NÅGRA SPÖRSMÅL ANGÅENDE STÄLLFÖRETRÄDARSKAP I RÄTTEGÅNG.

 

(ÅKE HASSLER: Om ställföreträdarskap i rättegång enligt svenskrätt. Lund 1920. Lindströms bokh. 8:o. 321 s. Kr. 12.00.)

 

AV
PROFESSOR E. KALLENBERG.

 

    Avhandlingen, som av författaren utgivits för vinnande av juridisk doktorsgrad, har ej blott såsom prov i nämnda avseende godkänts utan jämväl förskaffat författaren docentur i processrätt vid universitetet i Lund. Att avhandlingen är förtjänstfull, framgår redan härav. Den delvis ganska ingående kritik, som jag i det följande ägnar några i avhandlingen behandlade spörsmål, är följaktligen icke uttryck för något underkännande från min sida av arbetet i det stora hela. Denna kritik är i främsta rummet att uppfatta så, att jag begagnar mig av ett lämpligt tillfälle att i tryck ingå i undersökning av frågor, som jag sedan länge haft anledning tänka på.
    Sitt ämne har författaren disponerat på följande sätt. En utförlig dogmatisk inledning (44 s.) utgör början. De grundläggande begreppen och allmänna problemen inom ställföreträdarskapsläran äro här behandlade. Därefter följer en historisk inledning (s. 45 — 118), tillen huvuddel ägnad åt framställningen av rätt och rättsutveckling under 1600-talet. Bokens återstående och ansenligaste del (sid. 119 — 321) angår gällande rätt. Denna tredje avdelning är uppdelad i tre kapitel. I kap. 1 talas om ställföreträdarskapet i processrätten, i kap. 2 om den processuelle ställföreträdarens handling och i kap. 3 om rättsverkan av ställföreträdares processhandling. I kap. 2 skiljes vidare emellan och behandlas i olika underavdelningar: 1) handlingens innehåll, subjektets allmänna bestämningar; 2) rättegångsfullmäktigens habilitet. Kap. 3 inrymmer underavdelningarna: 1) behörighetens processuella betydelse; processhandlingar med behörighet och negotiorum gestio i rättegång; 2) behörighet för processhandlingar; och 3) konkurrens mellan processhandlingar av olika ställföreträdare samt förhållandet emellan parts processhandling och ställföreträdares.
    Anmärkningar kunna enligt min mening med fog riktas mot systematiseringen i den huvudavdelning av arbetet, som handlar om gällande rätt. Låt vara att de synpunkter, som härvid varit bestämmande för författaren, skulle kunnat godkännas, därest uppgiften varit att skriva en inom privaträttens eller, kanske rättare, inom den allmänna rättslärans område fallande avhandling angående ställföre-

 

Svensk Juristtidning 1920. 

trädarskap över huvud, i ett processrättsligt arbete om ställ företrädarskap ha andra synpunkter anspråk på företräde. De skäl, som förmått författaren att, på sätt som skett, skjuta i förgrunden begreppen ställföreträdarens handling (den av ställföreträdaren i huvudmannens namn företagna processhandlingen) och hans behörighet samt att väsentligen inordna stoffet under därmed givna rubriker, torde vara att söka i de uttalanden, som förekomma å s. 15 och 127. På det förra stället heter det, att ställföreträdarens handling och hans behörighet äro de båda centrala elementen i ställföreträdarskapsläran. Å s. 127 har författaren — uppenbarligen med anslutning till vad även annorstädes (se sålunda ROSENBERG, Stellvertretung im Prozess s. 29) påståtts, nämligen att läran om ställföreträdarskapet i process är blotten beståndsdel av läran om processhandlingarna — yttrat, att då processuellt ställföreträdarskap är ett särartat sätt att företaga processhandlingar läran om detta institut har sin plats i avdelningen om processhandlingarna och deras företagande. Emellertid är det, åtminstone enligt mitt omdöme, otvivelaktigt, att begreppet processhandling icke kan vara grundläggande eller ens spela någon mycket framträdande roll vid systembildningen inom processrätten. Och vidare synes det mig icke kunna bestridas, att en framställning, som angår ett särskilt processuellt institut, icke bör anordnas utan hänsyn till, att framställningen har till föremål en del av ett större helt. Anordningen bör med andra ord vara gjord efter sådana grunder, att framställningen låter utan svårighet inrama sig i denna större enhet, hela processrättens system. Beaktar man detta, så lämnar konstruktionen av processen såsom ett rättsförhållande, det s. k. processrättsförhållandet, den ledande synpunkten i förevarande avseende. På grundvalen av denna konstruktion framstår läran om processubjekten, domstol och parter, såsom en huvudavdelning inom systemet och såsom en underavdelning inom läran om parterna läran om deras ställföreträdare. Fullföljer man vidare denna tankegång, så synes den första uppdelningen av ställföreträdarskapsläran böra grundas på skillnaden emellan ställföreträdare med behörighet och ställföreträdare utan behörighet (negotiorum gestio). Det egentliga ämnet, ställföreträdarskap med behörighet, uppdelas naturligt på två avdelningar, den ena om legala ställföreträdare, eller, enligt författarens terminologi, målsmän, den andra om fullmäktige. Det jämförelsevis lilla, som inom processrätten är att säga om det legala ställföreträdarskapet, har med den uppställning, som författaren valt, splittrats på ett flertal ställen, i det att författaren inom varje särskild underavdelning först talat om målsmanskap och därefter om fullmäktigskap; möjligheten att vinna en översikt och samlad kunskap om det legala ställföreträdarskapet har därigenom i rätt avsevärd grad försvårats. Vad jämväl beträffar det såväl kvantitativt som kvalitativt ojämförligt ansenligaste partiet av avhandlingen, eller det, som handlar om fullmäktigskap, torde den av författaren följda planen för framställningen i flera hänseenden vara icke fullt tillfredsställande. Detta

gäller om det i kap. 2 gjorda särskiljandet emellan subjektets allmänna bestämningar och rättegångsfullmäktigens habilitet. Det gäller vidare om planläggningen av kap. 3. Här kommer särskilt i betraktande, att avdelningarna 1 (behörighetens processuella betydelse) och 2 (behörighet för processhandlingar), av vilka den förra rörverkan av ställföreträdarens handlingar och den senare angår fullmakten samt behörighetens omfång, upphörande och ådagaläggande i rättegång, lämpligen bort byta plats åtminstone så till vida, som den närmare utredningen om verkan av ställföreträdarens handlingar bort komma efter redogörelsen för fullmakten samt behörighetens omfång och ådagaläggande; framhållas må dessutom, att kapitelrubriken (rättsverkan av ställföreträdares processhandling) synes föga passande för de under 2 behandlade ämnena.
    Ytterligare anmärkningar mot systematiken i arbetets huvudavdelning, gällande rätt, finnes det fog för. Det sagda må dock vara nog, i synnerhet som jag icke vill urgera vad jag i förevarande avseende har att invända därhän, att jag påstår, att författarens disposition i det stora hela gjort framställningen mindre redig eller i högre grad svårtillgänglig. En given olägenhet har arbetets planläggning medfört: arbetet har blivit kvantitativt större än som behövt bliva fallet, därest dispositionen skett efter de grunder, som jag i det föregående lämnat några antydningar om.

 

    I den dogmatiska inledningen har författaren djärvt upptagit till undersökning och tagit ställning till några av rättsvetenskapens svårare och mera omstridda spörsmål. Med hänsyn härtill och då författaren här över huvud rör sig på ett område, som sedan gammalt varit föremål för den trägnaste vetenskapliga bearbetning, framförallt av civilrättsteoretici men under en senare tid jämväl av processualister, och där litteraturen är av en mycket betydande omfattning, är det synnerligen förklarligt, att författaren ej kunnat bjuda på något verkligt nytt, liksom att några av de försök till lösning, som författaren uttalat sig för, näppeligen uthärda någon strängare kritisk granskning. Författarens framställning är icke dess mindre på en del punkter ej utan intresse, och i betraktande av den svenska juridiska litteraturens i ämnet ringa omfång vill jag för min del ej frånkänna denna avdelning av boken ett visst berättigande, ehuru det visserligen må betonas, att innehållet till ej ringa del icke påkallas av bokens egentliga syfte, behandlingen av gällande svensk rätt, och för detta syfte är utan större värde.
    I det närmast följande skall jag yttra mig om några av de frågor, vilka författaren sysslar med i sin dogmatiska inledning.
    Å sid. 8 ff. undersökes det gamla välkända spörsmålet om den begreppsliga skillnaden emellan ställföreträdare och bud. Den i nordisk doktrin förhärskande uppfattningen torde vara den, som framhålles i avtalskommitténs motiv s. 67 (se Förslag till lag om avtal m. m. 1914) såsom den teoretiskt riktiga. Enligt densamma är bud den, som överbringar en av annan avgiven viljeförklaring, ställföre-

trädare åter — särskilt tänkes härvid på fullmäktig — den, som själv i den andres ställe avgiver viljeförklaringen. Eller, för att uttrycka samma tanke något utförligare, budet endast frambär en annans viljeförklaring, men fullmäktigen fattar själv ett beslut och förklarar i huvudmannens namn sin egen vilja (jfr, bland andra, TRYGGER, Om fullmakt, 1884, sid. 1 ff. samt JUL. LASSEN, Læren om Aftaler, 1917, sid. 169). Denna distinktion torde kunna sägas bottna i IHERINGS bekanta särskiljande mellan budets faktiska och ställföreträdarens rättsliga medverkan vid en annans rättshandling, för såvitt nämligen IHERING därmed vill uttala, att verkan av budets handling icke är beroende av, huruvida det självt velat den av huvudmannen åsyftade rättsliga effekten, medan motsatsen är förhållandet beträffande ställföreträdarens handling. Däremot har IHERINGS åsikt, att budets handling icke är rättsligt nödvändig för huvudmannens rättshandling och att härutinnan ligger en skillnad emellan bud och ställföreträdare, icke vunnit gillande. Inom den svenska litteraturen har TRYGGER med rätta framhållit, att även budets handling måste sägas vara rättsligt nödvändig, i det att huvudmannens viljeförklaring icke kan erhålla bindande verkan, med mindre förklaringen frambäres till sin adressat genom budet. Budets handling kan således icke anses vara utan rättslig betydelse. Ej heller kan budet likställas med ett sådant medel för överbringandet av en viljeförklaring som en hund eller en brevduva. Då huvudmannen anförtrott sin viljeförklaring åt en med fri vilja utrustad människa, har budets vilja åtminstone i någon mån tillerkänts inflytande i avseende å rättshandlingen.
    Författarens utveckling av sin mening om skillnaden emellan ställföreträdare och bud kan sägas utgå från den punkt, till vilken jag i det ovanstående kommit. Författaren betonar, att budshandlingen är en handling av rättslig natur, men går ett steg längre och påstår, att budshandlingen är en rättshandling. (I förbigående må nämnas, att författarens bestämning av begreppet rättshandling ansluter sig till den av avtalskommittén antagna. Rättshandling säges vara en sådan privat viljeförklaring, som enligt sitt innehåll åsyftar att framkalla en viss rättslig verkan, och denna verkan anges bestå i ett grundläggande eller påverkande — vare sig förändring, uppehållande eller upphävande — av ett rättsförhållande). Att budets handling är en rättshandling framgår, enligt författarens förmenande, därav, att handlingen åsyftar att genom befordran av en viljeförklaring (nämligen huvudmannens) till dess adressat åstadkomma, att förklaringen får rättsverkan i enlighet med sitt innehåll. Budet befordrar viljeförklaringen i avsikt att framkalla nämnda rättsliga verkan. Då budshandlingen, enligt vad författaren vidare utför, är icke blotten rättshandling utan en rättshandling, företagen i huvudmannens namn, kommer författaren till den slutsatsen, att budets och ställföreträdarens handlingar äro av samma juridiska beskaffenhet och att budet är en underart av ställföreträdaren.
    Med författaren och de många av hans föregångare, som anse, att

ett begreppsligt särskiljande mellan fullmäktig och bud icke låter sig upprätthålla, kan jag för min del vara ense så till vida, som jag tror, att det icke är möjligt uppdraga en så klar och skarp gräns emellan det ena och andra begreppet, att varje särskilt fall kan bestämt karaktäriseras såsom ett buds- eller ställföreträdarfall. Frånsett sådana fall, där budets åtgörande verkligen är, av rent mekanisk natur, såsom brevbärarens framlämnande av brevet och dylikt, är det nog så, att skillnaden emellan fullmäktig och bud ej sällan är snarare kvantitativ än kvalitativ; det är fråga om ett mer eller mindre av fri viljebestämning och fritt bedömande från den av huvudmannen använde mellanmannens sida. Men att fördenskull över huvud förkasta den vedertagna distinktionen emellan fullmäktig och budbärare samt betrakta den senare såsom en ställföreträdare av särskilt slag, är enligt mitt omdöme ej försvarligt och kan, om man verkligen vill göra allvar av åsikten, leda till ohållbara praktiska konsekvenser. För att här blott hålla oss till den rent begreppsliga sidan av saken, så kan man icke med fog påstå, att i allmänhet i de fall, i vilka en person säges betjäna sig av ett bud såsom mellanhand, budet vill med sin handling åstadkomma, att den med huvudmannens viljeförklaring åsyftade rättsverkan kommer till stånd, att, såsom författaren uttryckligen påstår, budet har för avsikt att framkalla denna rättsverkan. Budet har i allmänhet ej alls något syfte i detta hänseende; dess syfte inskränker sig till att underrätta tredje man om huvudmannens viljeförklaring. Och vad mera är, budets syfte beträffande den rättsverkan, på vars framkallande huvudmannens vilja är riktad, är alldeles betydelselöst, en synpunkt, som, om den är riktig, gör det omöjligt att fasthålla vid författarens uppfattning av budet såsom ställföreträdare. Det ohållbara i författarens ståndpunkt torde tydligt framträda, om man ställer vid sidan av varandra olika budsfall. Brevbäraren vill författaren ej ha betraktad såsom bud, därför att han uppenbarligen icke kan ha något syfte att framkalla en rättslig verkan för huvudmannen. Antag nu, att det ärende, som budet skall uträtta, består i framlämnande av ett öppet papper, varå avsändaren nedskrivit en viljeförklaring, t. ex. ett försäljningsanbud. Är det nu verkligen rimligt att, i likhet med författaren (s. 12 not. 26), förklara framlämnandet vara "handlande av rent faktisk natur, där ej överbringaren känner förklaringens innehåll och vill framkalla en rättseffekt i överensstämmelse med detta", att alltså låta frågan, om överbringaren är att karaktärisera såsom bud i juridiskt teknisk mening eller ej, vara beroende av den tillfälliga omständigheten, huruvida överbringaren bryr sig om att läsa innehållet? För visso måste man svara nej. Och man må icke föreställa sig, att den tankegång, varåt det nu sagda giver uttryck, har tillämpning allenast beträffande befordrandet av skriftliga viljeförklaringar. Samma synpunkter möta jämväl, då det gäller muntliga meddelanden. Jämför sålunda å ena sidan budets återgivande av en förklaring, som är avfattad på ett för budet alldeles främmande språk, samt å andra sidan återgivandet av en förklaring, avfattad

på ett språk, som budet känner så pass mycket, att det kan genom reflexion och med tillhjälp av lexikon sluta sig till innehållet. Att i senare fallet göra mellanmannens karaktäriserande såsom bud i juridiskt teknisk mening beroende av, huruvida han är mer eller mindre nyfiken, kan jag ej finna riktigt.
    För övrigt synes åsikten, att budshandlingen är en rättshandling, icke stå i god överensstämmelse med det rättshandlingsbegrepp, som författaren själv accepterat. Det skiljes emellan huvudmannens handling, hans viljeförklaring, samt budets handling, som består i att befordra viljeförklaringen till dess adressat. Om nu med rättshandling förstås en viljeförklaring, som enligt sitt innehåll åsyftar att framkalla en viss rättslig verkan, så kan man svårligen karaktärisera budshandlingen såsom en rättshandling. Denna handling är ej i och för sig sådan, att den bringar till uttryck en vilja att framkalla den effekt, varpå huvudmannens vilja är riktad. ¹ Efter mitt förmenande kan man icke naturligen av budshandlingen läsa ut något annat syfte än att befordra viljeförklaringen; om någon vilja, riktad på åstadkommande av en viss rättsverkan, kan handlingen icke anses bära vittne. Därmed faller ock teorien om budshandlingens egenskap av rättshandling.
    En vida radikalare lösning än den författaren valt torde böra tillgripas, om man verkligen vill utplåna den begreppsliga skillnaden emellan ställföreträdare och bud och inordna budet i ställföreträdarekategorien. Man kommer till målet, om man gör gällande, att det över huvud icke föreligger någon viljeförklaring förr än i och med den s. k. budshandlingen. Budet liksom ställföreträdaren avgiver den viljeförklaring, som utgör rättshandlingen. Påstår man nu därjämte, att begreppet rättshandling icke innebär, att den handlande själv hyser någon på framkallandet av den rättsliga effekt, som förklaringen enligt sitt innehåll åsyftar, riktad vilja, så synes man ha lyckats i strävandet att draga ett streck över den hävdvunna distinktionen emellan ställföreträdare och bud. På denna teori, som utförligt framställts av ROSENBERG, anf. arb., kan jag ej här närmare ingå. För min del gillar jag ej densamma.
    Att den begreppsliga skillnaden emellan fullmäktig och bud icke kan utan vidare utmönstras enligt positiv svensk civilrätt, framgår av avtalslagen, som i § 32 omnämner budet. Även inom processrätten är skillnaden ej utan betydelse, då ju ett handlande genom bud kan förekomma jämväl i process. Något större praktiskt intresse kan ämnet dock ej göra anspråk på för processrättens del; det ligger nämligen i sakens natur, att det endast inom mycket trånga gränser kan vara part medgivet att handla genom bud. Författaren har över huvud ej lämnat någon särskild utredning av budsinstitutet inom vår processrätt.

 

    Huvudintresset i den dogmatiska inledningen anknyter sig till den

 

¹ Det förutsättes härvid, att budet verkligen uppträder såsom bud, d. v. s. såsom den där överbringar en av annan avgiven viljeförklaring.

framställning, som angår behörigheten, vars stora och självständiga betydelse inom ställföreträdarskapsläran starkt betonas. Särskilt fullmaktsbegreppet säges först genom uppställandet av begreppet behörighet erhålla sin rätta belysning. Jag är för min del övertygad om, att författaren ansenligt överskattat värdet av detta begrepp. Det kan enligt min mening endast spela en skäligen underordnad roll, väl ej i systematiskt men säkerligen i konstruktivt avseende, framför allt vid bestämmandet av fullmaktsbegreppet. Hade författaren ännu mera djupgående än han det gjort undersökt vad behörighet egentligen är, hade han sannolikt gått fri från ifrågavarande överskattning.
    Behörighet är enligt författarens definition det rättsfaktum, som till huvudmannens rättssfär överför verkan av ställföreträdarens handling (sid. 15). Det är uppenbart, att författaren icke syftar på sådana fakta som förmyndareförordnande eller befullmäktigande, ty i sådant fall skulle han ej skilja mellan behörigheten och dess uppkomstgrund, och detta gör han. Vad behörighet icke är, uttalar författaren tydligt och riktigt. Behörighet är icke någon som helst rättighet i egentlig mening. Man torde vara ense därom, att en fullmakt icke ger upphov åt någon rätt för fullmäktigen vare sig mot fullmaktsgivaren eller mot tredje man; den behörighet, som en fullmakt förlänar fullmäktigen, kan alltså icke vara en rättighet. I förbigående må här anmärkas, att avtalskommitténs angivande av behörighetens innebörd icke är fullt korrekt; kommittén säger nämligen (sid. 64), att fullmäktigens behörighet är den rätt att handla för fullmaktsgivarens räkning, som på grund av fullmakten tillkommer fullmäktigen i förhållande till tredje man. Lika litet som behörigheten kan tillerkännas egenskapen av en rättighet i egentlig mening, lika litet kan den betecknas såsom en rättslig makt eller förmåga, för såvitt man med dessa till synes mera obestämda uttryck vill utmärka något annat, än att ställföreträdaren är i stånd till att handla i huvudmannens namn med bindande verkan för denne. Om vi nu, med tanke särskilt på fullmäktigen, erinra oss, att en fullmaktsförklaring kan ställas direkt till tredje man utan fullmäktigens vetskap, och att även i detta fall fullmäktigen erhåller behörighet, så synes det bli nödvändigt att ytterligare förtunna begreppet behörighet. Att fullmäktigen säges vara i stånd till att genom sin handling omedelbart binda huvudmannen, kan i grunden icke betyda annat, än att, om fullmäktigen handlar i huvudmannens namn, han därmed binder denne. Författaren har väl icke närmare positivt bestämt, vad han åsyftar, då han karaktäriserar behörigheten såsom ett rättsfaktum, men eftersom han förnekar, att behörigheten är en rättighet, torde han icke kunna komma till annat resultat, än jag här gjort. Det åstadkomna resultatet är emellertid icke någon mycket betydande positiv vinning. Begreppet behörighet är så svävande, att det i själva verket knappast förklarar någonting. Att så är, torde visa sig, då vi nu övergå till fullmaktsbegreppet.
    Fullmakt är, enligt författarens definition (sid. 24), en rättshand-

ling, riktad på skapandet av behörighet. Denna definition förefaller vid första påseendet mycket tilltalande. Den synes nämligen klart och skarpt framhålla, vilken rättslig verkan den viljeförklaring, som vi kalla fullmakt, avser att åvägabringa, och det synes sålunda bliva fullt tydligt, vad det är som berättigar till att anse fullmakten vara en rättshandling. Man är väl allmänt ense om att karaktärisera fullmakten såsom en rättshandling, men de gängse bestämningarna äro i nu antydda hänseende skäligen svävande. Jag kan här inskränka mig till att hänvisa till avtalskommitténs bestämning (sid. 62): fullmakten är en till tredje man riktad viljeförklaring av huvudmannen, varigenom denne påtager sig följderna av den rättshandling ställföreträdaren å hans vägnar företager. Fullmaktsgivaren har med andra ord i och med fullmakten avgivit en utfästelse till tredje man att påtaga sig följderna av vad fullmäktigen å fullmaktsgivarens vägnar företager gentemot tredje man (jfr JUL. LASSEN, Om Aftaler s. 174). Då emellertid fullmakten ej i och för sig ger upphov till något rättsförhållande mellan huvudmannen och tredje man ¹ — först därigenom, att fullmäktigen på grund av fullmakten företager en rättshandling, uppkommer ett sådant rättsförhållande — är det ej fullt klart, huruman kan beteckna fullmakten såsom en rättshandling. ² Avtalskommittén t. ex. lämnar ej någon närmare förklaring. Den säger blott (sid. 117), att den omständigheten, att det fordras ett ytterligare rättsfaktum för att det med fullmakten avsedda rättsförhållandet skall komma till stånd, icke hindrar, att själva befullmäktigandet karaktäriseras såsom en rättshandling. I motsats till vad som härvid ter sig såsom dunkelt framträder författarens definition av fullmakten fördelaktigt med dess enkla förklaring: fullmakten åsyftar enligt sitt innehåll att omedelbart framkalla en rättslig verkan, nämligen behörighet.
    En närmare undersökning ådagalägger dock, enligt mitt förmenande, att författarens fullmaktsdefinition icke betecknar ett verkligt framsteg. Till den slutsatsen kommer man, då man på allvar gjort sig reda för, vad behörighet är, i vilket avseende hänvisas till den förutlämnade utredningen. Det bör nämligen ej förbises, att vad man vid ställföreträdarskap på grund av fullmakt vill förklara är grunden till, att fullmäktigens handling blir omedelbart bindande för huvudmannen. Om denna grund får man i verkligheten icke något som helst besked därigenom, att, såsom det sker i författarens definition, hänvisning lämnas till behörigheten. Då behörighet ej annat är än ett uttryck för det förhållandet, att fullmäktigen är i stånd till att handla med bindande verkan för huvudmannen, inses lätt, huru innehållslös definitionen är. I densamma pekar man indirekt på den rättsverkan, som åsyftas: uppkomsten av ett rättsförhållande mellan huvudmannen och tredje man genom fullmäktigens handlande; men man lämnar icke någon upplysning om grunden till denna verkan.

 

¹ Att ej något rättsförhållande mellan vare sig huvudmannen och fullmäktigen eller denne senare och tredje man uppkommer, har förut nämnts.

² Jag utgår naturligtvis från det rättshandlingsbegrepp, som ovan i texten angivits.

Härtill må läggas, att det icke, strängt taget, är riktigt att i likhet med författaren på samma gång känneteckna fullmakten såsom en rättshandling och nämna behörigheten såsom den effekt, på vars framkallande fullmaktsförklaringen är riktad. En rättshandling skall ju enligt den därå lämnade begreppsbestämningen åsyfta att framkalla en rättslig verkan, bestående i ett grundläggande eller ett påverkande av ett rättsförhållande. Behörigheten är icke en sådan verkan; den är själv, enligt författarens egen bestämning, ingenting annat än ett rättsfaktum.
    För min del finner jag den ovan nämnda fullmaktsdefinition, som avtalskommittén, i likhet med många andra, lämnat vara överlägsen den av författaren givna. Den förra pekar just på själva kärnpunkten, nämligen på grunden till huvudmannens bundenhet av fullmäktigens handlande. ¹ Vill man närmare än som där i skett utveckla spörsmålet om fullmaktens rättshandlingskaraktär, så torde man böra framhålla, hurusom fullmakten, om den också icke omedelbart åstadkommer någon definitiv bundenhet för huvudmannen gentemot tredjeman, likväl så till vida genast framkallar en rättsverkan, som huvudmannen förpliktar sig i förhållande till tredje man under den förutsättning, att fullmäktigen handlar på grund av fullmakten.
    I sammanhang med författarens starka betonande av behörighetsbegreppets självständighet och stora betydelse står hans framhållande av (s. 30, 33), att sådana uttryck som fullmaktens omfång eller gränser, dess upphörande eller återkallande icke äro riktiga. Fullmakten såsom en rättshandling kan icke ha några gränser, upphöra eller återkallas. Uppenbart torde vara, att nämnda allmänt gängse uttryck icke bero på ett misskännande av den av författaren angivna synpunkten. Förklaringen är helt enkelt den, att ordet fullmakt i desamma tillägges en annan innebörd än rättshandling. Det är alltså här egentligen endast tal om en olika terminologi.

 

    Den avdelning av arbetet, som behandlar gällande rätt, är, såsom redan antytts, den ojämförligt värdefullaste. De många spörsmål, som det processuella fullmaktsinstitutet inrymmer, äro av författaren klart och redigt samt i allmänhet med nödig fullständighet utredda och belysta. I många av de fall, där anledning till tvivelsmål föreligger, är jag väl av annan åsikt än författaren, men det skulle föra för långt att här närmare ingå på alla hithörande frågor, och jag

 

¹ Den av författaren lämnade fullmaktsdefinitionen är uppenbarligen icke oriktig. Att jag ej påstått något sådant, torde utan möjlighet till missförstånd framgå av mina uttalanden här ovan. Jag har endast velat göra gällande, att definitionen är skäligen intetsägande och från denna synpunkt sett står efter den definition, som bestämmer fullmaktsförklaringen såsom en förklaring av huvudmannen, att han påtager sig följderna av fullmäktigens handlande. För övrigt är ju författarens definition ingalunda ny. Den stämmer med den definition, som t. ex. avtalskommittén, jämte den redan anförda, givit å s. 66: fullmakt är en viljeförklaring av fullmaktsgivaren, varigenom fullmäktigen förlänas behörighet att företaga rättshandlingar med bindande verkan för fullmaktsgivaren eller att företräda denne vid rättshandlingar, som skola företagas i förhållande till honom.

har därtill så mycket mindre anledning, som jag hoppas att inom en icke allt för avlägsen framtid kunna från trycket utgiva den del av civilprocessrättens system, som omfattar läran om parterna och deras ställföreträdare. Jag vill därför här blott ingå på ett par frågor av något större teoretisk räckvidd.
    Författarens utredning av förhållandet emellan det privaträttsliga och processuella ställföreträdarskapet är mindre utförlig och belysande än man haft anledning vänta med hänsyn därtill, att författaren i sin dogmatiska inledning till det egentliga ämnet, ställföreträdarskap i rättegång, ägnat en längre undersökning åt privaträttens ställföreträdarskap. Likheten emellan de båda arterna av ställföreträdarskap säger författaren (s. 123) vara den, att det vid båda är fråga om ett säreget sätt att företaga handlingar av rättslig valör. Författaren har här ej fullt korrekt uttryckt vad han (såsom en jämförelse med andra uttalanden, t. ex. s. 14, ger vid handen) menar. Ställföreträdarskap är icke ett säreget sätt att handla, utan ställföreträdarens handling är i anseende till innehållet olik motsvarande i eget namn företagna handling. Olikheten emellan ifrågavarande arter av ställföreträdarskap ligger naturligtvis, såsom författaren ock anger, i den olika beskaffenheten av de handlingar, som den ene och andre ställföreträdaren företager. Den ene företager rättshandlingar av privaträttslig natur, den andre processhandlingar. Med avseende å författarens definition av det processuella ställföreträdarskapet såsom ett företagande i annans namn av processhandlingar skulle jag vilja framhålla såsom en brist, att författaren icke i vidare mån anger vad han menar med processhandling, än att han såsom sådan betecknar den handling, som avser att framkalla en processuell rättsverkan. Då processhandlingsbegreppet hör till de mycket omtvistade inom processrättsdisciplinen, hade det varit lämpligt att något närmare klargöra vad författaren inlägger i begreppet. Saknaden av en dylik närmare bestämning medför, att man stannar i ovisshet om det processuella ställföreträdarskapets omfattning. Särskilt beträffande fullmäktigskap framträder detta såsom en brist. — Ännu en anmärkning kan jag i detta sammanhang icke undertrycka. En processhandling är en handling av part. Processuellt ställföreträdarskap är alltså ett handlande för part, i parts namn, icke för annan i processen uppträdande person, såsom vittne eller sakkunnig. Ehuru detta kan sägas vara uttalat i och med den givna definitionen på processuellt ställföreträdarskap, kunde det gärna ha mera eftertryckligt framhållits. En juridisk avhandling är ju ämnad att läsas även av andra än dem, som äro fullt förtrogna med den teoretiska juridikens begrepp och formler.
    Uppgiften att särhålla institutet ställföreträdarskap i rättegång från andra närbesläktade institut leder författaren in på frågan om skillnaden emellan rättegångsfullmäktig och rättegångsbiträde (s. 127 — 131). Den uppfattning, som torde få anses vara den härskande bland vårt lands jurister, ställer fullmäktigen och biträdet vid sidan av varandra. Biträdet anser man icke i likhet med fullmäktigen

handla i stället för parten utan jämte parten; biträdet understödjer parten, som även själv är verksam. Författaren betonar häremot, att man icke genom att sålunda beskriva biträdets verksamhet juridiskt kvalificerat denna. Avgörande i sistnämnda hänseende vid en jämförelse emellan fullmäktig och biträde finner författaren vara, att båda företaga processhandlingar i partens namn och med dennes bemyndigande. Författaren kommer sålunda till det resultatet, att biträdet är en rättegångsfullmäktig, om ock av särskilt slag. Skillnaden skall ligga däri att "biträdet representerar den med processuell rättsverkan närvarande huvudmannen, medan fullmäktigen handlar i en frånvarande huvudmans namn". Detta utföres närmare så, att det dem emellan består en kvantitativ åtskillnad, i det att biträdets verksamhetsområde är snävare än den vanliga rättegångsfullmäktigens. Biträdets huvudman har själv kommit personligen tillstädes eller, såsom författaren uttrycker det, företagit processhandlingen personlig inställelse, och därför kan biträdet "icke juridiskt i sin huvudmans namn företa denna handling"; biträdets inställelse är av "rent faktisk natur". Endast i avseende å andra processhandlingar kan biträdet företräda huvudmannen.
    Jag har för min del åtskilliga invändningar att göra mot detta resonemang. Först och främst har författaren, enligt min åsikt, icke med sitt framhållande av att biträdet handlar i partens namn och med hans bemyndigande ådagalagt, att biträdet är en rättegångsfullmäktig. För att biträdet skall kunna anses såsom rättegångsfullmäktig fordras icke blott att det handlar i partens namn utan även att det företager en handling, som avser att i och för sig framkalla en processuell rättsverkan.¹ Kan det icke påvisas, att biträdet är på sådant sätt verksamt i stället för parten, är dess egenskap av fullmäktig icke styrkt. För att finna, huruvida biträdet sålunda handlar i partens ställe, bör man söka utröna grunden till, att biträdets anföranden få för parten samma verkan, som om han själv hållit dem, allt förutsatt, att parten ej avger en avvikande förklaring. Är grunden den, att parten genom sin tystnad gör biträdets anförande till sitt eget, eller den, att biträdet fått behörighet att handla med bindande verkan för parten, dock att parten gjort handlingens verkan beroende av, att han ej motsäger? Skillnaden kan väl synas praktiskt taget utan värde, i teoretiskt avseende föreligger icke desto mindre en olikhet. I förra fallet äro biträdets anföranden i sig betydelselösa: de erhålla betydelse först därigenom, att parten genom sin passivitet gör dem till sina. Parten handlar (negativt) jämte biträdet, och det är till partens handlande, som den rättsliga verkan egentligen är anknuten. I senare fallet är synpunkten en annan. Biträdets anföranden ha verkan för parten men en verkan, som är gjord beroende av det (resolutiva) villkoret, att parten ej genast motsäger. Endast om man anlägger denna senare synpunkt, har man att i biträdet se en fullmäktig av särskilt slag. I valet emellan de båda

 

¹ Detta stämmer med författarens egen definition på processuellt ställföreträdarskap, s. 123.

möjliga uppfattningarna vill jag, ehuru ej utan tvekan, giva företrädet åt den senare och således tillerkänna biträdet egenskapen av fullmäktig; detta sätt att uppfatta saken synes mig vara det naturligaste och bäst överensstämma med vad som verkligen äger rum då part är i rättegång tillstädes jämte biträde. Det torde lätt inses, att även om jag således är ense med författaren därom, att biträdet är en fullmäktig, det teoretiska underlaget för denna min åsikt är ett annat än författarens. Skillnaden emellan biträdet och den vanliga rättegångsfullmäktigen är icke, såsom författaren närmare utfört det, av kvantitativ natur. Den ligger i det olika bemyndigandet; medan biträdet icke har bemyndigande till annat än att handla å partens vägnar i dennes närvaro och parten gjort verkan av biträdets handlande beroende av det ovan nämnda villkoret, har rättegångsfullmäktigen ett allmänt, d. v. s. icke till ett handlande allenast i partens närvaro begränsat bemyndigande, och verkan av fullmäktigens handlingar är icke satt i beroende av villkor. Vad det sistnämnda beträffar, så jävas riktigheten av det sagda icke därav, att en huvudman, som är närvarande vid rätten jämte fullmäktig, kan omintetgöra verkan av fullmäktigens anförande genom en förklaring i motsatt riktning; att så kan ske, är en given följd därav, att parten är herre över tvisten, dominus litis, och orsaken därtill är icke en i bemyndigandet ingående villkorsbestämmelse.
    Det kan vidare förtjäna framhållas, att av författarens åsikt om skillnaden emellan rättegångsbiträdet och den vanliga rättegångsfullmäktigen följer, att en person, som inställer sig i rättegång jämte parten för att med stöd av denne senares bemyndigande hjälpa honom, icke kan juridiskt kvalificeras såsom rättegångsfullmäktig. Att detta icke enligt min åsikt är riktigt, torde framgå av den föregående framställningen. Ligger, såsom jag antagit, skillnaden i bemyndigandets olika innehåll och omfång, så kan den person, som följer med parten till domstolen för att hjälpa honom, lika väl ha egenskapen av vanlig rättegångsfullmäktig som av rättegångsbiträde. På följande sätt kan detta ock påvisas. Om en part, som inställt sig i målet jämte en med rättegångsfullmakt försedd hjälpare, avlägsnar sig under målets handläggning, under det att hjälparen stannar kvar, så är parten ej att anse såsom frånvarande under den fortsatta handläggningen. Han är fortfarande tillstädes genom hjälparen i dennes egenskap av rättegångsfullmäktig, och denna egenskap har hjälparen haft från början; han erhöll den ej först i och med det att parten avlägsnade sig. Annorlunda förhåller det sig i det fall, att parten åtföljts av en av honom såsom rättegångsbiträde betecknad person, vilken icke har rättegångsfullmakt; om parten i detta fall avlägsnar sig, är han ej längre (i juridisk mening) tillstädes vid rätten.

 

    Jag skall till sist mera ingående sysselsätta mig med ytterligare blott ett spörsmål, nämligen om användningen av negotiorum gestio enligt svensk processrätt.

    Som bekant innehåller rättegångsbalken icke något stadgande, som åtminstone direkt handlar om negotiorum gestio. Däremot förekommer ett sådant stadgande i 18: 10 H. B., och detta är så avfattat, att man ej kan undgå att fråga sig, huruvida här icke är fråga jämväl om processuell n. g. Författaren besvarar frågan jakande och anser t. o. m. på grund av vissa i lagrummet använda uttryck ("för honom tala och svara", "annans talan sig tagit"), att lagstiftaren närmast haft för ögonen ett uppträdande av gestor i rättegång. Min uppfattning av lagrummet är delvis en annan. Lagstiftaren har visserligen efter all sannolikhet ej avsett annat, än att en gestor skulle kunna ej blott företaga handlingar av privaträttslig natur utan även föra talan i rättegång, men det torde å andra sidan icke kunna antagas, att lagstiftaren velat i en av civilrättsbalkarna¹ ge bestämmelse om en n. g., som ej har med privaträtten att göra utan är av uteslutande processuell natur. Lagrummet synes böra uppfattas på följande sätt. Däri är stadgat om ett privaträttsligt sysslande av gestor, men detta sysslande kan vara av den beskaffenhet och omfattning, att utförande av talan i rättegång därav är en naturlig följd; från denna synpunkt sett har lagstiftaren otvivelaktigt medgivit en processuell n. g. Att detta är meningen, vinner stöd av 17: 13 i 1718 års förslag till H. B., vilken (det gällande stagandet i 18: 10 H. B. motsvarande) bestämmelses avfattning tydligare ådagalägger, att det i H. B. närmast blott avsetts att lämna föreskrift om n. g. för privaträttens del. Det bevis för sin mening, som författaren vill hämta av den omständigheten, att i 22: 4 av 1723 års förslag till R. B. upptagits ett stadgande om en blott och bart processuell n. g., kan jag ej tillerkänna något värde. Förslaget till R. B. av 1723 har en i hög grad provisorisk och ofullgången karaktär, icke minst vad 22 kap. angår. Och förekomsten av en dylik bestämmelse i ett tidigare förslag talar mindre för, att bestämmelsen stämmer med gällande rätt, än dess uteslutande ur det slutliga förslaget och ur lagen talar för motsatsen. Grunden till uteslutningen är säkert den redan av WREDE (Civilprocessrätt I s. 208 not. 25) antagna, att stadgandets tillämpning i processen befunnits betänklig. Dessutom skulle jag vilja påpeka, att 1723 års förslag icke i 22 kap. upptog en regel, sådan som den i gällande 15: 4 R. B. Det skulle, så vitt jag kan finna, icke varit möjligt att i R. B. i kap. om fullmäktige inrymma på samma gång en regel om n. g. och ett sådant uttalande som det i 15: 4 förekommande.
    Härmed har jag kommit in på det efter min mening avgörande för besvarande av spörsmålet om tillåtligheten av processuell n. g.

 

¹ Författaren påstår (s. 204), att 18 kap. H. B. intager en särställning, i det att dess bestämmelser avse jämväl sysslomannaskap, som består i utförande av rättegång åt annan, och över huvud äro att anse såsom subsidiära i förhållande till föreskrifterna i 15 kap. R. B. Detta är, enligt min uppfattning, endast delvis riktigt. Reglerna i 18 kap. H. B. ha subsidiär tillämpning endast beträffande mandatsförhållandet emellan huvudman och rättegångsfullmäktig; å det rent processuella fullmaktsinstitutet, uppfattat såsom ett från mandatet fullt skilt institut, ha de ej någon tillämpning.

enligt svensk lag. Man har att söka svaret i R. B., och man har icke rätt att av 18: 10 H. B. draga mera vittgående slutsatser, än jag ovan gjort. Författaren synes mig icke till sitt fulla värde uppskatta vad R. B. har att säga i ämnet. Stadgandet i 15: 4 kan jag ej tolka annorlunda än så, att det innefattar ett synnerligen bestämt förbud mot att (i annan egenskap än såsom legal ställföreträdare) processa för annan utan fullmakt. Härvid må dock ej förbises vad 15 kap. R. B. över huvud handlar om: däri är fråga om ett befullmäktigande, som uteslutande avser processuella handlingar, framför allt befullmäktigande att föra talan, däremot icke om ett befullmäktigande av närmast privaträttslig natur, som emellertid är så omfattande, att det även förlänar processuell behörighet. I enlighet härmed får man anse, att 15: 4 allenast utesluter en enbart processuell n. g., och man har ej anledning antaga, att lagrummet lägger hinder i vägen för en sådan tolkning av 18: 10 H. B. som den här förut givna. Ja man behöver strängt taget icke av 15: 4 R. B. läsa ut ett förbud mot en n. g., som ej går ut på förande av talan utan allenast på företagande av någon särskild processuell handling.
    Den här hävdade uppfattningen vinner vidare bekräftelse av några andra lagrum i R. B. Först må nämnas 15: 6. Författarens åsikt, att den här förekommande regeln ("Vill någon, som del i saken haver, för de andra tala; tage deras fullhmakt där till"), är av undantagsnatur, då eljest dess förekomst i 15 kap. vore omotiverad, kan jag icke dela. Det vore i hög grad besynnerligt, om lagstiftaren velat beträffande tillåtligheten av n. g. tillerkänna samtliga fall av litis consortium en undantagsställning; särskilt i dessa fall kunna ju tvärtom ofta starka skäl tala för att medgiva n. g. Den synpunkt, som bestämt lagstiftaren till att upptaga regeln i 15: 6, har uppenbarligen varit denna: icke ens då flere ha del i saken får någon av dem utan fullmakt föra talan för annan av dem. — I betraktande komma härefter 15: 16 och 25: 21 i dess ursprungliga lydelse; i sistnämnda lagrum avses bestämmelsen, att domvilla föreligger, då den, som saken drivit, ej haft sakägarens laga fullmakt. Författaren avfärdar dessa bestämmelser alltför lättvindigt, då han (s. 205 not 10) nöjer sig med att påstå och taga för givet, att de åsyfta "endast de fall, då n. g. förekommit utan domstols på laggrundade medgivande till densamma". Av bestämmelserna synes emellertid omedelbart framgå, att det ej är medgivet att föra talan såsom ställföreträdare för annan utan fullmakt av denne, och den, som vill göra inskränkning i denna till synes undantagslösa regel, måste till fullo ådagalägga, att sådan inskränkning stämmer med lagstiftarens vilja.
    Det resultat, till vilket jag kommer, är således detta. Så vitt man håller sig till R. B:s stadganden allenast, gäller såsom ovillkorlig och undantagslös regel, att det ej är tillåtet att såsom negotiorum gestor föra parts talan i rättegång. Vad R. B. härom innehåller har emellertid allenast avseende å en enbart processuell n. g. På grund av 18: 10 H. B. bör man anse, att ett uppträdande såsom

gestor i rättegång, vilket är grundat på den privaträttsliga ställning såsom gestor den uppträdande intager, är tillåtet. Av R. B:s bestämmelser kan man vidare icke med säkerhet draga den slutsatsen, att n. g. vid företagande av någon enstaka processhandling är förbjuden.
    Författaren åberopar praxis till stöd för sin åsikt, att en gestor kan genomföra ett helt processuellt förfarande. Det hänvisas till ett rättsfall i N. J. A. 1918 s. 12. Enligt mitt förmenande bör man icke tillägga detta rättsfall en så stor räckvidd, som författaren gör. I rättsfallet var ej fråga om utförande av rättegångstalan från gestors sida. En person sökte hos K. B. för egen del och såsom syssloman jämlikt 18: 10 H. B. för i Amerika boende syskon eller barn av syskon skingringsförbud å vissa hemmansdelar ävensom kvarstad å därstädes avverkad skog. K. B., som upptog ansökningen, fann den icke kunna bifallas. I hovrätten, där sökanden besvärade sig, uppstod fråga om hans behörighet att föra talan för sina fränder. Jämlikt 18: 10 H. B. fann hovrätten klaganden vara berättigad härtill och biföll hans talan. På besvär av motparten gjorde högsta instansen ej ändring i hovrättens utslag. Att märka är, hurusom i högsta instansen företeddes fullmakt från fyra av de fem fränder, för vilka gestor uppträtt. Med hänsyn såväl härtill som till målets beskaffenhet anser jag det vara rådligast att icke tillskriva praxis en så vittgående mening om tillåtligheten av processuell n. g. som den författaren hyser.

 

    Såsom jag redan i det föregående antytt, har avhandlingen sitt huvudsakliga värde genom den utförliga och i allmänhet omsorgsfulla behandling av gällande rätt, som den inrymmer. Däri har, som naturligt är, tagits hänsyn till den stora mängd rättsfall, som ha avseende å tolkningen och tillämpningen av reglerna i 15 kap. R. B. Bland utredningarna vill jag särskilt fästa uppmärksamheten på dem, som angå fullmäktigs habilitet, rättegångsfullmakten (dess form och innehåll), omfattningen av fullmäktigs behörighet och behörighetens ådagaläggande i rättegång. För praxis, som ju oupphörligt nödsakas att taga ställning till hithörande frågor, bör det vara mycket välkommet att finna dem belysta och besvarade från teoretisk ståndpunkt.
    Mitt omnämnande av förevarande avhandling slutar jag med en lyckönskan till författaren att ha slutfört sitt arbete och därmed givit ett erkännansvärt bidrag till den svenska processrättslitteraturen; och vill jag härtill knyta en förhoppning om, att författarens teoretiska intresse måtte visa sig så starkt, att det även framdeles tager sig uttryck i författarskap på rättsvetenskapens område.