Går det att se en internationell trend? — om preventionismen i den moderna straffrätten

Av professor PETTER ASP

I) Inledning
1. Temat för det sjunde Häringesymposiet var kopplat till stickorden brottsbekämpning, rättssäkerhet och integritet. Mitt anförande skulle enligt programmet vara inriktat på frågan om det går att se någon internationell trend eller tendens vad gäller dessa frågor. I det följande återges en mycket lätt retuscherad version av vad jag valde att säga.
    2. Om man skall tala om internationella tendenser, så finns det flera möjliga angreppssätt. En näraliggande vinkel är förstås att angripa frågan på ett närmast ”empiriskt” sätt och systematiskt gå igenom förslag, rättsakter och andra åtgärder — både på nationell och internationell nivå — i syfte att söka just tendenser och trender.
    Detta har jag inte gjort, bl.a. av det skälet att jag tror att det finns en ganska stor enighet om vad som har skett på ett mer konkret plan. Redan inriktningen på symposiet talar för att det finns en viss samsyn; alla kan enas om att det finns en problematik, eller i vart fall en viss motsättning mellan olika intressen (exempelvis mellan integritet och rättssäkerhet å ena sidan och säkerhet och effektivitet å den andra), och att den har accentuerats på senare tid, inte minst på grund av hotet från den internationella terrorismen. En annan sak är att vi säkerligen värderar det som sker på delvis olika sätt; vi kan värdera förslag och reformer som önskvärda eller icke önskvärda, som nödvändiga eller onödiga, som långtgående eller som förändringar på marginalen osv.
    3. Mot denna bakgrund har jag i stället valt att söka mina tendenser i de rättsvetenskapliga reaktionerna på den pågående utvecklingen, dvs. jag har gjort nedslag i den kritiska diskursen kring straffrättssystemet (termen förstådd i vid mening) och utifrån det sökt skapa en berättelse där jag sammanfogar olika kritiska synpunkter under rubriken preventionismen i den moderna straffrätten. På det begränsade utrymme som står till buds kommer jag naturligtvis inte att kunna ge någon särskilt nyanserad bild av den tendens som jag tycker mig se. Om man ser den följande texten som en grov skiss, snarare än som en detaljerad ritning, tror jag emellertid att den bild som förmedlas kan ha ett värde.

II) Tendens: preventionismen breder ut sig
a) Tendensen
1. Den tendens som man kan se beskriven i den europeiska litteraturen — och som jag här skall försöka skissera — är att stater, i sin brottsbekämpningspolitik och i sitt straffrättstänkande, allt mer går i riktning mot vad jag har valt att kalla preventionism. Med preventionism avser jag ett tänkande där intresset av prevention, av att förebygga brott och skada, breder ut sig och dominerar tänkandet på olika områden och nivåer inom brottsbekämpningen. Preventionismen kännetecknas bl.a. av:

•att det råder en överdriven brottsängslan,1 •att frånvaro av brott och skador ses som närmast ett normaltillstånd,2 •att brottsprevention genom straffrätt och därtill kopplad myndighetsverksamhet ses som primär i förhållande till andra former av brottsprevention,3 och •att kriteriet för framgång i brottsbekämpningspolitiken får en allt mer renodlad empirisk karaktär, dvs. ett centralt kriterium för framgång är huruvida brottsligheten ökar eller minskar.4

2. Det jag kallar preventionism har ganska klara beröringspunkter med andra diagnostiska beteckningar som man kan se i straffrättslitteraturen. Här syftar jag bl.a. på beteckningar som:

1 Bl.a. såtillvida att risken att bli utsatt för allvarliga brott uppfattas som betydligt större än vad den är. 2 Detta återspeglas i ett slags nolltolerans, inte bara i den meningen att man konsekvent ingriper mot brott, utan också på så sätt att man, på ett ganska naivt sätt, tycks föreställa sig att brottsligheten kan försvinna (det är åtminstone den bild som retoriken förmedlar). I nästan alla diskussioner kring brottsbekämpning förekommer lokutioner som ”om vi skall klara av det här” (om vi skall ”lyckas”, ”kunna vinna kriget mot brottsligheten” etc.), ”så måste vi...”; här tror jag att det är centralt att ställa sig både frågan vad som egentligen är målet med verksamheten och frågan hur viktiga marginella förändringar i framgångsgraden är. 3 Straffrättspolitiken ses med andra ord som viktigare för brottsbekämpningen än den övriga kriminalpolitiken. Se beträffande termerna straffrättspolitik och kriminalpolitik, Jareborg, Vilken sorts straffrätt vill vi ha?, i Victor (red.) Varning för straff: Om vådan av den nyttiga straffrätten, 1995 s. 22. 4 Paradoxalt nog kombineras detta framgångskriterium ofta med symbolism, dvs. å ena sidan vidtar man åtgärderna för att bekämpa brottsligheten, men samtidigt bortser man ofta från de kunskaper som finns och framhåller att det är viktigt med signaler och uttryck för gemensamma värderingar. Jfr nedan vid not 42.

•fiendestraffrätt,5 •säkerhetsstraffrätt,6 •offensiv straffrätt,7 och •pre-aktiv straffrätt.8

Ett gemensamt drag i den här diagnostiken är att avvärjande av faror och förebyggande av skador och orättshandlingar har kommit att bli det dominerande perspektivet. Kort sagt finns det ett slags konsensus om att preventionsintresset vinner mark på bekostnad av bl.a. sådana intressen som finns i symposiets tema, nämligen rättssäkerhet och integritet.

b) Relationen till det traditionella
1. Den tendens jag kommer att fokusera på är alltså vad jag har valt att kalla preventionismen. Att tala om prevention som något nytt inom straffrätten och brottsbekämpningen är naturligtvis i viss utsträckning ägnat att skapa förvirring.
    2. Diskussion kring straffrättens syften brukar ju t.ex. traditionellt bygga på en dikotomi mellan å ena sidan relativa teorier (kopplade till just prevention i olika former) och å andra sidan absoluta teorier (kopplade till vedergällning). Man kan följaktligen säga att prevention som ett möjligt grundsyfte för straffrätten har funnits med i århundraden. Till detta kan sedan läggas att de absoluta teorierna ofta avfärdas som varandes mer eller mindre föråldrade. Prevention — i första hand allmänprevention — framstår alltså som så nära förknippad med den moderna straffrätten att en tendens till preventionism inte framstår som vare sig något särskilt spännande eller som något nytt.

5 Se den grundläggande framställningen i Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaften, 1985 s. 751 ff samt t.ex. Sinn, Moderne Verbrechensverfolgung — auf dem Weg zu einem Feindstrafrecht?, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2006 s. 107 ff. Jfr även Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS (Onlinezeitschrift für Höchtrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, www.hrrstrafrecht.de), 2004 s. 88 ff (där Jakobs menar att en begränsad fiendestraffrätt från rättsstatlig synpunkt kan vara mindre farlig i jämförelse med att låta fiendestraffrättsliga drag tränga in i all straffrätt) och Jakobs, Feindstrafrecht? — Eine Untersuchung zu Bedingungen von Rechtlichkeit, HRRS (Onlinezeitschrift für Höchtrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, www.hrr-strafrecht.de), 2006 s. 289 ff. Jag vill inte utesluta i att Jakobs har en poäng i att ett visst mått av (väl avgränsad) fiendestraffrätt kanske måste accepteras. 6 Se och jfr t.ex. Hassemer, Sicherheit durch Strafrecht, HRRS (Onlinezeitschrift für Höchtrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, www.hrr-strafrecht.de), 2006 s. 130 ff, Bendler, Europäische Strafrechtsentwicklung: Auf dem Weg zum europäischen Sicherheitsstrafrecht, (http://www.strafverteidiger-bayern.de), Ostendorf, Sicherheitsstrafrecht mit verblassender Rechtsstaatlichkeit, NRV-info, 2006 s. 31 ff. (www.nrv-net.de) och Albrecht, Das nach-präventive Strafrecht: Abscheid vom Recht (http://www.nrv-net.de/downloads_publikationen/272.doc). 7 Se Jareborg, Vilken sorts straffrätt vill vi ha?, i Victor (red.) Varning för straff: Om vådan av den nyttiga straffrätten, 1995 s. 19 ff. 8 Se Husabø, Pre-aktiv strafferett, Tidsskrift for strafferett 1/2003 s. 96 ff.

3. Här bör man emellertid hålla i minnet att preventionen idealtypiskt sett har någorlunda väl avgränsade roller att spela inom straffrättssystemet. Efter introduktionen av det nivåtänkande som bl.a. H.L.A. Hart,9 Alf Ross,10 Claus Roxin11 och — här i Sverige — Nils Jareborg har använt,12 råder det visserligen ganska bred enighet om att prevention är det mest plausibla svaret på frågan om straffrättens övergripande syfte, men det innebär på intet sätt att preventionstänkandet genomsyrar hela straffrättssystemet. Nivåtänkandet kan i stället sägas innebära13 att prevention och repression tilldelas egna platser inom systemet och inte längre på allvar konkurrerar om att utgöra svar på samma fråga;14 prevention och repression utgör snarare svar på skilda frågor som hör hemma sig på olika nivåer i straffrättssystemet. Detta kan enklast illustreras i en förenklad skiss där man skiljer på straffrättens övergripande syfte och verksamheten i sig:

1(a) Fråga: Vad är straffrättens övergripande syfte, samt huvudsyftet med kriminalisering (varför ska vi ha ett straffsystem och varför ska vi kriminalisera?): 1(b) Svar: (allmän) prevention

2(a) Fråga: Hur bör verksamheten vara utformad på domsnivå (hur bör man bestraffa?): 2 (b) Svar: rättvis repression

3(a) Fråga: Hur bör verksamheten vara utformad på verkställighetsnivå? (hur bör straffverkställigheten utformas?) 3 (b) Svar: genomförande av 2 b, men inom denna ram finns inga hinder mot, och goda skäl för, att beakta individualpreventiva intressen.

4. Straffrätten kan alltså visserligen sägas ha prevention som sitt övergripande syfte (svaret på varför-frågan är, förenklat uttryckt: ”för att hindra att skadliga gärningar begås”) men de preventiva effekterna uppnås genom en i allt väsentligt tillbakablickande verksamhet som primärt bygger på förtjänst- och rättviseprinciper (svaret på hur-frågan är ”genom att bestraffa efter förtjänst”).15

9 Hart, Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Punishment. Oxford 1968 s. 3 ff. 10 Ross, Skyld, ansvar og straf, Köpenhamn 1970 s. 68 ff. 11 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3 uppl. München 1997 avsnitt 3.I. 12 Se t.ex. Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, Uppsala 1992 s. 135 ff eller Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 45 ff. 13 Vissa variationer mellan olika teorier förekommer naturligtvis. 14 Hassemer, Strafrecht, Prävention, Vergeltung, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (www.zis-online.com/dat/2006_7_42.pdf), 2006 s. 268. 15 Det man skulle kunna formulera som en princip om rättvis bestraffning går naturligtvis längre tillbaka än till den tid då principen om straffvärdeproportionalitet slog igenom. För det första kan principen om rättvis bestraffning ses inte bara som en princip rörande påföljdsbestämning, utan också som en grundläggande princip som ger stöd för åtskilliga andra straffrättsliga principer som syftar till att

5. Att prevention uppställs som syftet med verksamheten betyder alltså inte att effektivitetsöverväganden ständigt är på näthinnan.16 Utgångspunkten kan i stället sägas vara att straffrätten skall gripa in när brott begås och därigenom — på ett allmänt plan — bidra till att hålla brottsligheten på en någorlunda tolerabel nivå. Straffrättens uppgift är inte att rädda världen från brottsligheten, utan att bestraffa personer som har begått brott och därigenom bidra dels till någon typ av generella allmänpreventiva effekter (vilket leder till ökad säkerhet, åtminstone på samhällsnivå), dels till att skydda människor mot både (statligt) maktmissbruk och privatjustis. 6. Den måttstock som används för att bedöma den här typen av reaktiv brottsbekämpning kan i första hand sägas vara huruvida straffrättssystemet med rimlig effektivitet och på ett rättvist sätt förmår lagföra personer som har begått brott. Att systemet inte är överdrivet effektivt vad gäller brottsprevention är (åtminstone numera) närmast förutsatt.
    7. Man kan emellertid se att den krypande övergången (jag drar mig för att kalla det för ett paradigmskifte) mot en preventionism har inneburit:

•att straffrätten i allt större utsträckning ses som ett effektivt medel att förhindra att faror och skador överhuvudtaget uppstår, •att brottsbekämpningen i allt högre grad är preaktiv (snarare än reaktiv), och •att straffrätten och brottsbekämpningen i allt större utsträckning bedöms efter sin förmåga att förhindra skadliga gärningar, att möta nya risker osv.

Tendenser till det här skiftet kan man se på flera håll i straffrättssystemet och jag skall i det följande avsnittet ge två centrala exempel.
    8. Innan jag övergår till exemplifieringen, vill jag emellertid betona att jag — när jag talar om preventionism som en oroande tendens — uteslutande syftar på prevention medelst straffhot eller prevention genom användning av (i vid mening) straffprocessuella medel. Jag berör alltså överhuvudtaget inte sådant som social och situationell

säkerställa att vi bara bestraffar personer som gjort sig skyldiga till i någon mening straffvärt handlande. För det andra bör sägas att ett visst mått av proportionalitetstänkande i princip alltid har funnits med (låt vara att man alltid, i större eller mindre utsträckning, låtit andra hänsyn konkurrera med proportionalitetshänsynen). Straffmätningen byggde exempelvis också före påföljdsbestämningsreformen år 1989 i huvudsak på ett proportionalitetstänkande. Jfr Nytt straffsystem, Rapport 1977:7 (Brå) s. 194. I grunden torde kunna sägas att ett straffsystem som helt frigör sig från tanken på rättvis bestraffning inte längre kommer att uppfattas som ett straffsystem (utan som någonting annat); jfr t.ex. Quinton, On Punishment, Analysis, vol. 14, no. 6, 1954 s. 133 ff. 16 Det är sålunda möjligt att principer som in dubio pro reo och nulla poena sine culpa har negativa effekter från allmänpreventiv synvinkel, men det är få som ifrågasätter att de bör utgöra grundbultar i straffrättssystemet (vilket kan sägas påvisa att principen om rättvis bestraffning fyller en mycket basal funktion).

brottsprevention;17 mot den typen av brottsprevention kan jag inte se att det finns någonting att invända från de utgångspunkter som här diskuteras. Jag förnekar inte heller att brottsprevention är en av polisens allra mest centrala uppgifter.18 Preventionismen skapar emellertid lätt ett tryck på utvidgade och mer effektiva befogenheter för polisen. Om man har problem att beivra viss brottslighet ses detta närmast med automatik som ett systemfel (jfr avsnitt III.c.3).

III) Två centrala exempel
a) Inledning
1. Om vi övergår till att söka konkreta exempel på hur preventionismen visar sig, behöver man inte leta vare sig särskilt länge eller ihärdigt, och exempel kan hämtas både från Sverige och från andra länder.
    2. Jag har, trots att uppsatsens tema är internationella trender, valt att bygga på svenska exempel. Detta val kan motiveras dels med att uppsatsen i första hand riktar sig till en svensk publik (som har lättare att relatera till den svenska lagstiftningen), dels med att denna inriktning gör trendskissen immun mot invändningar av typen: ”så kanske de gör [i landet X eller Y], men så gör vi inte här hemma”. Till detta kan läggas kan att de åtgärder som hänvisas till antingen har föranletts av internationella instrument eller har sin bakgrund i utländsk reglering.

b) Kriminaliseringar i förfältet
1. Ett första exempel som bör framhållas i det här sammanhanget är att antalet bestämmelser som kriminaliserar gärningar som ligger i förfältet till skada har ökat. Det gäller bl.a. självständiga kriminaliseringar av gärningar som på ett eller annat sätt innefattar fara eller risktagande, men också, och framför allt, kriminaliseringar som möjliggör ingripande på ett tidigt stadium i mer eller mindre väl utformade brottsplaner, t.ex. kriminalisering av olika typer av förberedelsegärningar.19 2. Beträffande den svenska lagstiftningsfloran kan t.ex. hänvisas till att terroristbrott kan förövas redan genom t.ex. vapensmuggling förutsatt att gärningsmannen agerar med terroristsyfte. Till detta skall sedan läggas att såväl försök som förberedelse och stämpling till terroristbrott har kriminaliserats. Som terroristbrott definieras alltså förstadier till själva terrorismen och därpå läggs sedan en kriminalisering av förstadier till dessa förstadier.20 3. På ett liknande sätt kan vi se att insamlande, tillhandahållande och mottagande av pengar i syfte att, eller med vetskap om att, peng-

17 Se härom t.ex. Sarnecki, Introduktion till kriminologi, Lund 2003 s. 390. 18 Se t.ex. 2 § 1 polislagen (1984:387). 19 Se allmänt om legitimationsfrågor rörande förfältsdelikt, Asp, Från tanke till gärning, Del I, Legitimationsfrågor rörande förfältsdelikt, Uppsala 2005. 20 Se lagen (2003:148) om straff för terroristbrott 2–4 §§.

arna skall användas för att föröva särskilt allvarlig brottslighet har kriminaliserats i lagen om finansiering av särskilt allvarlig brottslighet. Också i det här fallet — där vi uppenbarligen befinner oss mycket långt ifrån den skada som ytterst skall förhindras — har man kriminaliserat gärningar som endast utgör förstadier till brottet (i det här fallet försök).21 4. Om vi förflyttar oss ned till nivån för mer vardaglig brottslighet så utreds just nu frågan om kriminalisering av grooming av riksåklagaren Fredrik Wersäll.22 Här finns det naturligtvis redan i dag bestämmelser som är möjliga att använda i fall där groomingen leder någonstans, men frågan är nu om man skall kunna ingripa på ett tidigare stadium (t.ex. när personen tar kontakt via datorn, när ett möte avtalas osv.).23

c) Ökat intresse för tvångsmedel och information
1. Som ett andra exempel vill jag framhålla att man kan se att intresset för tvångsmedel och informationsinhämtning för att förebygga brottslighet har ökat. Nationellt har vi vilande lagförslag rörande buggning24 och preventiv användning av tvångsmedel.25 Vi kan också se att olika typer av preaktiva polismetoder diskuteras på både nationell och internationell nivå, och också inom EU kan man se instrument med den här inriktningen, bl.a. förslaget till rambeslut om utbyte av uppgifter enligt principen om tillgänglighet26 osv. 2. Det förslag som är mest intressant i samband med en diskussion om preventionismens utbredning är naturligtvis att det nu finns konkreta förslag om användning av tvångsmedel för att förebygga brott. Den här konstruktionen har tidigare bara funnits i utlänningslagstiftningen27 — och den har då — av olika statliga utredningar — ansetts kunna legitimeras bara:

”av det skälet att de riktar sig endast mot en mycket liten grupp personer som vi inte vill ha kvar i landet därför att de anses representera en fara, men som ändå tillåtits stanna här av humanitära skäl”.28

21 Se lagen (2002:334) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, m.m. 2–4 §§.22 Uppdraget gavs i början av år 2006 och skall redovisas i maj 2007. 23 Jfr beträffande motsvarande diskussion i Norge: http://www.odin.no/filarkiv/ 285353/Sammendrag_seminar_grooming.pdf. 24 Se bl.a. SOU 1998:46, Om buggning och andra hemliga tvångsmedel (där också frågan om s.k. preventiv användning diskuteras), prop. 2005/06:178, Hemlig rumsavlyssning samt riksdagens protokoll 2005/06:132. 25 Se bl.a. Ds 2005:21, Tvångsmedel för att förebygga eller förhindra allvarlig brottslighet, prop. 2005/06:177, Åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott samt riksdagens protokoll 2005/06:132. 26 KOM(2005) 490 slutlig. Se härom t.ex. Justitiedepartementets faktapromemoria 2005/06:FPM 27 (tillgänglig på riksdagens hemsida: http://www.riksdagen.se/webbnav/index.aspx?nid=251&dok_id=GT06FPM27&rm=2005/06&bet=F PM27). 27 Se lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll 18–22 §§. 28 Se SOU 1989:104 s. 220 och SOU 1990:51 s. 170. Jfr även SOU 1998:46 s. 330 ff.

3. Till detta bör sedan läggas att det finns goda skäl att se straffrätten och de straffprocessuella tvångsmedlen i ett sammanhang. Kriminalisering av förberedande gärningar är av intresse inte bara i repressivt syfte, utan också just därför att de ger möjlighet att använda traditionella straffprocessuella tvångsmedel i preventivt syfte (man utreder visserligen misstänkt brottslighet, dvs. förberedelsen, men kan vara minst lika intresserad av att i preventivt syfte gripa in i brottsplanen).29 Man kan också säga att kriminalisering av gärningar som inte orsakar skada — väldigt allmänt och förenklat — tenderar att leda till krav på utökade befogenheter för polis och åklagare.30 Eftersom brotten i stor utsträckning är offerlösa på detta stadium kan det vara svårt att beivra dem med reguljära medel, varvid det lätt uppstår ett tryck på utökade befogenheter (”hur skall vi kunna förhindra att planerad brottslighet realiseras om vi inte har bättre medel till vårt förfogande?”).31

IV) Risker
a) Inledning
1. Efter att ha givit de här exemplen skall jag nu övergå till att peka på några faktorer som gör att preventionismen — om den tillåts dominera alltför mycket — kan utgöra en fara för både den liberala rättsstaten och för de värden som man kan sammanfatta under beteckningen humanitetsprincipen.32 2. De faror som skisseras kan måhända förefalla vara mindre relevanta (eller överdrivna) i en svensk — traditionellt relativt måttfull och balanserad — kontext. Detta hindrar emellertid inte — om inte annat för att vi skall kunna undvika farorna — att det finns skäl att diskutera dem. I sammanhanget kan bl.a. hänvisas till att den tekniska utvecklingen redan i dag skapar oanade möjligheter till kontroll och övervakning, till att det stora förtroende som svenska myndigheter åtnjuter hos medborgarna på sitt sätt gör oss mer ”mottagliga” för långtgående befogenheter å statens sida osv.

b) Preventionismens logik
1. Den första riskfaktorn jag vill framhålla är att preventionismens inneboende logik — på sätt som framhållits av Winfried Hassemer — öppnar dörren för en slags måttlöshet eller gränslöshet eftersom logiken i grunden är empirisk snarare än normativ:

29 Se t.ex. Asp, Från tanke till gärning, Del I, Legitimationsfrågor rörande förfältsdelikt s. 27 och 85 samt NOU 2003:18 s. 174 (Husabø). 30 Jfr t.ex. Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, Stockholm 2001 s. 22 f och 166. 31 Jfr även Träskman, Drakens ägg — den narkotikarelaterade brottskontrollen, i Victor (red.) Varning för straff: Om vådan av den nyttiga straffrätten, 1995 s. 157 ff. 32 Se Jareborg, Humanitet och straffbestämning, Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, 2000 s. 435 ff och Ulväng, Påföljdskonkurrens — problem och principer, Uppsala 2006 s. 102 ff.

”Das zentrale normative Problem des Präventionsparadigmas … ist seine Maßlosigkeit. Die Grenze der Abschreckungsdrohung, das Ende der Bemühungen um Resozialisierung sind nichts anderes als der jeweilige Eintritt des Erfolgs, die Verwirklichung des präventiven Zwecks; die Schranken der Prävention sind von empirischen, nicht von normativen Parametern bestimmt. Anders als eine als Vergeltung oder Antwort gedachte und gehandhabte strafrechtliche Reaktion, die ihr Maß in sich hat, weil sie dem, worauf sie antwortet, angemessen sein muß, hat Prävention keine Antenne für Übermaß. Sie muß nach ihrer eigenen Logik den kleinkriminellen Hangtäter bis an den Sanktnimmerleinstag zu bessern versuchen und immer neue Drohungen und Zwänge ins Werk setzen, wenn die Abschrekung mit den bisher verwendeten Instrumenten nicht zu erreichen ist.”33

Det sagda kan möjligen låta svårbegripligt och jag skall därför försöka illustrera och ytterligare utveckla tankegången med ett par exempel.

Straffrätt (retributivistisk) mot straffrätt (preventionistisk)
2. I ett första steg skulle jag vilja sätta in preventionismen i straffrätten och ställa två sorters straffsystem mot varandra. Antag att vi å ena sidan har en renodlat preventionistiskt inriktad straffrätt (ett system som har prevention som yttersta mål och som också låter den genomsyra hela verksamheten); antag vidare att vi å andra sidan har en retributivt inriktad straffrätt (ett system som visserligen har prevention som yttersta syfte, men som verkar genom konsekvent upprätthållen rättvis vedergällning). Vi kan då lätt se att det i det sistnämnda systemet finns vissa begränsningar inbyggda som hänger samman med att systemet verkar just genom rättvis vedergällning. Det är så att säga förutsatt att de straffrättsliga reaktionerna skall utgöra någon form av svar på gärningen. Det hindrar ju inte brutalitet och stränghet (vilket bl.a. illustreras av talionsprincipen), men det finns en normativt grundad måttstock såtillvida att det skall råda en relation eller proportion mellan brott och straff. I det förstnämnda systemet saknas de här begränsningarna; vad som är ett rimligt straff och en rimlig kriminalisering styrs inte längre i grunden av normativa överväganden, utan av empiriskt grundade prognoser och av effektivitetshänsyn. Måttlösheten har därmed fått in en fot i straffrätten. Om det skulle visa sig vara effektivt att tillämpa ”three strikes and you are out” så finns det inga hinder mot att bestraffa snatteri av en pizzaslice med mycket långa fängelsestraff. Motsvarande exempel kan ges exempelvis när det gäller principerna nulla poena sine lege (legalitetsprincipen), nulla poena sine culpa (skuldprincipen) och in dubio pro reo (principen om att brott skall styrkas utom rimligt tvivel).
    3. I sammanhanget kan vara värt att framhålla att det inte är någon slump att den renässans för proportionalitetstänkandet som vi har upplevt bl.a. i Sverige, i mångt och mycket bottnar i en reaktion mot mycket ingripande straffrättsliga reaktioner utdömda på preventiv

33 Hassemer, Strafrecht, Prävention, Vergeltung, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2006 s. 270.

grund.34 Man skulle kunna säga att straffvärdeideologin är baserad på en kritik av långtgående preventionism på påföljdsområdet.
    4. Slutligen bör kanske tilläggas att straffrättens ineffektivitet tenderar att göra en preventionistisk straffrätt särskilt farlig; eftersom man generellt sett inte kommer att uppnå särskilt mycket genom de straffrättsliga åtgärderna (man kommer i regel att ha fortsatta problem med brottsligheten) kommer det ofta, och givet den preventionistiska utgångspunkten, att finnas skäl att successivt skärpa reaktionsgraden.

Straffrätt (odefinierad) mot andra ingripanden i preventivt syfte
5. Ytterligare ett steg ut mot det måttlösa får vi om vi, i ett andra steg, lämnar straffrättens domäner och jämför en preventionistisk straffrätt med andra preventionistiska åtgärder. En gräns finns nämligen alltid när det gäller den materiella straffrätten och det är att straffrätten naturligen har en koppling till den begångna gärningen. Straffrätten kan sägas vara begreppsligt bunden och begränsad såtillvida att varje form av straffrätt (oberoende av ideologi) handlar om att reagera på någorlunda väl avgränsade gärningar.35 Vilka påföljdsbestämningsprinciper man än tillämpar och hur måttlös man än väljer att vara i sin repressiva verksamhet, finns alltså en begränsning som hänger samman med straffrättens begreppsliga bindning till den enskilda gärningen.36 6. Annorlunda ser det ut om vi med de preventionistiska glasögonen på skall förhindra att brott begås; här finns inte längre några fasta gränser vare sig för vilka åtgärder som kan vidtas eller för vad som kan tänkas vara en rimlig åtgärd. Den allmänna prospektiva proportionalitetsprincipen37 — att använda medel måste stå i rimlig relation till de mål man önskar uppnå — finns naturligtvis i botten, men den är ganska lätt att komma runt genom att ange ett tillräckligt angeläget mål. Vad är t.ex. rimliga åtgärder för att förhindra att ett fullsatt flygplan flyger in i Rosenbad eller i Riksdaghuset? Vad är rimliga åtgärder för att förhindra en attack med kemiska vapen mot Stockholm, Malmö eller Göteborg? Och vilka medel är rimliga i ett läge när katastrofen en gång har skett trots att man vidtagit alla möjliga preventionistiskt inriktade åtgärder?

34 Jfr t.ex. Nytt straffsystem, Rapport 1977:7 (Brå), exempelvis s. 86 f, 177 ff och 193 f. Se även Borgeke, Vilka grundtankar bör gälla för påföljdsbestämningen?, Flores juris et legum, Festskrift till Nils Jareborg, Uppsala 2002 s. 105 ff. 35 Teoretiskt kan man naturligtvis mer eller mindre helt frigöra sig från gärningar, men frågan är om vi inte därmed också frigjort oss ifrån det vi talar om såsom straffrätt. 36 Se om straffrättens temporala och kausala relation till gärningar, t.ex. Agge, Straffrättens allmänna del, Föreläsningar, Andra häftet, Stockholm 1961 s. 186 ff och Asp, EG:s sanktionsrätt — ett straffrättsligt perspektiv, Uppsala 1998 s. 306 f och 365 ff. 37 Se t.ex. Helmius, Proportionalitetsprincipen, i Marcusson (red.) Offentligrättsliga principer, Uppsala 2005 s. 107 ff (t.ex. s. 111) samt, avseende relationen till principen om straffvärdeproportionalitethärom, Asp, EG:s sanktionsrätt — ett straffrättsligt perspektiv, Uppsala 1998 s. 92 ff.

7. För att göra poängen klar kan man hänvisas till det faktum att det i USA numera verkar vara en kontroversiell fråga om det — i kampen mot terrorismen — är acceptabelt med tortyr och annan omänsklig och förnedrande behandling.

Intresset av prevention mot intresset av repression 8. I sammanhanget bör kanske framhållas att det sagda inte innebär ett förnekande av att intresset av prevention många gånger är större än intresset av repression. Den som vill argumentera för en preventionistisk hållning skulle t.ex. kunna hävda att intresset av att förhindra brott många gånger är minst lika starkt — om inte starkare — än intresset av att lagföra brott (och att det därför kan vara befogat att ta till mycket ingripande åtgärder). I detta ligger naturligtvis en viss sanning. Intresset av att förhindra ett allvarligt terroristbrott (jfr de nyss givna exemplen) är t.ex. så starkt att det är svårt att ens försöka värdera det. Man kan också säga att intresset av att lagföra enskilda brott inte skall övervärderas; en väldigt stor andel av de brott som begås klaras ju överhuvudtaget inte upp. Även om den här argumentation är förenklad — bl.a. kan ju pekas på att den generella repressionen i ganska stor utsträckning bidrar till prevention på ett allmänt plan — så kan jag nog i grunden acceptera utgångspunkten: intresset av prevention är inte sällan minst lika starkt som intresset av repression.
    9. Men den här utgångspunkt måste kopplas till vad jag nyss har sagt om preventionismens logik. Man skulle rent av kunna säga att det paradoxalt nog är — det ibland oerhört starka — intresset av prevention som gör preventionismen farlig som ideologisk utgångspunkt för brottsbekämpningen. En av straffrättens förtjänster (den har många mindre goda sidor) är att den genom kopplingen till det enskilda och det reaktiva är relativt ofarlig. Den kan därför faktiskt i viss utsträckning ses som frihetssäkrande.

c) Förändrad syn på medborgaren
1. Som en andra risk kan man peka på att preventionismen underblåser en tendens till dikotomisering av den officiella synen på medborgarna.38 Väldigt kort kan sägas att preventionismen tenderar att leda till en förskjutning av fokus, från skadliga gärningar till farliga gärningsmän (för att förebygga gäller det så att säga snarare att hitta farliga personer än att lagföra enstaka gärningar), och när det steget väl är taget är det inte långt kvar till en uppdelning av medborgarna, å ena sidan i de fullvärdiga medborgare som skall skyddas från faror, och ”de andra”, som närmast ses som farokällor; vi frågar oss så att säga inte längre vilken typ av straffrätt som är lämplig för att avhålla ”oss”

38 Se vidare Asp, Från tanke till gärning, Del I, Legitimationsfrågor rörande förfältsdelikt, Uppsala 2005 s. 75 ff.

från att begå skadliga gärningar, utan vilken typ av straffrätt som behövs för att skydda ”oss” från ”dem”.39 2. Det här har inte bara betydelse som en allmän stämningsmarkör utan också därför att — man genom språkanvändningen — skapar en tydlig motsatsställning som gör det lättare att införa och förstärka preventionistiska åtgärder. Långtgående integritetskränkningar och kriminaliseringar är lätta att acceptera så länge man är övertygad om att de är till för ”de andra” (snarare än för ”oss själva”). Som jag nämnde tidigare har åtminstone ett par statliga utredningar ansett att de särskilda reglerna om preventiv tvångsmedelsanvändning i utlänningslagstiftningen kunnat legitimeras bara eftersom de var riktade mot en speciell grupp som vi egentligen inte vill ha kvar i landet (det kan naturligtvis diskuteras om denna tanke är rimlig). Nu förs diskussioner om att göra likartade regler mer eller mindre generella. Borde inte detta leda till viss eftertanke?

d) Risker för ökad repression
1. För det tredje bör framhållas att det förhållandet att den preventionistiskt inriktade straffrätten är uttalat problemlösande också skapar ett tryck på att lagstiftaren skall agera för att lösa förekommande problem.40 På ett mer konkret plan skapar det här ett tryck mot:

•ökad repression (i första hand),41 men också •ett tryck på undantag från effektivitetsbegränsande straffrättsliga- och straffprocessuella principer, och •ett tryck på kriminaliseringar som snarare är utformade för att vara effektiva än för att avspegla verkligt straffvärt handlande.

2. Problemet med det här är att straffrätt sällan — åtminstone inte på egen hand — löser några problem vilket riskerar att skapa en olycklig spiral av:

39 Stulet från Duff: “[one] might say that criminal law policy should begin with the question of what kind of criminal justice is appropriate for us, as a society of fellow citizens — a question which is likely to point us towards at least central aspects of the defensive model; wheras the offensive model is generated more naturally if we begin by asking what kind of criminal justice system we need to deal with ‘them’ — the distinct and threatening class of ‘criminals’.” (citerat av Jareborg, Vilken sorts straffrätt vill vi ha?, i Victor (red.) Varning för straff: Om vådan av den nyttiga straffrätten, Stockholm 1995 s. 30). Jfr även Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, Stockholm 2001 s. 152 och 155 ff. 40 Se för exemplifiering, Träskman, Drakens ägg — den narkotikarelaterade brottskontrollen, i Victor (red.) Varning för straff: Om vådan av den nyttiga straffrätten, Stockholm 1995 s. 157 ff. 41 I sammanhanget kan man jämföra med (och reflektera över) utvecklingen av fångtalen och genomsnittsstraffen i Sverige.

•kritik som grundar sig på otillräcklig effektivitet, •symbolisk lagstiftning (lagstiftning som antas utan att det finns skäl att tro att den har någon reell betydelse),42 och •prestationsunderskott (lagstiftningen lever inte upp till vad den lovar).43

Det här skapar naturligtvis sammantaget en grund för ytterligare kritik, nya kriminaliseringar och en successivt ökad repressionsnivå och ytterligare tryck på undantag från effektivitetsbegränsande (men för individen skyddande) principer och regler.

e) Kommentarer
1. När detta sagts bör åter betonas att jag talar om en tendens. Vi har inte nödvändigtvis — såsom den Columbus som trodde att världen var rund — seglat för långt och trillat över kanten. Straffrättspolitiken i vid mening kan emellertid liknas vid en seglats på ett hav där vindar vänder och blåser i olika riktningar, och för den som styr skutan är det klokt att hålla reda på vindriktningen.
    2. Att jag påstår att det är lätt att finna exempel på preventionism innebär alltså inte att jag hävdar att preventionismen är den enda eller nödvändigtvis dominerande tendensen i den moderna straffrätten (bl.a. kan ju sägas att en stor del av den existerande straff- och straffprocessrätten är gammal och bygger på äldre och högst varierande ideologier). Med andra ord: preventionismen är måhända inte den helt dominerande tendensen, men det finns tvivelsutan en tendens till preventionism.
    3. Innan jag avslutar skulle jag också vilja framhålla att det vad gäller brottsbekämpning — precis som när det gäller mänsklig rörelse — är lättare att gå framlänges än baklänges, dvs. det är ofta lättare att införa något nytt än att ta ett steg tillbaka, lättare att införa nya regler än att undanröja dem och det här problemet förstärks naturligtvis om det bakom utvecklingen ligger internationella överenskommelser, som man inte kan frånträda hur som helst. Det sagda gör att man gärna skulle se ett slags försiktighetshetsprincip i tillämpning.44

V) Avslutning
1. Om man skall försöka sammanfatta det jag har sagt kan sägas att en tydlig tendens är att många inom straffrättsvetenskapen oroar sig lika mycket över reaktionerna på de hot och risker som finns i det moderna samhället som de oroar sig över hoten och riskerna i sig. Denna orosfördelning kan förklaras bl.a. av en insikt om att vi måste ha re-

42 Den här beskrivna spiralen som löper från empiri till symbolism kan sägas lösa upp den ovan (se vid not 4) beskrivna paradoxen. 43 Se t.ex. Jareborg, Vilken sorts straffrätt vill vi ha?, i Victor (red.) Varning för straff: Om vådan av den nyttiga straffrätten, Stockholm 1995 s. 31. 44 På symposiet beskrevs detta på ett elegant sätt av Gunnel Lindberg som påminde om vad man skulle kunna kalla ormprincipen (ormar kan som bekant inte ringla sig bakåt).

alistiska förväntningar på vilken nytta som kan åstadkommas genom straffrättspolitiska beslut och om att straffrättspolitiska beslut i realiteten kan vara mycket kostsamma (i termer av frihetsförluster, lidande och pengar).
    2. Man skall naturligtvis inte förneka att lagstiftaren många gånger står inför svåra avvägningar — också inom straffrättsvetenskapen diskuteras naturligtvis hur man skall hantera de hot som samhället ställs inför — men jag tror ändå att det är viktigt att påminna om att frihet ofrånkomligen är ett tillstånd förknippat med risker.