. Yttrande- och informationsfriheten bejakar samhällets utveckling, och kan anses vara de viktigaste fri- och rättigheterna. Med tanke på deras bredd kommer de dock enkelt i konflikt med andra rättigheter och intressen, t.ex. upphovsrätten.33De är därför relativa friheter och kan inskränkas (jfr artikel 10.2 i Europakonventionen).
    Europadomstolen har betonat mediefrihetens, som ingår i yttrande- och informationsfriheten, ställning som fundamental i det demokratiska samhället. Även om massmedia har ett ansvar att värna andras rättigheter, är de likväl skyldiga att kommunicera information och idéer av allmänintresse. Allmänheten har också rätt att ta emot sådan information, annars hade medias funktion som offentlig vakthund omöjliggjorts.34 Detta gäller särskilt i politiska sammanhang. En fri nyhetsförmedling utgör ett av de bästa medlen för medborgarna att bilda sig en uppfattning om makthavare, något som understryks av att konventionstexten särskilt nämner friheten att ta emot och sprida uppgifter. Demokratin kräver pluralism, fri spridning av åsikter och fakta samt granskning av politiker. Makthavare måste tåla att bli granskade och kritiserade, och när deras intressen vägs mot motstående intressen ska den politiska kontexten beaktas.35 I EUstadgan, vars bestämmelser enligt artikel 52.3 i tillämpliga delar ska ha samma innebörd och räckvidd som konventionens, framgår yttrande- och informationsfriheten av artikel 11.
    Europadomstolen har meddelat ett avgörande angående avvägningen mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet i Ashby Donald and Others v. France (Ashby-fallet). Fotografer hade tagit bilder på skyddade alster vid en modevisning och sedan publicerat

 

28 Prop. 1992/93: 214 s. 97; Juno, Lexino, lagkommentar till 23 § URL, Olin, 201912-30. 29 SOU 1990:30 s. 467, 484 och 593; Prop. 1992/93: 214 s. 97. 30 Jfr PMÖD mål nr PMT 722–17. 31 PMÖD mål nr PMT 722–17; jfr Mobilfilmen p. 18. 32 Jfr SOU 1972:15 s. 155 och prop. 1975/76:209 s. 108 f. 33 Funcke (2019), Att publicera, andra upplagan, s. 24; Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis — En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, femte upplagan, s. 457 f; Handyside v. The United Kingdom p. 49. 34 Se t.ex. Observer and Guardian v. The United Kingdom p. 59 och Axel Springer AG v. Germany p. 79. 35 Oberschlick v. Austria p. 58–59.

SvJT 2021 Upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet 127 dem på internet. De dömdes sedermera för upphovsrättsbrott i franska domstolar. Europadomstolen konstaterade att yttrande- och informationsfriheten hade inskränkts av upphovsrättsliga regler. Det fanns ingen anknytning till politisk diskurs eller någon debatt av allmänintresse. Tvärtom hade fotograferna använt materialet i en kommersiell kontext. Under sådana omständigheter åtnjöt Frankrike en särskilt stor bedömningsmarginal, och artikel 10 i Europakonventionen hade inte kränkts.

 

5 Ny rättspraxis
5.1 Spiegel Online och Funke Medien
Den 29 juli 2019 meddelade EU-domstolen två avgöranden om artikel 5.3 c) i infosocdirektivet. Dessa är Spiegel Online (C-516/17) och Funke Medien (C-469/17), vars domskäl på de flesta ställen är helt identiska. Målen handlade huvudsakligen om direktivets harmoniseringsgrad, EU-stadgans betydelse och huruvida artikel 5.3 c) tillåter att nationell lagstiftning kräver rättsinnehavarens samtycke innan publicering.
    Vad gäller harmoniseringsgraden uttalade EU-domstolen att artikel 5.3 c) i infosocdirektivet inte utgör en fullständigt harmoniserande åtgärd. Detta innebär att medlemsstaterna förfogar över ett betydande skönsmässigt utrymme vid genomförandet i sin lagstiftning. Trots detta står det inte medlemsstaterna fritt att bestämma samtliga rekvisit för inskränkningen. Alla rekvisit i artikeln ska iakttas och implementeringen får inte ske på ett sätt som äventyrar direktivets syften, vilka är att säkerställa en hög skyddsnivå för upphovsrättsinnehavare och en välfungerande inre marknad. Inskränkningarnas ändamålsenliga verkan får inte heller äventyras, och en skälig avvägning mellan de motstående intressena ska säkerställas.36 Angående EU-stadgans betydelse slog domstolen fast att artikel 11 i EU-stadgan inte kan medge ytterligare inskränkningar av ensamrätten utöver infosocdirektivet.37 EU-stadgan är emellertid inte irrelevant. Domstolen tydliggjorde att nationella domstolar inte enbart ska tolka nationell lagstiftning på ett sätt som är förenligt med infosocdirektivet, utan även på ett sätt som är förenligt med stadgan. En inskränkning ska som utgångspunkt förvisso tolkas restriktivt, men den aktuella inskränkningen vid nyhetsrapportering utgör i sig rättigheter för användare av skyddade alster, och syftar till att ge dessa rättigheter genomslag. Domstolen erinrade om att stadgans bestämmelser ska motsvara Europakonventionens, och hänvisade därefter till Ashby-fallet, som anger att det ska göras en distinktion mellan kommersiella och politiska sammanhang (jfr avsnitt 4). Nationella domstolar ska följaktligen tolka och tillämpa infosocdirektivet på ett sätt som är fullständigt

 

36 Spiegel Online p. 19–39; Funke Medien p. 30–54. 37 C-516/17 (Spiegel Online) p. 40–49; C-469/17 (Funke Medien) p. 55–64.

 

128 Wilhelm Stenvall SvJT 2021 förenligt med EU-stadgan, samtidigt som direktivets ordalydelse och syfte respekteras.38 Slutligen angav EU-domstolen att ett krav på förhandssamtycke från rättsinnehavaren innan alstret används vid nyhetsrapportering inte är förenligt med artikel 5.3 c) i infosocdirektivet. Motiveringen var dels att direktivet saknar sådant krav, dels att sådant krav hade försvårat mediernas verksamhet på ett orimligt sätt, eftersom nyhetsförmedlingen ofta kräver att information kan kommuniceras snabbt.39

5.2 Mobilfilmen
I augusti 2010 hamnade företrädare för ett svensk politiskt parti i bråk med olika personer. Partiföreträdarna plockade vid ett tillfälle upp järnrör (därav ”järnrörsskandalen”) och kallade andra personer för diverse nedsättande tillmälen. En av personerna de hamnade i konflikt med är en känd komiker som sedermera pratade om händelsen via Youtube. En av partiföreträdarna, som sedermera blev riksdagsledamot, filmade händelsen med sin mobiltelefon och valde att svara på komikerns inlägg via partiets Youtubekanal samtidigt som ett kort utdrag av filmen visades. En kort, redigerad del var alltså offentliggjord innan medierna, däribland SVT, publicerade den oredigerade versionen under hösten 2012. Riksdagsledamoten väckte talan mot SVT avseende upphovsrättsintrång och uppgav under rättegången att händelsen filmats i syfte att säkra bevis. SVT hade dels publicerat filmen som sådan, som är en ljud- och bildupptagning (jfr 46 § URL), dels stillbilder av filmen, som är fotografiska bilder (49 a § URL).
    I sitt avgörande betonade HD yttrande- och informationsfrihetens höga dignitet i rättsordningen samt upphovsrättens grundlagsförankring. Det konstaterades att upphovsrätten och yttrande- och informationsfriheten, som båda främjar intellektuell utveckling, förutsätter varandra. Samtidigt konstaterades att upphovsrätten är en tillåtlig inskränkning av yttrande- och informationsfriheten.40 Angående 23 § URL anförde HD att bestämmelsen funnits sedan lagens tillkomst och varit föremål för övervägande i flera lagstiftningsärenden. Vid infosocdirektivets införlivande ansågs paragrafens utformning kunna bestå. Lagstiftaren har således noggrant övervägt avvägningen mellan rättsinnehavares och mediers intressen och inte bedömt det motiverat med en bestämmelse ”(…) där det överlämnas till en friare rättsbildning i domstolarna att avgöra om ett visst utnyttjande av verket kan godtas på grund av informationsintresset”.41 Oavsett om infosocdirektivet skulle kräva att bestämmelsen utformas på sådant sätt anförde HD att lagstiftningen inte kan tolkas eller tillämpas i strid med ordalydelsen, varför ordalydelsen i 23 § URL inte kunde åsidosättas.42

 

38 C-516/17 (Spiegel Online) p. 50–59; C-469/17 (Funke Medien) p. 65–76. 39 C-516/17 (Spiegel Online) p. 60–74. 40 Mobilfilmen p. 6–8. 41 A.a. p. 17. 42 Mobilfilmen p. 18.

SvJT 2021 Upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet 129 HD konstaterade därefter att även annan lagstiftning än den upphovsrättsliga kan begränsa upphovsrättsinnehavarens rätt. Domstolen återkopplade till äldre svensk praxis som anger att straffansvaret för intrång kan, beroende på omständigheterna, åsidosättas när starka yttrande- och informationsintressen gör sig gällande.43 Ersättningsskyldigheten kvarstår dock, trots starka yttrande- och informationsintressen.44 Även om det följer av Ashby-fallet att artikel 10 Europakonventionen kan begränsa upphovsrätten så gäller detta enligt HD inte i civilrättsligt hänseende. Detta följer av att Europakonventionen gäller mellan stat och enskild, och har i princip ingen verkan vid enskildas inbördes förhållanden. I tvistemål bör därför särskild vikt tillmätas upphovsrätts- innehavares intressen. Detta hindrar emellertid inte att yttrande- och informationsfriheten kan påverka tolkningen av regler som rör relationen mellan enskilda, förutsatt att lagtexten ger sådant utrymme.45 Sammanfattningsvis konstaterades att 23 § URL inte var tillämplig, dels eftersom ljud- och bildupptagningar inte omfattas av bestämmelsen (jfr 46 § tredje stycket URL), dels eftersom fotografierna ur filmen inte var offentliggjorda. Övriga bestämmelser om yttrande- och informationsfrihet kunde inte heller utsläcka riksdagsledamoten rätt till ersättning, varför SVT fastställdes vara ersättningsskyldiga.46

6 Implementeringen av infosocdirektivet i ljuset av ny praxis
Precis som HD konstaterade i Mobilfilmen ansågs 23 § URL inte behöva ändras vid infosocdirektivets genomförande.47 Efter Spiegel Online och Funke Medien finns dock anledning att närmare undersöka om detta stämmer. Det kan konstateras att 23 § URL är detaljerat utformad och innehåller flera rekvisit som saknas i direktivet. Frågan är då om denna utformning i nationell lagstiftning är en felaktig implementering? Offentliggöranderekvisitet är särskilt intressant eftersom det slogs fast i Spiegel Online att krav på förhandssamtycke från rättsinnehavaren inte är förenligt med direktivet. Innebörden av offentliggöranderekvisitet är att alstret lovligen har offentliggjorts, vilket innebär att det ska ha skett av rättsinnehavaren själv, med dennes samtycke eller genom tillämplig inskränkningsregel (jfr 8 § URL). 23 § URL kan inte vara tillämplig inskränkningsregel i denna mening, eftersom offentliggöranderekvisitet skapar en återvändsgränd och hänvisar tillbaka till 8 § URL. Således måste alstret vara offentliggjort med rättsinnehavarens samtycke eller av denne själv. Betyder detta att offentliggöranderekvisitet är oförenligt med infosocdirektivet? Skillnaden mellan offentliggöranderekvisitet och ett krav på förhandssamtycke är att det förra avser rättsinnehavarens ensamrätt på

 

43 NJA 1985 s. 893 (Manifestmålet); NJA 1998 s. 838 (Mein Kampf). 44 Mobilfilmen p. 20. 45 A.a. p. 21–26. 46 A.a. p. 28–31. 47 Ds 2003:35 s. 242 och prop. 2004/05:110 s. 223 f.

130 Wilhelm Stenvall SvJT 2021 offentliggörande i allmänhet, en grundläggande princip inom upphovsrätten, medan det senare avser samtycke endast vid nyhetsrapportering. Avgörandet i Spiegel Online avser således inte exakt samma krav som offentliggöranderekvisitet. För icke-offentliggjorda alster får emellertid offentliggöranderekvisitet samma följd som ett krav på förhandssamtycke. Journalisten måste i sådant läge be om rättsinnehavarens tillstånd, vilket försvårar den journalistiska verksamheten, strider mot inskränkningens syfte och kan hindra viktig informationsspridning. Ett sådant rekvisit saknas även i direktivet, vilket kan försvåra en enhetlig tillämpning inom unionen.
    Samma sak kan sägas angående avgränsningen till vissa medier och vissa alster i 23 § URL. En detaljerad bestämmelse med flera rekvisit som saknas i direktivet riskerar att underminera harmoniseringen. I Spiegel Online framhölls dessutom, det betydande skönsmässiga utrymmet till trots, att det inte står medlemsstaterna fritt att på ett ickeharmoniserat sätt bestämma över inskränkningens samtliga parametrar. I detta läge kan det starkt ifrågasättas om avgränsningar till offentliggjorda alster, tidningar och tidskrifter, konstverk och vissa närstående rättigheter verkligen är förenliga med direktivet.
    EU-domstolen har dock betonat att medlemsstaterna åtnjuter ett betydande skönsmässigt utrymme vid genomförandet, varför det kan hävdas att offentliggöranderekvisitet och övriga rekvisit som förvisso saknas i direktivet inte innebär en felaktig implementering. Den detaljerade svenska lagstiftningen torde i alla fall skapa potentiella problem. Innan EU-domstolen avgjort saken står det och faller mellan det betydande skönsmässiga utrymmet å ena sidan och unionsrättens harmonisering och enhetlighet å andra sidan. Att ändra betydelsen av rekvisiten i 23 § URL genom direktivkonform tolkning torde bli svårt, eftersom paragrafens ordalydelse inte får ignoreras.48 Direkt effekt kan vidare endast bli aktuellt vid vertikala rättsförhållanden.49 En grundläggande förändring av 23 § URL kräver således en lagändring.

 

7 Betydelsen av Europakonventionen och EU-stadgan i ljuset av ny praxis
Genom Spiegel Online och Funke Medien är det klarlagt att artikel 11 i EU-stadgan inte kan medge fler inskränkningar i upphovsrätten än vad infosocdirektivet medger. Stadgan verkar dock kräva att sammanhanget inom vilket förfogandet av det skyddade materialet sker beaktas, eftersom Europakonventionen kräver detta (jfr artikel 53 i EUstadgan och Ashby-fallet). Detta gäller särskilt inom ramen för den politiska debatten eller en debatt som rör allmänintresset.50 Det är tveksamt om den svenska lagstiftningen uppfyller detta krav. Det finns

 

48 Mobilfilmen p. 18 och 28. 49 Jfr C-91/92 (Faccini Dori); Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders (2018), Europarättens grunder, sjätte upplagan, s. 118 ff. 50 C-516/17 (Spiegel Online) p. 58; C-469/17 (Funke Medien) p. 74; Ashby-fallet p. 39.

SvJT 2021 Upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet 131 inget rekvisit i 23 § URL som ger utrymme för att ta hänsyn till diskursen, sammanhanget eller informationen i fråga, och i Mobilfilmen beaktade HD inte alls att det handlade om journalistisk granskning av en politiker. Möjligen kan innebörden av ändamålsrekvisitet påverkas av sammanhanget, men såvida övriga rekvisit inte är tillämpliga spelar det ingen roll. Detta kan skapa problem inte bara gällande implementeringen av infosocdirektivet i ljuset av EU-stadgan utan även gällande Europakonventionen.
    I Mobilfilmen angav HD att Ashby-fallet ger uttryck för att artikel 10 i Europakonventionen kan leda till att åtal om upphovsrättsbrott ogillas. Däremot kan ett enskilt skadeståndsanspråk grundat på upphovsrättsintrång enligt domstolen inte ogillas, eftersom konventionen inte har någon omedelbar verkan i enskildas inbördes förhållanden.51 Frågan i målet var emellertid inte om konventionen har någon omedelbar verkan mellan enskilda (konventionens direkta horisontella effekt). Artikel 10 i Europakonventionen kan i vissa fall ge konventionsstaterna en positiv förpliktelse att tillförsäkra enskildas rättigheter, även gentemot andra enskilda.52 Detta innebär att konventionen kan ha indirekt horisontell effekt mellan enskilda, vilket HD själv konstaterat i sin praxis.53 I dessa positiva förpliktelser ingår både lagstiftning och domstolsavgöranden.54 HD:s principiella ställningstagande i Mobilfilmen kan således ifrågasättas. Det framgår av både praxis och doktrin att Europakonventionen kan få indirekt horisontell effekt. Europadomstolen har även bekräftat att ett utdömt skadestånd grundat på civilrättslig lagstiftning kan inskränka artikel 10 på ett oproportionerligt sätt.55HD borde därför enligt min mening ha analyserat konventionens indirekta horisontella effekt mer noggrant. Europadomstolen har förvisso aldrig prövat avvägningen mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet vid nyhetsrapportering, då Ashby-fallet saknade anknytning till journalistik.56 Det följer däremot av fallet att bedömningsmarginalen är lägre i ett politiskt sammanhang. Vidare finns riklig praxis från Europadomstolen om medias centrala vikt för demokratin (jfr avsnitt 4).57 Dessa frågor lyser med sin frånvaro i HD:s domskäl.

 

 

51 Mobilfilmen p. 22–26; jfr även NJA 1985 s. 893 (Manifestmålet). 52 Hudoc, Fuentes Bobo v. Spain; Danelius (2015) s. 58 f; van Dijk m.fl. (2018) s. 27 och 777. 53 NJA 2015 s. 899 p. 14–16 och p. 29; jfr även Appleby and Others v. The United Kingdom p. 39. 54 Gerards (2019), General principles of the European Convention on Human Rights law, s. 146 f; van Dijk m.fl. (2018), Theory and Practice of the European Convention on Human
Rights, femte upplagan, s. 777. 55 Jfr Axel Springer AG v. Germany och Fuentes Bobo v. Spain. 56 Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France p. 62; Oberschlick v. Austria p. 58–59. 57 Observer and Guardian v. The United Kingdom p. 59; Axel Springer AG v. Germany p. 79; Oberschlick v. Austria p. 58–59; Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France p. 62.

 

132 Wilhelm Stenvall SvJT 2021 8 Jämförelse med relationen mellan upphovsrätten och offentlighetsprincipen
Något kort ska också sägas om en liknande avvägning mellan upphovsrätten och den i Sverige grundlagsstadgade offentlighetsprincipen. Enligt 26 b § URL ska allmänna handlingar oavsett upphovsrätt tillhandahållas i enlighet med 2 kap. TF, innebärande att offentlighetsprincipen ges företräde framför upphovsrätten. Det finns dock en sekretessbestämmelse vars syfte är att förhindra att offentlighetsprincipen används för att kringgå det upphovsrättsliga regelverket, ett problem som uppmärksammats i rättspraxis.58 Enligt 31 kap. 23 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL) gäller sekretess för uppgift i ett upphovsrättsligt skyddat verk om det, bland annat, inte kan antas sakna kommersiellt intresse. Hade riksdagsledamotens material i Mobilfilmen getts in till en myndighet och blivit allmän handling, istället för att publiceras vid nyhetsförmedling, hade denna regel inte varit tillämplig eftersom filmen kan antas sakna kommersiellt intresse. Bestämmelsen gäller dessutom inte närstående rättigheter.59 Medierna hade således kunnat hänvisa till offentlighetsprincipen för dem som ville ta del av den.
    Med tanke på att denna konflikt och avvägning är så pass lik den mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet vid nyhetsrapportering kan det tyckas att reglerna i OSL och URL borde vara så samstämmiga som möjligt.60 Att skyddat material som är offentligt inte får visas i nyhetsförmedling skapar en diskrepans som kan ge upphov till otillfredsställande resultat. Att förändra 23 § URL med 31 kap. 23 § OSL som förebild hade kunnat öka enhetligheten samt förhindra att upphovsrätten används i syfte att hindra viktig informationsspridning. Även om det skulle visa sig att den svenska implementeringen av infosocdirektivet är korrekt, torde en bestämmelse som beaktar både kommersiella hänsyn och informationsintresset i det enskilda fallet vara förenlig med direktivet, något som HD själv antydde i Mobilfilmen. En sådan ordning är därför förmodligen helt i linje med både unionsrätten och Europakonventionen. Fiktiva alster av betydande ekonomiskt och ideellt värde hade vid tillämpningen av en sådan bestämmelse i princip inte fått publiceras, medan alster som visar ett verkligt händelseförlopp av stort allmänintresse och inte konkurrerar med rättsinnehavarens rätt att ekonomiskt exploatera sitt alster hade fått publiceras, särskilt i politiska sammanhang.61 Nackdelen med sådant regelverk är emellertid att förutsebarheten förmodligen blir sämre.

 

58 Jfr RÅ 1998 ref. 42 och HFD 2015 not. 49. 59 Prop. 1999/2000:35 s. 27 och 30. 60 Jfr Bernitz, Liv, Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen i kollision — Om upphovsrättsliga yttrandefrihetsbegränsningar och offentlighetsprincipens genomslag. SvJT 2000 s. 358. 61 Jfr Bengtsson (2016), I gränslandet mellan upphovsrätt och informationsfrihet i: Axhamn m.fl.: Liber amicorum Jan Rosén, s. 122–126.

SvJT 2021 Upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet 133 9 Avslutning
En analys av rättsläget leder till slutsatsen att avvägningen huvudsakligen hanterats inom det upphovsrättsliga regelverket. Något åsidosättande av en upphovsrättslig regel med tillämpning av yttrande- och informationsfrihet har aldrig skett i rättspraxis. Oavsett om artikel 5.3 c) i infosocdirektivet är felaktigt implementerad eller inte är det endast lagstiftaren som kan förändra 23 § URL i grunden. Gällande Europakonventionen är det inte säkert att HD:s slutsats att endast åtal, inte ersättningsanspråk, kan ogillas vid upphovsrättsintrång hade vunnit gehör i Europadomstolen. I övrigt är det oklart hur stor bedömningsmarginalen är mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet i en medial och politisk kontext. Eftersom Europakonventionen är lag i Sverige skulle en utveckling av Europadomstolens praxis kunna förändra rättsläget utan att lagstiftaren agerar.
    Avslutningsvis kan konstateras att ett fall som Mobilfilmen illustrerar konfliktytorna och vilka utfall den svenska lagstiftningen leder till. Trots närmast obefintliga konstnärliga och kommersiella intressen hos filmen fick riksdagsledamoten rätt. Filmens innehåll samt händelsen som sådan hade svårligen kunnat rapporteras om på ett tillfredställande sätt utan att filmen visades i sin helhet, särskilt när riksdagsledamoten själv publicerat en redigerad version som gav en missvisande bild av händelseförloppet. Om innehållet endast skildrats i text hade uppgifterna kunnat förnekas och medierna beskyllas för fake news. Filmen är såvitt känt det starkaste beviset av händelsen och publiceringen var enligt min mening nödvändig.62 Regelverket ger dock riksdagsledamoten rätt att hindra spridningen av filmen. Mot bakgrund av att järnrörsskandalen är ett skolexempel på när media utövar sin roll som kontrollorgan i en demokrati kan utfallet problematiseras, särskilt när de upphovsrättsliga intressena var svaga. Fallet är inte heller unikt. Det finns flera exempel från både Sverige och andra länder där information om politiker spridits i media genom upphovsrättsligt skyddat material.63 Det säger sig självt att offentliggöranderekvisitet kan orsaka problem när rättsinnehavaren saknar all anledning att offentliggöra alstret. Inskränkningarna borde därför avspegla en rimlig avvägning mellan konstnärliga och kommersiella intressen hos alstret å ena sidan och publicerings- och allmänintresset å andra sidan, följt av en proportionalitetsbedömning som tar ställning till om det var nödvändigt att publicera alstret. Huruvida en sådan förändring av rättsläget kommer att ske får framtiden utvisa.

 

62 PMÖD var emellertid av motsatt uppfattning, jfr PMÖD mål nr PMT 1473–18. 63 Här skämtar Oscar Sjöstedt (SD) grovt om judar, https://www.expressen.se/ nyheter/har-skamtar-sjostedt-sd-grovt-om-judar/, 2016-10-06; PMÖD mål nr PMT 722–17; Justin Trudeau: New video of Canada’s PM in blackface, https:// www.bbc.com/news/world-us-canada-49758613, 2019-09-19.