NÅGRA ORD OM EDSFORMULERINGEN I S. K. BARNUPPFOSTRINGSMÅL
AV
IVAR AFZELIUS.
I sitt vid slutet av förra året avgivna förslag till revision av giftermålsbalken III har lagberedningen behandlat de oäkta barnens rättsställning. Utan att ingå på de många intressanta frågor, som här möta, har jag trott det kunna vara lämpligt att med anledning av betänkandet upptaga en för vår rättspraxis synnerligt viktig detalj — om formuleringen av ed i mål angåendeskyldighet för den instämde mannen att utgiva uppfostringsbidrag för ett utom äktenskapet fött barn.
Vem som är far till ett barn, kan icke styrkas på samma sätt, som när det är fråga om vem som är barnets moder; man är hänvisad till att av vissa kända fakta draga slutsatser, vilka i rättssäkerhetens intresse kunna erhålla kraft av legala presumtioner. Gäller frågan oäkta barn, äro bevisvanskligheterna särskilt stora. Här skall först styrkas, att samlag med en viss man ägt rum, men också fastställas, att detta samlag haft barnets födelse till följd. Redan för samlagets konstaterande tryta oftast de vanliga bevismedlen, och beträffande sammanhanget mellan samlaget och födseln är man hänvisad till vad vetenskaplig insikt och erfarenhet giva vid handen. Även med denna hjälp kan man icke komma längre än till en viss grad av sannolikhet, vilken alldeles förfaller, där modern under samma tid haft samlag även med någon annan. När man tar i betraktande svårigheterna så i ena som i andra hänseendet, kan man måhända lättare förstå den franska rättens: la reclierchede la paternité est interdite, man kan förstå, att denna regel även i länder, där den först genom erövrarens maktspråk införts — t. ex. Sydtyskland — kunnat finna energiska förespråkare. För oss är en sådan regel — som för övrigt är på väg att försvinna ur den franska rätten — obillig, onaturlig. Det barn, somblivit satt i världen, har en naturlig rätt mot den, som givit
det upphov, och denna rätt är det samhällets plikt att taga tillvara och göra gällande, så vitt det är möjligt.
Men huru skall detta ske, under vilka förutsättningar kan denna fadersplikt utkrävas? Närmast ligger ju att grunda den på ett bevisat faderskap. Där icke faderskapet kunde bevisas, skulle alltså denna plikt icke kunna utkrävas. Även om man ville nedsätta de vanliga anspråken på bevisning och nöjas med en grad av sannolikhet, som ej innebure full visshet, skulle man ej sällan stanna vid att möjligheten vore given, men icke ens en grad av sannolikhet uppnådd, med vilken man rimligen kunde nöjas såsom bevis om faderskapet. Man skulle då från den givna utgångspunkten nödgas uttala ett: non liquet. Men ett sådant resultat är från den sociala rättfärdighetens synpunkt uppenbart otillfredsställande. Och man ser därföre, huru lagstiftaren söker på olika sätt — genom att utesluta invändningom samlag med flera män, genom uppställande av legal presumtion om en viss konceptionstid såsom avgörande — undgå en dylik konsekvens.1
Vår rättsuppfattning, sådan den sedan långt tillbaka tillämpats är icke denna s. k. civilrättsliga; »barnuppfostringsmålen» betraktas och behandlas såsom brottmål. Det är här fråga omen causa criminalis; lägersmålet, som visserligen numera i regeln icke är belagt med straff, medför dock den påföljd, att lägersmannen förpliktas att utgiva underhåll åt det barn, till vilket han på grund av lägersmålet kan vara far. Det faller sig då också naturligt, att han icke till sitt fritagande kan åberopa, att måhända också en annan av samma grund skulle kunna underkastas enahanda påföljd. Det är alltså icke det bevisade eller åtminstone sannolika faderskapet, som enligt denna s. k. deliktståndpunkt medför underhållsplikt, det är endast möjligheten av faderskap.
På vilken grund än lagstiftningen i detta ämne må byggas, måste vid tillämpningen oftast för konstaterande av samlaget tillgripas ed, vilken enligt vår rätt lägges på mannen såsom värjemålsed. Sedan lång tid tillbaka plägade åt denna ed givas den avfattning, att den edspliktige skulle betyga, att han icke med barnaföderskan haft samlag å sådan tid, att »han kunde vara fader till det av henne framfödda barnet». En sådan av-
fattning är uppenbart stridande mot de grunder, vilka eljest gälla för den normerade eden. Den lägger i den edspliktiges skön att avgöra en fråga, som endast sakkunskapen kan bedöma; den så gott som inbjuder den edspliktige att gå eden på grund av antaganden, som äro oriktiga eller betydelselösa, — såsom att, endast när samlaget ägt rum en viss dag före födseln, det kan hava medfört denna följd, eller att en annan man snarare än han bör anses vara den rätte barnafadern. En sådan ed äro förenlig med nutida begrepp om rättsskipning; den tillhör i själva verket ett skede av vårt rättegångsförfarande, vilket ligger bortom 1734 års lag, den är en »purgationsed» av den gamla typen, en ed, varigenom den tilltalade kort och gott »svor sig ur saken». Man kunde nästan vara frestad att tro, att det gynnande av kvinnan, som ligger i de utomordentligt ringa anspråken på bevisning för att till ed skall dömas, föranlett, att å andra sidan åt mannen lämnats frihet att själv med sitt samvete avgöra, om han ville vidkännas faderskapet eller icke.
Huru än härmed må vara — redan länge har man erkänt, att en sådan formulering av eden är otillfredsställande och att eden även här bör avse ett faktum, icke ett omdöme. Under de senaste åren har därför edstemat så ändrats, att det ålagts den edspliktige att betyga, att han icke under viss, i edstemat angiven tid haft samlag med modern. Denna tid har i allmänhet räknats från och med den 196:te t. o. m. den 316:de dagen före födseln. Utan tvivel ansåg man sig, när tiden så bestämdes, vara i överensstämmelse med den medicinska vetenskapens ståndpunkt i fråga om den s. k. konceptionstidens beräkning. Meningarna hava emellertid bland vetenskapens målsmän städse varit delade i detta stycke, och detta förhållande har även fått uttryck i rättspraxis genom avvikande meningar om tidsbestämningen; känslan av osäkerhet har till och med varit så stark, att man kastat yxan i sjön och, med återgående till den gamla formuleringen, velat lämna åt den edspliktige själv att bringa klarhet i detta mysterium.1
Lagberedningen har stått inför samma problem. Ed blir även efter dess förslag det praktiskt sett huvudsakliga bevismedlet, och edens normering måste grundas på konceptionstidens beräknade längd. Angående denna fråga har därför inhämtats
yttrande från medicinalstyrelsen, som i sin ordning hört karolinska institutets lärarekollegium; bådas utlåtanden grundas på en av prof. Key-Åberg verkställd utredning i ämnet, vilken jämväl åtföljer lagberedningens betänkande.1 Naturligtvis förtjäna dessa autorilativa uttalanden även från gällande rättsståndpunkt den största uppmärksamhet.
Prof. Key-Åberg lämnar en utförlig redogörelse såväl för olika länders lagstiftning som för medicinska vetenskapsmäns uttalanden angående avlelsetidens beräkning. Detta vetenskapliga material giver ett starkt intryck av ämnets vansklighet, och det erkännes, att »det från medicinskt håll lämnade biologiska bidraget till bevisning i faderskapstvister, generellt sett, är och ganska säkert för all tid kommer att bliva kännetecknat av en allt annat än önskvärd ofullkomlighet». Såsom slutresultat framhåller han, att den i kontinental lagstiftning upptagna bestämmelsen om en på absolut sätt bestämd avlingstid såsom presumtion för faderskap icke är efterföljansvärd, och att »från medicinsk synpunkt sett allt synes tala för att tvister av faderskapsnatur i rättvisans och billighetens intresse bäst avgöras på den fria bevisningens väg. Skulle det emellertid av juridiska eller andra skäl visa sig nödigt att fixera en sådan avlingstid, borde denna naturligtvis bliva till sina gränser, biologiskt sett, så riktigt bestämd som möjligt.» Såsom övre gräns för en sådanan gives den 300:de dagen före födseln, såsom nedre den 200:de. Såväl karolinska institutets lärarkollegium som medicinalstyrelsen hava anslutit sig härtill; skulle i lag införas en viss avlingstid såsom presumtion för faderskap, borde den räknas så som nyss angivits, men i allt fall borde en sådan bestämmelse kompletteras med rätt till fri, på sakkunnig utredning grundad bevisning om en före den 200:de eller efter den 300:de dagen inträffad födelse.
Lagberedningen har icke upptagit någon bestämd konceptionstid såsom presumtion för faderskap; frågan därom skall avgöras på den fria bevisprövningens väg. Men saken underlättas betydligt av bestämmelserna i övrigt. Ty ehuru förslaget anger sig vila på civilrättslig grund och överallt talar om faderskap och faderskapsbevisning, icke blott uteslutes ur rättegången exceptio plurium concumbentium, utan utmynnar »faderskaps-
bevisningen» i konstaterandet av ett samlag å tid, »då barnet kan hava avlats». Det är sålunda möjligheten, icke den övervägande sannolikheten, som är avgörande. Det är sociala hänsyn, som — med allt fog — framtvingat dessa avvikelser från utgångspunkten.
Från vår nuvarande rätts ståndpunkt grundas såsom förut framhållits underhållsplikten icke på bevisat eller presumerat faderskap, utan på ett faktum, som kan hava givit barnet upphov. Det är av vikt att fasthålla detta: det erfordras för underhållsskyldighets åläggande icke ens sannolikhet för att barnet avlats vid ett visst samlag, endast möjligheten därav.1 Men naturligtvis icke en abstrakt möjlighet, utan möjlighet i det konkreta fallet. Det gives visserligen en konceptionstid, som i vanliga fall kan utan fara för misstag tillämpas, men den passar icke för alla; det gives företeelser, som betinga en kortare eller en längre. Den föreliggande medicinska utredningen är för vår rättspraxis av stort värde såsom vägledning i fråga om vilken tidslängd för vanliga fall kan användas vid konceptionstidens beräknande. Denna utredning giver vid handen, att den nu använda tidslängden är för vid; möjligheten av en födsel 196:te—316:de dagen efter samlaget är väl icke utesluten, men antagandet av en barnsbörd, så sen eller så tidig, som yttergränserna angiva, betingas av särskilda omständigheter, i all synnerhet det framfödda fostrets utvecklingsgrad. Det är därför påkallat, alt denna tidslängd förkortas, och torde den på grund av dessa autoritativa uttalanden böra räknas f. o. m. 200:de t. o. m. 300:de dagen före födseln. Det synes visserligen vid övervägande av den förebragta utredningen kunna ifrågasättas, huruvida icke även denna tidsbestämning är nog vid och om icke särskilt den nedre gränsen borde för de vanliga fallen sättas högre,
t. ex. till 230:de eller 240:de dagen före födseln, så att för antagande av kortare konceptionstid borde fordras förekomsten av särskilda skäl. För närvarande synes emellertid anledning saknas att frångå nämnda tidsbestämning.
En avvikelse från denna — som man, ehuru något oegentligt, kunde kalla — normaltid måste bliva beroende av särskilda omständigheter i det föreliggande fallet. Dessa hänföra sig såsom nämnt väsentligen till barnets utvecklingsgrad vid födseln, men kunna också avse förhållanden beträffande modern. Om barnets utvecklingsgrad bör därför tillgänglig upplysning inhämtas. Genom cirkulär av medicinalstyrelsen är barnmorskorna ålagt att anteckna barnets vikt, och även andra källor till upplysning inämnda hänseende kunna vara för handen. I tvivelaktiga fall, där avvikelse från normaltiden kan ifrågasättas, torde medicinalstyrelsens utlåtande böra inhämtas. Naturligtvis måste all utredning i sådant hänseende föregå edens formulering; sedan edgångsbeslutet meddelats, kan ändring där i icke ske utan dess överklagande och beslut av högre rätt.