DE STRAFFPROCESSUELLA GRUNDSATSERNAS TILLÄMPLIGHET Å DEN FÖRBEREDANDE UNDERSÖKNINGEN I BROTTMÅL
AV
REVISIONSSEKRETERARE ALGOT BAGGE.
Det svenska rättegångsförfarandet har sedan uråldriga tider utmärkts av en enkelhet och naturlighet, som måste vara grunden till att trots de oerhörda omvälvningar, som särskilt de senaste hundra åren medfört i nästan alla förhållanden, det icke gnisslat mera än som skett i statens dömande verksamhet. Och man kan kanske våga det påståendet, att de olägenheter, som varit och äro de mest framträdande, icke äro utan sammanhang med lagstiftarens strävanden att rätta vårt förfarande efter de processprinciper, som vid olika tider i utlandet ansetts vara juridikens sista ord. Åtminstone torde bristerna i vårt överrättsförfarande och dess avläggare i underrättsproceduren i icke ringa mån få härledas från en viss benägenhet hos 1600-talets lagstiftare att lyckliggöra oss med den italiensk-tyska processens då för tiden moderna rättegångsgrundsatser.
Ett sådant historiskt faktum är ju ägnat att mana till eftertanke, särskilt i vår för internationella intryck så mottagliga tid, då det gäller att avgöra, huruvida i utlandet nu gångbara processrättsprinciper böra bliva allena härskande i vår process, även där de hittills varit för densamma alldeles främmande. Erfarenheter från senare tid saknas ej heller, som visa nödvändigheten av en vaken kritik. Säkerligen har det varit till stor fördel för vår processreform att densamma icke bragtes till avslutning på en tid, då den tyska processen stod i oförminskad glans. I den tyska civilprocessen, i många avseenden en så förträfflig skapelse, ha ju de ledande grund-
satserna om parternas herravälde över processen, förhandlingsmetod, muntlighet och omedelbarhet genomförts med en stränghet, som medfört stora och onödiga olägenheter. Den obestridliga framgång, som den nyare österrikiska civilprocessen vunnit vid sitt genomförande i praxis, får säkerligen i hög grad tillskrivas den hälsosamma skepsis, varmed dess skapare betraktade de då i Tyskland allena saliggörande processprinciperna.
Även i den moderna straffprocessen härska grundsatser — främst ackusatoriskt förfarande, muntlighet och offentlighet — som enligt mångas uppfattning icke heller tåla någon jämkning i tillämpningen. Dessa principers herravälde är ju dock icke självändamål. De tillämpas därför att man hoppas på så sätt få en tillförlitlig, snabb och billig process, en process, som bereder den rättssäkerhet, vars tryggande är en av statens främsta uppgifter. Men för det ändamålets vinnande, så långt det låter sig göra i vår skröpliga värld, kunna säkerligen ganska betydande avvikelser från principerna visa sig lämpliga — i olika grad i olika länder — vid lösningar, som i de särskilda fallen påkallas av den eviga intressemotsatsen mellan samhället och den enskilde. Den österrikiska civilprocessen har också visat, att man icke behöver förfalla till en ryggradslös lagstiftning utan helhetsstämpel, därför att man, under erkännande av vissa principers grundläggande betydelse, vid intresseavvägningen ej alltför mycket låter sig imponeras av "processprincipiella" betänkligheter.
Frågan om de straffprocessuella principernas tillämpning i lagstiftningen gäller emellertid ej blott, huru grundligt de skola genomföras på de olika punkterna, utan även över huru stort område av straffprocessen de böra sträcka sig. Domstolarnas verksamhet är ju ingalunda den första delen av de i straffprocessen ingående eller därmed sammanhängande direkta försvarsåtgärderna mot brottslingen. De börja långt borta i dunklet kring ett upptäckt eller befarat brott.
Vid denna första början av samhällets ingripande — då polisen satts i rörelse av en angivelse eller på annat sätt fått upp spåren efter ett brott — på den punkten har man ännu ej någon anledning att bry sitt huvud med den nu berörda frågan Ett ackusatoriskt förfarande kan ej ifrågasättas förrän åtminstone en för brottet misstänkt person uppspårats. Någon
anledning att lagfästa muntligheten kan ej föreligga på detta stadium. Offentlighet skulle i hög grad strida mot ett ändamålsenligt förfarande och ofta lända till stort obehag för inblandade men kanske oskyldiga personer utan motsvarande nytta för någon.
Men vid nästa steg — då den förmodade brottslingen uppspårats och polisen vidtagit åtgärder, som utmärka honom såsom misstänkt — då börjar tveksamheten om den rätta vägen.
I gamla tider — åtminstone sedan den romersk-kanoniska processen mer eller mindre starkt inverkat på lagstiftning och praxis — var tvekan ingen. Ett ackusatoriskt förfarande fanns ju ej genomfört ens vid domstolarna och var naturligtvis än mera otänkbart under den förberedande undersökning, som kunde föregå domstolsförhandlingen. Den misstänkte var från början och till domens avkunnande ett undersökningsobjekt. Att få fram erkännande var målet, även när bevisningen i övrigt kunde anses fullt tillräcklig för en fällande dom. Pressande förhör var medlet och domstolen var på en gång den som drev till erkännande och som därefter dömde.
Även sedan detta ändrats i så gott som alla länder i och med det ackusatoriska förfarandets segertåg över världen, har uppfattningen om den misstänkte såsom ett undersökningsobjekt stannat kvar i den förberedande undersökningen överallt utom i de anglosachsiska länderna och, efter 1887 års straffprocessform, i viss mån i Norge. Visserligen finnas i de övriga ländernas lagstiftning i regel ej uttryckliga stadganden om skyldighet för den misstänkte att svara på framställda frågor, eller medel anvisade för att framtvinga svar, men de allmänna föreskrifterna om de förberedande förhören vila uppenbart på förutsättningen, att den misstänkte ej skall framhärda i en envis tystnad utan genom avgivna förklaringar bidraga till utredningen. Man har också i allmänhet ordnat det så, att nödvändigheten att utan förberedelse och utan kännedom om den övriga utredningen svara på framställda frågor gör det svårt för den skyldige att framlägga sammanhängande osannfärdiga förklaringar. Frampressande av ett isolerat erkännande är dock ej längre huvudsaken. För en modern förhörsledare gäller det främst att genom de berättelser, som åtfölja erkännandet, få bilden av hela förloppet med alla biomständigheter så klar, att ett återtagande av erkännandet
ej rubbar bevisningens fasthet. Även där erkännandet uteblir, ger förhöret med den misstänkte ofta den första ledtråden till gåtans lösning. Att man sålunda i ovisshet och dunkel alltjämt ansett sig kunna och böra vända sig direkt mot den misstänkte för upplysning har givetvis berott på samhällets livsintresse av brottslighetens framgångsrika bekämpande. Brottslingens första och sista tanke vid gärningens begående är ju att undvika upptäckt. Uppspårandet av bevis blir därför, i olikhet mot vad fallet är i civilprocessen, ofta beroende på en tillfällighet och kräver en alldeles särskild skicklighet hos samhällets organ. Man har därför ansett sig kunna begära även av oskyldigt misstänkta, att de underkasta sig obehaget av förhör. Risken för den oskyldige att fällas på vilseledande förhörsresultat söker man nedbringa till ett minimum genom den grundligt allsidiga utredningen inför domstolen, särskilt betryggad genom en kontradiktorisk förhandling, som bestyrker eller kullkastar de avgivna berättelsernas trovärdighet. Och vad den skyldige beträffar äro ju förhören i fråga om möjliga obehag för honom ej att jämföra med andra långt strängare och mera ingripande åtgärder, som anses för fullt naturliga medel till samhällets och dess laglydiga medborgares skydd.
I de länder, där förhör ej får anställas med den misstänkte utan dennes samtycke, utgår man emellertid från att dennes berättelse, om den ej framkommer otvunget och fritt, i och för sig är behäftad med en stark misstanke för opålitlighet och därför värdelös eller farlig. Särskilt när den misstänkte är berövad friheten, är förhörsledarens maktställning så stark, att tvångsförhöret lätt kan leda undersökningen vilse. Förhörsledaren vill ha bevisning på en viss punkt och kan genom pressande frågor leda en trött eller, där den misstänkte är häktad, av isoleringen nedbruten person längre än som överensstämmer med sanningen. En oskyldig kan vara så förvirrad eller förkrossad av den orättfärdiga anklagelsen, att han ej kan ge lugna och sammanhängande redogörelser, han kan missminna sig, misstaga sig på betydelsen av en viss omständighet o. s. v. Att en tid därefter, sedan minnet bleknat hos såväl den misstänkte som andra, klara upp motsägande och oriktiga uppgifter kan vara svårt nog. Resultatet kan bli, att trots allt kvarstår en stark, fast oberättigad misstanke, tillräcklig att bidraga till ett oriktigt domslut.
Att förhör ej kan påtvingas den misstänkte innebär naturligtvis ej, att förhör i praktiken ej äga rum. Vare sig man går så långt som i England, där den misstänkte varnas för att hans yttranden kunna användas som bevis emot honom, eller man förfar som i Norge, där lagen avser att den misstänkte skall tillfrågas, om han vill yttra sig, men förhöret i praxis ej alltid föregås av en sådan, i verkligheten för övrigt ofta betydelselös fråga, så blir resultatet vanligen detsamma. Den misstänkte faller för frestelsen att förklara sig — så gott han kan. Drivna domstolskunder ha ju ibland tillräckligt goda nerver att framhärda i sin tystnad, men det uppges exempelvis i Kristiania, att sådana fall äro mycket sällsynta, särskilt sedan den misstänkte tillbragt en natt i häktet.
Men oaktat sålunda i praktiken även i nu nämnda länder utsagor av den misstänkte förekomma i stor utsträckning under förundersökningen, medför dock avståndstagandet från tvångsförhören betydelsefulla verkningar. Till en början blir beteendet mot den misstänkte i viss mån ett annat, då denne kan tänkas vägra varje svar under åberopande av sin lagfästade rätt. Förhörsledaren får, om han vill vinna något, för säkerhetsskull gå fram med lämpor, där han annars kunde frestas att använda en helt annan ton. Den misstänktes försvarsmöjligheter bli ock självfallet större. Bygger man ej längre utredningen på förhör med den misstänkte samt på förhoppningen att denne skall, om han är skyldig, obekant med utredningen i övrigt, inveckla sig i motsägelser, är ju det starkaste skälet borta för att undanhålla honom eller hans rättegångsbiträde kännedomen om den redan vunna bevisningen eller att förmena den häktade fri förbindelse med biträdet, såvida nämligen ej kan tänkas, att den misstänkte eller, där han är häktad, hans biträde begagnar sig av denna kännedom för undanröjande av bevis.
Oaktat dessa för den misstänkte betydelsefulla olikheter, som sålunda utmärka de båda sätten att bedriva den förberedande undersökningen, kan man icke säga att det ena representerar den inkvisitoriska och det andra den ackusatoriska metoden. Även där tvångsförhör med den misstänkte ej är tillåtet, kan polisen driva hela undersökningen, med eller utan hjälp av förhör inför domstol, eller undersökningen skötas
av en undersökningsdomare utan något som helst inslag av kontradiktoriskt förfarande. Skillnaden är blott att det främsta av undersökningsmedlen är borta. Men givet är, att just denna frånvaro av möjligheten till tvångsförhör bereder marken för ett ytterligare steg — till ett förfarande, där statens undersökningsorgan och den misstänkte driva sin sak inför en tredje opartisk person, som har att ansvara för förhandlingens gång och utredningens fullständighet eller vars övertygelse det gäller att erövra för ernående av ett önskat beslut — d. v. s. ett förfarande, som står så nära det ackusatoriska, som dess egenskap av allenast förberedelse till åtal eller huvudförhandling kan medgiva.
Å andra sidan är det också naturligt, att utvecklingen i riktning mot undersökningsdomaren haft en betydligt gynnsammare jordmån i länder, där tvångsförhör med den misstänkte är grundval för undersökningen. När man i sådana länder velat lägga den förberedande undersökningen och bruket av de tvångsmedel, som därunder visa sig erforderliga, i en mera kvalificerad hand än polisens, har också resultatet blivit undersökningsdomareförfarandet.
Vore målet endast och allenast att få största möjliga antal brottslingar befordrade till straff, skulle säkerligen undersökningsdomareinstitutionen fylla ganska stora krav. Utrustad med en bättre utbildning än polisen, specialist i sitt fack liksom de durkdrivna brottslingarna i sitt och till följd av sin domareställning utrustad med en domares alla maktbefogenheter, är den duglige undersökningsdomaren en fruktansvärd motståndare till brottslingen. Men detta är endast rättssäkerhetens ena sida. Den andra kräver att oskyldiga ej fällas eller att misstänkta ej utsättas för en onödigt ingripande och hårdhänt behandling. Här synes undersökningsdomarens verksamhet ej ha i samma mån hållit måttet. Särskilt i Tyskland och Österrike, där undersökningsdomareinstitutionen införts och kvarstått utan större jämkningar till den misstänktes skydd, har oppositionen blivit allt starkare. Man framhåller, att det är vilseledande att kalla oeh betrakta honom såsom domare. Detta ger honom ett sken av objektivitet, som han icke äger. Hans verksamhet är i själva verket en förklädd polismans. Han skall överbevisa brottslingen. Därmed sammanhänger hans anseende som en skicklig undersökningsdomare.
Han kan då icke, såsom det fordras av honom, ensam med erforderlig kraft bedriva såväl efterforskningen som försvaret. Han kommer att i fullkomligt god tro vara böjd för att tillmäta de indicier, som tyda på skuld, mera värde än dem, som tyda på oskuld. Han har en alltför överväldigande ställning mot den misstänkte för att denne skulle ha de möjligheter till försvar han borde. Vittnesmålen kunna upptagas på ett bristfälligt sätt, utan att den misstänkte kan göra mycket däråt, och de få genom beedigandet ett särskilt vitsord. Förhör med den misstänkte äger rum endast i den utsträckning undersökningsdomaren bestämmer. En dyrbar tid kan ha gått förlorad, om det gällt att upptäcka ett indicium eller få tag i ett vittne. Slutligen kommer utredningen i färdigt skick till domstolen, utförd från de synpunkter undersökningsdomaren företrätt. Det kan då bliva synnerligen svårt för försvaret att på det stadiet kasta omkull det vunna resultatet, särskilt då ju detta åtnjuter stödet av undersökningsdomarens auktoritet och förutsatta opartiskhet.
Med undersökningsdomareförfarandet äro även förenade den inkvisitoriska metodens båda följeslagare, hemlighet och skriftlighet. I Tyskland, där förfarandet är mest konsekvent utfört, är partsoffentligheten, d. v. s. den misstänktes eller hans biträdes befogenhet att närvara vid förhör eller få del av undersökningsakten, ytterst inskränkt och beroende av undersökningsdomarens gottfinnande. Undersökningens resultat protokolleras och ligger till grund för åtalsbeslutet. Uppläsning av protokollen kan ock i en del fall ersätta förhör inför domstolen vid huvudförhandlingen och spelar därvid även i övrigt en viktig roll.
Annorlunda gestaltar sig förfarandet, när domares medverkan under den förberedande undersökningen påkallats i länder, där tvångsförhör med den misstänkte ej äro tillåtna, såsom England. Domarens medverkan har där huvudsakligen inriktats på meddelande av beslut rörande erforderliga tvångsmedel, såsom häktning, husrannsakan m. m., samt frågan om åtals anhängiggörande. Därmed förenas en för den koncentrerade huvudförhandlingen synnerligen välbehövlig förberedelse. Formen har blivit ett förberedande kontradiktoriskt förfarande inför förhörsdomare. Åklagaren och den misstänkte uppeträda inför denne såsom parter, den misstänkte hjälpt av ett rättegångs-
biträde. Förhörsdomaren ingriper endast när parternas utredning kräver komplettering. Fördelarna hos en sådan anordning äro ungefär desamma som vid ett ackusatoriskt förfarande under huvudförhandlingen. På samma gång som den misstänkte skyddas mot övergrepp därigenom att förhandlingen äger rum under ledning av en fullt opartisk person, vinnes en allsidig utredning genom parternas ansträngningar att driva fram den egna ståndpunkten och kullkasta motpartens. Det förberedande kontradiktoriska förfarandet är offentligt. Berättelserna upptecknas och utsagor av den tilltalade få sedermera åberopas såsom bevis mot honom. Anteckningarna rörande vittnesberättelserna få däremot endast i vissa undantagsfall åberopas vid huvudförhandlingen.
Mot denna gestaltning av den förberedande undersökningen har anmärkts, att den sätter den enskildes intresse framför samhällets. Anmärkningarna i denna del sammanfalla ungefär med de invändningar, som göras mot borttagande av tvångsförhöret med den misstänkte. Dessutom erinras, att ett sådant förfarande tar en alltför lång tid i anspråk samt betydligt ökar kostnaderna.
De olika arterna av förberedande förfarande, som nu berörts, ha på senare tid visat en tendens att sammansmälta. Man har låtit det kontradiktoriska förfarandet få ett visst insteg hos undersökningsdomaren, och man har gjort förhörsdomaren mera aktiv men bibehållit den kontradiktoriska förhandlingen. Redan 1897 års franska lag angående instruktionsdomareförfarandet gav försvaret en avsevärt starkare ställning än förut. Den misstänkte skall genast underrättas om sin rätt att få biträde och får ej av inistruktionsdomaren förhöras eller konfronteras med delaktiga eller vittnen, innan rättegångsbiträdet kommit tillstädes. Om han frivilligt dessförinnan avgiver förklaringar, skola de likväl mottagas. Biträdet får dock ej närvara vid vittnesförhör eller yttra sig vid förhör med den misstänkte utan instruktionsdomarens tillåtelse. Biträdets huvudsakliga uppgift är att kontrollera domaren. Biträdet har rätt att få del av undersökningsakten dagen före varje förhör med den misstänkte.
Som synes är det i Frankrike, åtminstone enligt lagen, ännu ganska långt till ett kontradiktoriskt förfarande. I praxis förvägras dock aldrig biträdet att yttra sig efter för-
hörets slut. Han gör då gällande de synpunkter, som tala till förmån för den misstänkte, och uppger de vittnen denne önskar höra. Dessa bliva alltid inkallade.
Från en motsatt utgångspunkt har man i den norskalagens »retslige Forundersögelse» närmat sig undersökningsdomareförfarandet. Åklagare samt part och försvarare äro visserligen berättigade att närvara vid alla förhör och att därvid yttra sig samt att få del av undersökningsakten, men undersökningen ledes av förhörsdomaren, som tager alla för dess utförande nödiga mått och steg. Förhörsdomaren kan ock, om undersökningen det kräver, neka den misstänkte och även hans advokat, om denne ej är förordnad till hans biträde, att närvara vid förhör och få del av undersökningsakten.
I den nyaste processlagen, den danska, har man sökt ställa förhörsdomaren något i bakgrunden, i tanke att få fram en kraftigare kontradiktorisk förhandling. Där liksom i Norge finnes det emellertid så mycket spelrum för hans verksamhetsiver, att det i praktiken nog kan bliva ganska svårt att urskilja, vilken typ förfarandet huvudsakligen tillhör. Särskilt synes detta gälla Danmark, där förhöret med den misstänkte kvarstår såsom ett värdefullt led i undersökningen och traditionen hänvisar till ett undersökningsdomareförfarande av synnerligen inkvisitorisk typ.
All denna lagstiftning rörande undersökningsdomareförfarande eller förberedande undersökning av mer eller mindre kontradiktorisk art, vilken upptar en så stor del av straffprocesslagarnas undersökningsbestämmelser, täcker dock ingalunda en i vikt eller omfång motsvarande del av den förberedelse, som i praktiken måste äga rum.
Även där man gått längst i att påkalla domares och advokaters medverkan vid förundersökningen, har man måst lämna det ojämförligt största arbetet med den förberedande undersökningen åt polis- och åklagarmyndigheterna. Till en början har ju till följd av de större kostnader, längre tid och mera kvalificerade arbetskrafter, som det omständligare förfarandet inför domaren kräver, lagstiftaren ej kunnat föreskriva detsamma i fråga om mellan svåra och ringare brott.
Vid tillämpningen i praxis har man dessutom vanligen gått ett steg längre än lagstiftaren. När möjlighet funnits att välja
mellan förberedande förfarande inför domaren och den enklare, snabbare polisundersökningen, har den senare avgått med segern, vare sig det varit polismyndigheten själv eller den misstänkte, som haft valrätten. Sålunda har t. ex. i Norge den ovan beskrivna "retslige Forundersögelse" blivit ett undantag, där den var tänkt som regel. Den franske processualisten Garraud konstaterar med tillfredsställelse den pågående förskjutningen i Frankrike från det omständligare franska instruktionsdomareförfarandet till den enklare och snabbare polisundersökningen. Även i England tilltar betydelsen och omfånget av det domstolsförfarande, dit målen komma utan annan förberedande utredning än polisens. Redan på 1880-talet betecknade en engelsk juridisk författare (Maitland) detta förfarande såsom framtidens — "den uppgående solen" — och utvecklingen har icke jävat hans påstående.
Men till och med i de fall, där det förberedande förfarandet inför domare alltjämt anlitas, är polisundersökningen oundgänglig. Särskilt det förberedande kontradiktoriska förfarandet inför förhörsdomaren måste fotas på en föregående utredning, och även undersökningsdomarens ingripande föregås alltid av polisens undersökning.
Vill man sålunda hava en tillfredsställande förberedande undersökning före huvudförhandlingen i brottmål — och detta anses ju numera oundgängligt, både för att hindra obefogade åtal och för att möjliggöra önskvärd koncentration av huvudförhandlingen — är man alltså hänvisad till polisundersökning vid alla brott i förberedelsens första skede och i fråga om det övervägande antalet brott även i fortsättningen.
Det är då av ett stort intresse att söka utröna, vad denna polisundersökningens oumbärlighet har för följder i fråga om tillämplighetsområdet för de straffprocessuella grundsatser, som förut berörts.
Vad först angår det kontradiktoriska förfarandet är ju självklart, att något sådant i dess egentliga mening icke lämpligen låter sig anordnas hos kriminalpolisen. Även om den misstänkte och hans biträde få rätt att närvara vid polisens alla undersökningshandlingar och där yttra sig samt framställa yrkanden, så saknas dock i regel förutsättningarna för att inom polisen åstadkomma en opartisk ledning av förhandlingar mellan parter. Det kan till och med ifrågasättas, om
nämnda rätt för den misstänktes biträde till närvaro m. m. är möjlig att genomföra under polisundersökningen. Den kritik, som riktats mot 1897 års franska lag, träffar än kraftigare här. Det har anmärkts, att rättegångsbiträdets ställning under det franska instruktionsdomareförfarandet är ohållbar. Antingen skall han vara enbart en tyst kontrollant och då blir han en riddare av den sorgliga skepnaden. Eller också skall han taga den misstänkte i skydd mot undersökningens ledare och kommer då i ständig opposition mot denne. Om instruktionsdomaren utbytes mot en polistjänsteman, blir situationen än betänkligare. I samma mån som undersökningsledarens auktoritet sjunker, ökas givetvis faran för att undersökningen skall fortgå under ständiga irriterande konflikter eller också att utgången blir rättegångsbiträdets övertagande av ledningen, i båda fallen ett synnerligen otillfredsställande resultat.
Om man således får förutsätta, att polisundersökningen måste, såsom ock allestädes skett, ordnas på ett sätt, som icke lämnar rum för ett kontradiktoriskt förfarande, uppkommer frågan om de jämkningar, som till skydd för den oskyldigt misstänktes rättssäkerhet böra göras i den inkvisitoriska metoden. Den största av dem alla — avstående från tvångsförhöret med den misstänkte — har redan förut berörts. Intresseavvägningen är här särskilt svår. Anser man, att sådana förhör äventyra oskyldigt misstänktas rättssäkerhet och att samhället kan genom att anskaffa en tillräckligt skicklig och erforderligt stor poliskår undvara detta vapen i striden mot brottsligheten, synes avgörandet självklart.
Allmängiltiga svar på dessa frågor kunna dock knappast ges. Traditionerna hos de myndigheter, som ha de misstänkta om hand, äro olika i länder, som under århundraden rönt stark inverkan av den romersk-kanoniska inkvisitionens metoder och i länder, där denna haft mindre inflytande. Men givet är, att tvångsförhöret med misstänkta i och för sig medför frestelser till missbruk och att strävandet bör gå i riktning mot större säkerhet för den enskilde. Hur nödvändigt och hur möjligt detta vid varje tidpunkt är, måste bli beroende på de särskilda förhållandena i varje land. Sådana missbruk har icke tvångsförhöret i varje form visat sig medföra, att man till varje pris omedelbart måste frigöra sig från detsamma; den omständigheten att någon miss-
tänkt persons rättssäkerhet därigenom möjligen kan äventyras, gör icke ett slopande av tvångsförhöret ofrånkomligt, lika litet som man kan avstå från häktning eller andra tvångsåtgärder, därför att de kunna drabba oskyldiga, eller från hela brottmålsrättsskipningen, därför att den kan medföra den kanske obotliga skadan, att en oskyldig blir dömd.
Befogenheten att under polisundersökningen besluta om häktning och andra tvångsmedel har man i allmänhet ej vågat lägga i polis- och åklagarmyndighetens hand. Denna fråga har ju med tillämpligheten av de ovan nämnda straffprocessuella principerna så till vida ett samband, att befogenheten vanligen överlämnats åt en förhörsdomare och att förfarandet inför denne kan gestaltas vare sig inkvisitoriskt eller kontradiktoriskt. Finnes ett förberedande kontradiktoriskt förfarande föreskrivet beträffande gröve mål redan för utredningen av åtalsfrågan, är ju saken jämförelsevis lättlöst. Frågan om tvångsmedels användande kommer där ofta till avgörande i samband med en fullständig utredning av sakens hela sammanhang. Men eljest föranleder behovet under polisundersökningen av förhörsdomares beslut i dylika frågor i regel endast den utredning, som kräves för beslutets fattande. Även när i dessa fall möjlighet skulle finnas för en kontradiktorisk förhandling inför förhörsdomaren, synes ärendets brådska eller relativa obetydlighet och hela söndersplittringen av förhörsdomarens verksamhet under polisundersökningen i ett antal smärre åtgärder ibland göra den större apparat, som kräves för ett kontradiktoriskt förfarande, väl tungrodd. Ett gott bevis härpå utgör Norge. Där består den förberedande undersökningen i regel uti polis- och åklagarmyndigheternas förhör och annan undersökningsverksamhet, kompletterad av förhörsdomarens åtgärder i de fall, då häktning eller annat tvångsmedel finnes erforderligt eller ock polismyndigheten anser lämpligt att få vittnen inkallade och hörda på ed. Dessa sammanträden inför förhörsdomaren kunde ju synas vara ett lämpligt fält för ett kontradiktoriskt förfarande. Hinder härför finnes icke i lagstiftningen. I verkligheten är emellertid motsatsen regel. Grunden härtill är antagligen den ovan angivna, om ock en bidragande orsak i Norge är, att rättegångsbiträde förordnas först sedan åtal beslutats, d. v. s. då den förberedande undersökningen i huvudsak redan är fullbordad.
Vad härefter angår tillämpligheten under polisundersökningen av den andra av de omnämnda straffprocessuella grundsatserna — offentligheten — ligger det i sakens natur, att polisens verksamhet ej utgör någon gynnsam jordmån för densamma. När den förberedande undersökningen ledes av polis- och åklagarmyndigheterna, har hittills offentligheten — då den ej är helt och hållet utesluten — varit begränsad till de ovannämnda sammanträdena inför förhörsdomaren och även där oftast inskränkt till s. k. partsoffentlighet, d. v. s. en rätt till närvaro endast för parterna och rättegångsbiträdet. Anledningen till frånvaron av offentlighet i polisundersökningen är naturligtvis i första hand den, att polisundersökningen står i obrutet sammanhang med polisens första åtgärder att komma ett begånget brott eller misstänkt person på spåren och att därvid en offentlighet, som ej finge bero av polisens gottfinnande, skulle innebära ett alltför generöst understöd från samhällets sida åt brottslingen och hans medhjälpare. Någon benägenhet hos lagstiftaren i de olika länderna att tvinga polismyndigheten att lägga korten på bordet är emellertid ej märkbar ens då det gäller polisundersökningens senare stadier — dock undantagna de delar därav, som avspelas inför förhörsdomaren. Man har t. o. m. ibland föreskrivit tystnadsplikt för polis och åklagare, tydligen i syfte att skydda dem, som kunna bli inblandade i undersökningen utan att de haft med brottet att skaffa. Ej ens den offentlighet, som består i närvaro av förhörsvittnen vid polisundersökningen, finnes någonstädes anordnad.
Knappheten i straffprocesslagarnas bestämmelser på polisundersökningens område gör sig även gällande beträffande frågan om skriftlighet eller muntlighet. Skriftlighet under polisundersökningen påkallas av åtskilliga anledningar. Undersökningen består av material, som ofta krävt en ganska lång tid att hopbringa och som dessutom måste insamlas av olika polisorgan och på olika ställen. Detta material måste därför, särskilt när det gäller muntliga utsagor, fixeras i skrift. Men ej nog härmed. Undersökningens resultat utgör ju grundvalen för åtalsbeslutet. Ofta fattas detta beslut av annan än den, som utför undersökningen. Muntlighet och omedelbarhet såsom grund för åtalsbeslutets fattande är där otänkbart.
Jämväl för huvudförhandlingen, även där denna är upp-
byggd på muntlighet och omedelbarhet, kan det vara av vikt att undersökningens resultat finnes bevarat. Under polisundersökningen hörda personer kunna ha dött eller hålla sig undan; vittnen, som höras under huvudförhandlingen, kunna avgiva berättelser, vilkas oriktighet kan tydligen ådagaläggas av vad som förekommit vid polisundersökningen; den tilltalade kan framkomma med påståenden, som stå i rak strid mot vad han yttrat under polisundersökningen. Att under sådana omständigheter av rädsla för en otillförlitlig polisundersökning lämna det då hopbragta materialet utom räkningen synes ej klokt. Men givetvis bör, där så kan ske, upplysning om vad som tilldragit sig under polisundersökningen icke hämtas ur polisprotokoll utan lämnas av trovärdiga personer, som närvarit vid förhören. I många fall utgöras dock dessa av polismän, och dessas tillförlitlighet, då det gäller att en avsevärd tid efter förhöret erinra sig vad då förekommit, blir kanske ofta mindre än protokollets. Dettas trovärdighet kan ju ock stärkas genom ingående föreskrifter rörande sättet för detsammas avfattande samt dess uppläsande för och godkännande av dem, som höras. Kan man så hos polismyndigheterna, ända ned till den lägsta befattningshavaren, ingjuta en sådan känsla för verksamhetens ansvar, att även till synes betydelselösa förvanskningar av verkligheten te sig som ett grundfel, som framför allting annat är klandervärt, kan faran av att under huvudförhandlingen till nödvändigt fullständigande av den där vunna utredningen begagna polisundersökningens resultat ej bli så synnerligen stor. Polisutredningens tillförlitlighet utsättes ju för övrigt vid domstolen för den synnerligen vakna kritik, som alltid möter polisens arbete — en kritik, som på grund av äldre tiders sorgliga erfarenheter ligger människor av de mest olika uppfattningar så starkt i blodet, att den ibland blir ej blott behövligt skarp utan även orättvis.
Som synes är den förberedande undersökningen i brottmål ett område, där de stora straffprocessuella grundsatserna alltjämt bryta sig mot varandra. Detta beror dock säkerligen ej därpå att den övergivna, gammalmodiga inkvisitoriska metoden med åtföljande hemlighet och skriftlighet kommit att där dröja kvar i avbidan på att den stigande upplysningen skall
förjaga den även ur dessa skrymslen. Utan saken är välden, att denna metod, som är den enda möjliga under efterforskningens första del, alltjämt synes vara den naturliga, till dess att det stadium nåtts, då förhörsdomarens ingripande börjar. Från det ögonblicket stå de båda grundsatserna sida vid sida. Vilken grundsats som därvid blir den i praktiken mest levande, beror till sist på dess praktiska användbarhet. Gör man tunga och olämpliga anordningar för att driva fram tillämpningen av en för området icke lämpad grundsats, spjärnar praxis emot. Den begagnar sig av något kryphål för att komma tillbaka på den bättre avpassade vägen. Det är därför, när det nu gäller att i vår straffprocess införa den moderna rättens principer, av en viss betydelse att söka klargöra, när man spänner bågen för högt. Man bör ej, i beundran för de landvinningar inom processen, som de moderna straffprocessuella grundsatserna betyda, sträcker deras tillämpning längre än naturligt är. Undersökningsdomareförfarandet, sådant detta utformats på kontinenten, tillhör nog redan ett förgånget skede. Härifrån hotar antagligen numera ingen fara för ett olämpligt efterbildande av utländska mönster. Finnes någon sådan fara, ligger den snarare i en överskattning av den motsatta riktningens fördelar.
Denna betänksamhet mot möjligheterna att få tillfredsställande resultat i vårt land av den ackusatoriska principens envälde inom hela vår straffprocess står väl tillsammans med en stark övertygelse om lämpligheten av dess genomförande under huvudförhandlingen. En god förberedelse och en skicklig, intresserad polis- och åklagarmyndighet med tillräckliga befogenheter är en av de mest ofrånkomliga förutsättningarna för en ackusatorisk huvudförhandling. Härpå utgör vårt nuvarande förfarande i brottmål ett visst bevis. Att nämnda, numera överallt, utom hos oss och i Finland, genomförda processgrundsats ej satt djupare spår, än som skett, i vår föga utvecklade och därför mottagliga straffprocess har som bekant icke berott därpå, att hinder däremot rests i vår lags bestämmelser. Stadgandet i 4 kap. 1 § rättegångsbalken om häradshövdings skyldighet att sätta ting i anledning av grovt brott, "ändå att ingen därå kärer", vilken bestämmelse ju gör ett så starkt inkvisitoriskt intryck på utländska rättslärde, är sedan länge en död bokstav. Den i en del städer med skilt
polis- och åklagarväsen förekommande anordningen att rannsakning med häktad företages enbart på grund av polismyndighets remiss, utan att den, som äger besluta ansvarstalan, blivit dessförinnan ens tillfrågad rörande sin ställning till åtalets befogenhet, har visserligen varit ägnad att försvaga åklagarens ansvarskänsla, men är naturligtvis ingen tillräcklig förklaring till frånvaron av starkare ackusatorisk prägel på vårt underrättsförfarande i allmänhet. Den huvudsakliga anledningen är en annan. Åklagarna ha, med aktningsvärda undantag, varken haft förmåga eller vilja att intaga en så framskjuten ställning vid domstolen, att domstolsordförandens traditionella uppgift som rannsakare av den tilltalade gjorts överflödig. Rättens ordförande har, om han än varit aldrig så böjd för att lämna plats åt åklagaren, i regel icke kunnat göra detta utan risk att utredningen fölle sönder. Grundvalen för domen måste anskaffas; besörjer ej den ene därom, måste den andre träda emellan.
I ett blivande ackusatoriskt brottmålsförfarande blir åklagarens utredningsplikt en helt annan än nu. Sina ansträngningar att fullgöra den skyldigheten kan han ej uppskjuta till huvudförhandlingen. Då blir resultatet i regel en mager utredning och många uppskov. En ingående förberedande undersökning måste lägga en säker grund för fyllandet av hans uppgift inför domstolen. Att driva fram en sådan åklagarverksamhet och att ordna ett kraftigt försvar för den tilltalade är den säkraste vägen till ett ackusatoriskt förfarande, som ej stannar på papperet. Därmed brytas ock de inkvisitoriska traditionerna i vårt domstolsförfarande med naturlighetens hela kraft.