EN HANDBOK I SVENSK SAKRÄTT.

 

NÅGRA ANTECKNINGAR

 

AV

 

JUSTITIERÄDET A. KOERSNER.

 

(ÖSTEN UNDÉN. Svensk sakrätt I. Lös egendom. Lund 1927.C. W. K. Gleerups förlag. VII, 419 s. Kr. 10.00.)

 

Det är en verklig händelse i svenskt juristliv, att början till ett stort anlagt systematiskt arbete i en huvuddel av den svenska civilrätten börjat utkomma. Denna händelse är så mycket betydelsefullare, som boken härleder sig från en så framstående rättslärd som professor Undén, och som man dessutom, med hänsyn till dennes beundransvärda förmåga att vid sidan av fullgörandet av viktiga funktioner på andra områden i det allmännas tjänst uppehålla och utveckla sina vetenskapliga intressen, har berättigad anledning att hoppas, att arbetet inom en icke alltför avlägsen framtid verkligen skall komma att slutföras.
    Den 419 sidor omfattande första delen av handboken begynner med en Inledning, som har underrubrikerna Sakrätt, Lösöre och lösegendom, Värdepapper och Inskrivningsförfarande. Den därpå följande avdelningen Besittning sysslar med besittningsbegreppet, besittningsskyddet, publicitetsprincipen samt traditionens syfte vid sakrättsförvärv. En huvuddel av arbetet ägnas härpå åt Äganderätt, dess begrepp och innebörd, Förvärv av äganderätt,¹ varvid författaren särskilt sysselsätter sig med problemen äganderättens övergång vid köp av bestämt gods, ägareförbehåll, säljares stoppningsrätt, den s. k. lösöreköpsförordningen och tvesalu, även som äganderättens övergång i andra fall samt slutligen spörsmålen om överlåtelse från

 

¹ Under kapitlet om fynd återfinnes på s. 124 ff. en belysande översikt omrätten till flottgods. Uppgifter av komparativt intresse för Norge återfinnas i K. ØSTBERG, Norsk Bonderet, Fjerde Bind, Av Tømmerdriftens Rets- og Sedvaneregler, Oslo 1926, s. 144 ff., och MORDT, Tømmerdriften i Glommenvasdraget, Tillæg til Tidsskrift for Retsvidenskap hefte 3 og 4 1927, s. 88 ff. 22 — Svensr Juristtidning 1928.

annan än rätte ägaren samt om samäganderätt. Avdelningen Panträtt behandlar utförligt panträttsbegreppet samt frågorna om panträttens ekonomiska funktion, förhållandet mellan panträtten och huvudfordran, panträttens sakrättsliga skydd, stiftande av konventionell handpanträtt, panträttens utövande samt särskilda arter av panträtt, såsom hypotekarisk panträtt i spannmål, legala handpanträtter, panträtt i fartyg och last även som fartygsinteckning. Dessutom har i ett tillägg till läran om panträtt redogjorts för den säkerhetsrätt, som uppstår genom förlagsinteckning. Boken avslutas med en redogörelse för retentionsrätten, dess begrepp och förekomst, stiftande och verkningar.
    Det faller av sig självt, att författaren endast i vissa delar kunnat ingå på en uttömmande behandling av ämnets många detaljer, i det dessa i olika omfattning blivit utförda. Men som ett allmänt omdöme om arbetet kan uttalas, att det är i hög grad instruktivt och med sin klara och distinkta teoretiska vägledning, sina goda litteraturhänvisningar¹ och sitt synnerligen fullständiga beaktande av rättspraxis kommer att bliva av oskattbart värde för alla jurister. Jag hoppas, att när handboken avslutas, densamma kommer att åtföljas av ett fullständigt, detaljerat register.
    Det är icke min avsikt att ingå på en diskussion om alla de punkter, där helt naturligt en från författarens skiljaktig mening skulle kunna göras gällande. Jag har redan i en uppsats Några förmögenhetsrättsliga spörsmål i Tidsskrift for Retsviden

 

¹ I vilken utsträckning hänvisning till litteratur bör göras i en handbok av förevarande art är ju på sätt och vis en smaksak. Undéns hänvisningar fylla i varje fall mycket högt ställda fordringar. Å s. 12 hänvisas till HAGERUP, Den norske Panteret. Här hade kanske bort åberopas fjärde omarbetade upplagan 1925 i stället för tredje upplagan 1917. Bland hänvisningarna i noterna å s. 103 beträffande rätt till avkastning och ersättning för kostnader hade måhända bort upptagas Lagberedningens förslag till J. B. III s. 234 ff., särskilt s. 240 ff. samt s. 246 ff., 1911 års förslag till konkurslag 37 § samt mot. s. 233, Lagberedningens förslag till G. B. IV, 1918, s. 498, och N. J. A. II 1921 s. 469. I not. 1 s. 279 synes en hänvisning till H. USSING, Bristende Forudsætninger,Kbhvn 1918, hava bort förekomma, då LASSEN allenast i Rettelser och Tilføjelser i sin Haandbog i Obligationsretten, Almindelig Del, Tredje Udgave, tagit hänsyn till detta huvudarbete. Not 2 å s. 214 hänvisar förmodligen av rent förbiseende till WESTRINGS edition av lagen i stället för till SKARSTEDTS, som eljest åberopas t. ex. å s. 103 n. 2, 228 n. 1 och 295 n. 1.

skap 1927, s. 182 ff.,¹ vilken utkom under tryckningen avUndéns arbete och av honom delvis beaktats, uttalat mig i några av de spörsmål, om vilka här är fråga. I det följande skall jag något sysselsätta mig med en eller annan punkt, där jag under min verksamhet i högsta domstolen eller eljest haft anledning att överväga materia, som direkt eller indirekt har samband med Undéns arbete.

 

    I min berörda uppsats i T. f. R. har jag på s. 189 - 192 (8—11) uttalat som ett önskemål, att man vid behandlingen av förmögenhetsrätten kunde övergå till en systematik, som väl icke helt och hållet bröte med sak- och obligationsbegreppet, men åt detta tillmätte en underordnad betydelse, så att den i ochför sig mycket viktiga frågan, huruvida ett rättsfaktum vore av beskaffenhet att allenast medföra verkningar mellan kontrahenterna eller detsamma jämväl vore förbindande gent emot tredje man bleve föremål för en undersökning inom varje särskilt rättsinstitut, men däremot icke lades till grund för förmögenhetsrättens systematiska uppdelning.
    Det kan ifrågasättas, om icke privaträttens systematik huvudsakligen borde hänskjutas till en privaträttens eller eventuellt förmögenhetsrättens allmänna del. Den, som fått incitamentet till sin juridiska tankeförmåga från studierna av NORDLINGS allmänna del, kan icke nog framhålla önskemålet, att den svenska juridiken bleve riktad med ett mot vetenskapens nuvarande ståndpunkt svarande arbete med ungefär liknande planläggning. Bland annat kunde uppdelningen av olika slag av rättigheter och särskilt skillnaden mellan sak- och obligationsrätt i ett sådant arbete ingående diskuteras, med framhållande av huru begreppsbildningen flyter, men huru viktigt det är att vid olika rättsfakta klargöra vissa av de synpunkter, som markera ifrågavarande åtskillnad. Den översikt av olika slag av rättsfakta,

 

¹ Förkortas i det följande med T. f. R. 27. Särtryck av denna uppsats finnas i bokhandeln (A.-B. Nordiska Bokhandeln i distribution). Hänvisningar till sidorna i särtrycket angivas i parenteser. Tyvärr har vid tryckningen i T. f. R. sidohänvisningarna i noterna icke undergått justering till överensstämmelse med tidskriftens paginering. När i en not förekommer en hänvisning till annan sida i uppsatsen skall därför sidotalet alltid ökas med siffran 181.Å rad 7 nedifrån i not. 1 å s. 247 står N. J. A. 1916 s. 156 i st. f. N. J. A.1912 s. 156.

som en dylik allmän del skulle innehålla, skulle redan på deltastadium uppvisa, å ena sidan huru oändligt många och oändligt skiftande dessa rättsfakta äro, men å andra sidan huru det är möjligt att sammanföra vissa av dem i grupper, vilka i den allmänna delen kunna med fördel behandlas till båtnad för redogörelsen för de särskilda rättsinstituten. Begreppet rättshandlingar med dess olika facer, ensidiga och ömsesidiga etc., innebörden av begreppet överlåtelse och dess förhållande till upplåtelsen, cessionens ställning till indossamentet, besittning, inskrivning, hävd och preskription, åtminstone i deras huvuddrag, det civila skadeståndet samt några antydningar om andra rättsfakta, allt detta borde lämpligen — åtminstone i sådana delar, som ej sedermera med större fördel kunna upptagas i samband med de speciella rättsinstituten — bliva föremål för behandling. Jag förutsätter, att i inledningen till denna allmänna del anknytning göres till övriga avdelningar av rätten, särskilt den offentliga, om också med hänsyn till den plats, som vid våra högskolor gives åt den juridiska encyklopedien, man inom denna disciplin framför allt har att återfinna den enhetliga behandlingen av rättens grundprinciper. Har sålunda privaträttens allmänna del lagt en någorlunda fullständig grund och behandlat det för de olika rättsinstituten gemensamma, är det av mindre vikt, i vilken grad man kan genomföra systematiken för dessa.¹ Familjerättens avskiljande erbjuder knappast några svårigheter. Privaträttens traditionella uppdelning hos oss i allmän och speciell förmögenhetsrätt, den senare vanligen benämnd speciell privaträtt², kan göras efter mera godtyckliga grunder, då det bl. a. förutsättes, att den allmänna delen t. ex. i fråga om fastigheter visat hän på nödvändigheten att skilja mellan deras fördelning ur privaträttslig och administrativ synpunkt. I fråga om handelsrätten kan också behandlingen av t. ex. bolag samt växel- och sjörätt och försäkringsrätt mycket väl hänföras till den speciella privaträtten, om blott det i den allmänna delen klargjorts, att allmänna förmögenhetsrättsliga grundsatser först och främst skola komma i tillämpning för dessa discipliner, fastän särskilda specialregler dessutom gälla

 

¹ Jfr BERGMANS uppsats De juridiska studierna i denna tidskrift innevarande årg. s. 142 ff.² I själva verket innehåller väl denna disciplin i stora delar också offentligrätt.

för desamma. Det faller av sig självt, att det är önskligt att vid behandlingen av rättsinstituten inom den allmänna förmögenhetsrätten en viss ledande systematik genomföres, så att t. ex. instituten behandlas alltefter som deras slutliga föremål kunna anses utgöra saker, prestationer eller andra objekt. Någon vikt vid klassifikationen föreligger dock icke. Huvudsaken är, att man vinner en enhetlig behandling av varje särskilt institut och icke som nu skall finna sig i den onaturliga uppdelningen av olika rättsinstitut, allt efter det man inom dem påträffar sakrättsliga eller obligationsrättsliga regler, en uppdelning, som för övrigt ofta på en gång föranleder en ganska onödig dubblering av rättsinstitutens behandling.
    Jag känner icke till, huru den civilrättsliga undervisningen i Uppsala för närvarande är ordnad, men då jag vet att Undéninne har en professur i civilrätt m. m. med undervisnings- och examinationsskyldighet i familjerätt och sakrätt, finner jag det fullt förklarligt, om också från min synpunkt icke glädjande,att han valt att behandla den svenska sakrätten i enhetlig framställning, skild från obligationsrätten. Men Undén har ytterligare skärpt denna traditionella åtskillnad genom att t. o. m.göra ännu en huvuduppdelning, nämligen mellan sakrätter till lös egendom och sakrätter till fast egendom. Någon närmare motivering annat än den att rättsreglerna om fast egendom genomgående i vissa hänseenden skilja sig från motsvarande regler om lös egendom har Undén ej givit. Han håller före, att först den följande framställningen i dess helhet kan ådagalägga, huruvida den valda indelningen är ändamålsenlig. Jag har icke blivit övertygad om att det skall visa sig vara fallet. I själva verket tror jag, att de grundläggande problemen i stort sett kunna uppläggas ur liknande synpunkter i fråga om fast och lös egendom, om också tillämpningen ställer sig olika. De stora frågorna, om avtalet är tillräckligt för att med verkan mot tredjeman kunna göras gällande eller om det därutöver kräves tradition eller någon slags publikation eller dylikt, ägna sig synnerligen väl för en enhetlig behandling beträffande båda slagen av egendom. Och detta är fallet även med andra frågor. Följden har också blivit, att Undén icke kunnat undgå att uppdraga åtskilliga paralleller. Jämför sålunda det intressanta kapitlet om inskrivningsförfarande å s. 31 ff. Å andra sidan hava åtskilliga rättsfakta icke annat än delvis blivit behandlade

med hänvisning i övrigt till fastighetsrätten, medan andra, såsom t. ex. läran om samäganderätt, jämförelsevis fullständigt i denna del genomarbetats, så att vid behandlingen av den fasta egendomen endast vissa specialspörsmål lära kvarstå. Undén har i övrigt på ett mycket klargörande sätt framlagt sin synpunkt på sakrättens begrepp, som han karaktäriserar så, att den typiska sakrätten kännetecknas av sakrättsligt skydd eller skydd gent emot tredje man. Han framhåller, att lagbestämmelserna jämförelsevis sällan avfattats med direkt hänsyftning på begreppen sakrätt och fordringsrätt (fordran), men anmärker som exempel på en dylik lagbestämmelse stadgandet i 1862 års preskriptionsförordning. Kanske hade han bort tillägga, att just detta stadgande lärer utgå från en annan skillnad mellan sakrätt och fordringsrätt än den Undén själv uppställt. Uttrycket »fordran hos annan i penningar eller vad det är» inämnda förordning torde nämligen icke hava något samband med frågan om huruvida här avsedda rätt är sakrättsligt skyddad eller icke. Jämför T. f. R. 27 s. 191 (10). Med utgångspunkt från att gränsen mellan sakrätt och obligationsrätt kan dragas mellan rättigheter i avseende å individuellt bestämd sak, som äro sakrättsligt skyddade, och rättigheter utan sådant skydd, upptager Undén såsom sakrätter till lös egendom äganderätt, panträtt och retentionsrätt. Han omnämner emellertid, att han jämväl måste räkna med en mellanliggande kategori, s. k. ofullgångna sakrätter, som beteckna ett tidigare stadium i ett rättsläge, vilket normalt utvecklar sig till en fullgången sakrätt, t. ex. köparens rätt till en icke traderad sak. Därjämte upptager Undén som ovan nämnts till behandling »för sammanhangets skull en quasi-sakrält (speciell förmånsrätt), nämligen den säkerhetsrätt, som uppstår genom förlagsinteckning». Däremot omfattar hans framställning ej nyttjanderätt till lösöre, då denna rätt icke hos oss åtnjuter sakrättsligt skydd. På denna punkt framstår särbehandlingen av rätt till lös egendom såsom en fördel, då det särskilt i fråga om nyttjanderätt tillfast egendom verkar förvirrande att nödgas uppsöka behandlingen av denna rättighet både inom sakrätten och inom obligationsrätten. Det är för övrigt allenast de rent sakrättsliga sidorna av äganderätt, panträtt och retentionsrätt, som Undén avsett att här behandla. Helt naturligt har han dock icke kunnat undgå att även sysselsätta sig med obligationsrättsliga

frågor mellan kontrahenterna beträffande de rättsfakta, som givit upphov till rättigheterna i fråga. En betecknande illustration till det olämpliga i denna uppdelning av materien utgör bokens § 30, där författaren tämligen utförligt redogör för pantsättares och panthavares inbördes förhållande, men ändock slutligen på s. 337 hänvisar till obligationsrätten för vidare studium av det obligatoriska mellanhavandet mellan kontrahenterna. Motsvarande, efter vad det vill synas åtminstone för den studerande ungdomen, beklagliga fördelning av materialet på de olika disciplinerna förekommer flerstädes, se bl. a. ang.hemulsskyldigheten s. 101—102 och beträffande säljares stoppningsrätt s. 163—165.

 

    I den tyska rätten har värdepapperet som sådant varit föremål för ingående systematiska framställningar. Jag erinrar särskilt om JACOBIS klassiska arbete Die Wertpapiere, som i sin andra väsentligt omarbetade upplaga ingår som en avdelning i EHRENBERGS Handbuch des gesammten Handelsrechts IV: 1. Den speciella synvinkel, var under detta begrepp behandlas i den tyska rätten, som bl. a. icke därunder inbegriperointecknade skuldebrev till viss man, ägnar sig icke till efterföljd i svensk systematik. Överhuvud kan man tveka om det lämpliga i att, såsom Undén gjort vid behandlingen av sakrättens objekt, såsom särskild beteckning upptaga Värdepapper, ehuruväl denna benämning sannolikt på initiativ av våra tyskrättstuderande lagstiftare kommit att här och där, ehuru utan särskild begreppsfixering, omnämnas i vissa svenska lagtexter. Undén har för att erhålla en sammanfattande benämning påskriftliga handlingar, som i vissa hänseenden i större eller mindre utsträckning allt efter papperens art behandlas som rättsobjekt, upptagit värdepapperet. Han inbegriper därunder icke blott fondpapper, således aktier, banklotter och andra delaktighetsbevis i bolag samt obligationer, även som löpande papper, även om de ej äro fondpapper, t. ex. växlar, checkar, konossement,¹ löpande skuldebrev, intecknade eller icke, kuponger till aktier och obligationer samt vissa försäkringsbrev, utan även icke löpande papper, såvida överhuvud besittningen av papperet antingen på grund av gällande rättsregler

 

¹ Undén påpekar i annat sammanhang, att s. k. rektaväxlar och rektakonossement äro värdepapper av icke-löpande beskaffenhet.

eller dock enligt sed och bruk vid omsättning eller eljest representerar den i urkunden angivna rätten, t. ex. intecknade skuldebrev av icke löpande karaktär och ointecknade skuldebrev till viss man. I sin belysande översikt över ifrågavarande värdepappers olika egenskaper betonar Undén, att han icke åsyftat någon begreppsmässig bestämning. Det kan emellertid som sagt ifrågasättas, om detta försök att i alla fall för den svenska rättens del i viss mån lancera en speciell värdepappersklass är ägnat att åstadkomma klarhet. Vid sitt korrekta framhållande av att för värdepapperen det sakrättsliga betraktelsesättet icke obetingat är genomförbart anför slutligen Undénå s. 31, att förbindelsen »mellan papperet och rättigheten kan beträffande såväl löpande som icke löpande papper helt upplösas genom mortifikation av papperet.» Då som bekant såväl lagen den 8 april 1927 om dödande av förkommen handling som de särskilda föreskrifterna om dödande av vissa motböcker äro begränsade till allenast vissa av de av Undén såsom värdepapper betecknade handlingarna, utgör Undéns berörda uttalande ett belägg för det vanskliga i att så att säga i klump behandla en värdepapperkategori och därom göra generella uttalanden.

 

    I det intresseväckande besittningskapit] et framhåller Undéns. 46 n. 1, hurusom 191 § utsökningslagen »icke är begränsad att gälla i fall av rubbad besittning», varför handräckning enligt stadgandet kan ifrågakomma, utan att någon besittning i teknisk mening blivit rubbad. Undén åberopar i detta sammanhang det rättsfall, som refereras i N. J. A. 1926 s. 477. Huvudpunkterna i detta rättsfall voro följande.
    M. hade till C. H. uthyrt sin hotellfastighet i Ystad på 5 år. Samtidigt hade M. genom särskilt kontrakt till C. H. försålt i nämnda fastighet befintliga inventarier på villkor att köpeskillingen skulle erläggas i vissa avbetalningar under åren 1925—1928, att äganderätten till inventarierna icke skulle övergå till C. H., förrän dessa blivit till fullo betalta, samt att inventarierna dessförinnan icke finge utan M:s samtycke transporteras från fastigheten eller säljas till annan person.
    C. H. hävde på förekommen anledning kontraktet, underlät att betala den del av köpeskillingen, som förföll 1926, anhängig gjorde rättegång mot M. angående utfående av skadestånd och bortförde från hotellfastigheten inventarierna samt magasinerade dem på annat ställe i staden. M. begärde handräckning enligt 191 § i utsökningslagen. Överexekutor fann ansökningen icke kunna bifallas, medan

hovrätten över Skåne och Blekinge förklarade M. enligt 191 § utsökningslagen berättigad till handräckning för återställande av inventarierna till fastigheten, enär köpekontraktet stadgade förbud för C. II. att förrän köpesumman till fullo guldits utan M:s samtycke transportera inventarierna från fastigheten samt i målet icke förebragts någon omständighet, på grund varav C. H. det oaktat varit berättigad att bortföra inventarierna.
    En ledamot i högsta domstolen ansåg, att C. H:s åtgärd att bortföra inventarierna icke, så vitt visats, innefattat rubbning av besittningsförhållande med avseende å desamma, samt att ej heller eljest förebragts omständighet, på grund varav överexekutor ägt meddeladen begärda handräckningen.
    Högsta domstolens majoritet fann däremot i utslag den 4 oktober 1926 ej skäl göra ändring i hovrättens utslag.

 

    Undén yttrar om detta rättsfall, att besittning för ägaren av de uthyrda fastigheterna till inventarierna i desamma ej förelåg, men att 191 § ändock ansågs tillämplig. Jag vill icke förneka, att denna synpunkt kan läggas på rättsfallet, och såsom jag strax härefter skall framhålla, är jag för min del ej främmande för berörda tillämpning av lagrummet ifråga. Emellertid har jag vid deltagande i målets avgörande nog snarare handlat under intrycket, att man i viss mån kunde säga, att M. såsom husägare och hyresvärd haft en slags medelbar besittning även till inventarierna. Visserligen kan man icke göra gällande, att en vanlig hyresvärd besitter de hans hyresgäst tillhöriga lösörena. Han kan väl på grund av sin kvarhållnings- och retentionsrätt¹ motsätta sig, att dylika lösören bortföras, men han lär ej få handräckning, om det lyckas hyresgästen att flytta bort lösörena. Har däremot en husägarepå en gång hyrt ut lokaler i sin fastighet och i densamma förvarade lösören med rätt för hyresgästen att efter vissa hyressummors erläggande förvärva äganderätten till lösörena eller, vilket synes vara detsamma, såsom i förevarande fallhyrt ut rummen och sålt däri förvarade lösören genom avbetalningsköp och med äganderättsförbehåll, samt husägaren i båda fallen i avtalet stadgat förbud för lösörenas förflyttning, synes ett förhållande föreligga, som står en besittning mycket nära. Handräckningen beviljades därför denna gång enligt min mening närmast därför att ett besittningsförhållande blivit kränkt.

 

¹ Jfr Undén s. 60 och s. 402.

    Rent historiskt lärer nog 191 § utsökningslagen liksom dess likalydande föregångare 157 § förutsätta ett rubbande av besittning. Angående utsökningsbalken 1 kap. 4 §, varifrån såväl strafflagen 10 kap. 20 § som 157 § utsökningslagen härledasig, se UNDÉN, Om hyresgästs besittningsskydd, 1913 s. 6 med däri gjorda hänvisningar till NEHRMAN och SJÖGREN, Förarbetena till Sveriges Rikes lag. I Lagkommitténs första förslag till utsökningsbalk 1822 hade 1 kap. 14 § en lydelse ungefär motsvarande nuvarande strafflagen 10 kap. 20 §. Det heter nämligen »Griper någon K.B. i ämbetet, i ty att han pantar något till sig, eller eljest egenmäktigt skiljer annan vid det han innehafver eller sjelf tager sig rätt; äge K.B. att genast sätta honomur besittning af det han tillgripit; och svare han för tillgreppet vid Domstol». I Lagkommitténs förslag till allmän civillag, 1826, hade utsökningsbalken 1 kap. 15 § i det närmaste sammalydelse,¹ som nyss berörda stadgande i 1822 års förslag, allenast med tillägg i slutet av orden »stånde honom dock fritt att om bättre rätt till det tillgripna med annan tvista». I 10 kap.1 § 5 p. av samma förslag stadgades vidare, att K.B:s beslut finge, ändock att det ej vunnit laga kraft, genast verkställas, då beslutet innefattade sådan rättelse av ingrepp i K.B:s ämbete,som i 1 kap. 15 § sades. Någon borgen skulle icke behöva ställas. Härom heter det i motiven s. 251: »Har den tillgripande ingen laglig rättighet emot den andra, så vore det högst orättvist, om denne skulle åläggas borgen, såsom ett villkor för återfåendet af sitt. Men äfven om den tillgripande verkligen ägt någon laglig rätt, bör han ej kunna bereda sig säkerhet för densamma genom en gerning, den lagen, tillskyddande af allmän ordning och säkerhet, med straff belägger».
    Lagberedningens förslag till utsökningsbalk, 1850, hade i1 kap. 14 § ej gjort annan ändring i föregående förslag till stadganden än att K.B:s befogenhet förklarades omfatta rätt»att genast besittningen eller annat förhållande, som rubbat är, återställa». 1871 års kommittéförslag till utsökningslag upptog ett liknande stadgande i 1 kap. 13 § samt föreslog i 8 kap.6 § uttrycklig föreskrift, att K.B:s utslag »om rättelse af ingrepp i K.B:s embete, som 1 kap. 14 § (skall rätteligen vara 13 §)sägs — — — fick verkställas, ändå att pant eller borgen för

 

¹ Jfr Undén, Om hyresgästs besittningsskydd, 1913 s. 7 n. 1.

verkställigheten ej ställes». I Nya Lagberedningens år 1876 avgivna förslag till utsökningslag flyttades stadgandet från1 kap. till handräckningskapitlet och erhöll den lydelse det numera har i 191 § (förut 157 §): »Har man egenmäktigt pantat något till sig eller skiljt annan från det han innehar eller eljest sjelf tagit sig rätt; äge överexekutor att genast besittningen eller annat förhållande, som rubbat är, återställa» etc. Motiven,s. 128, angiva uttryckligen, att det icke varit meningen att göra någon ändring i gällande lag och till förmån för att sökande ej skulle behöva ställa pant eller borgen åberopas s. 129 här ovan anförda yttrande från Lagkommittén. Det är således ofrånkomligt, att från början handräckning enligt 191 § utsökningslagen förutsätter ett verkligt rubbande av besittning. Det kan med fog sägas, att de objektiva förutsättningarna för en tillämpning av strafflagen 10 kap. 20 § enligt förarbetena erfordras, för att en sådan handräckning skulle få äga rum.
    Ett särskilt bevis för att en dylik inskränkt tillämpning också var avsedd vid tillkomsten av utsökningslagen är att det ansågs nödigt att införa den särskilda handräckningen enligt 158 § för vissa nyttjanderättshavare av fast egendom. I motiven till detta stadgande framhålles, att det hittills saknats bestämda föreskrifter angående de exekutiva myndigheternas rätt att förordna om vräkande av hyresman eller brukare, som vägrar att på anmaning avflytta, då legotid är ute, ehuruväl frågor härom hade, där de funnits klara och ostridiga, blivit i exekutiv väg behandlade. Rätten att handräckningsvis förordna om vräkning blev nu i utsökningslagens berörda 158 § reglerad, och bestämmelserna härom hava senare i samband med ändringar i nyttjanderättslagstiftningen justerats och införts i 192 §. Att märka är, att såsom regelmässig förutsättning för detta slags handräckning stadgats pant eller borgen. Enligt TRYGGER, Kommentar till utsökningslagen, 1904 s. 462, skulle 158 § utsökningslagen tolkas restriktivt, så att t. ex. lagrummet icke var tillämpligt ifråga om annan än den, som kunde anses för hyresman eller brukare, således icke då någon eljest besatt annan tillhörig fastighet eller område. SKARSTEDT, Lagen omnyttjanderätt till fast egendom, andra upplagan, Sthm 1924, s. 368, gör också gällande, att 192 § icke skall tillämpas å nyttjanderättshavare, som icke är arrendator eller hyresgäst.
    Om 157 § (191 §) enligt förarbetena endast avser återställande

av rubbat besittningsförhållande och 158 § (192 §) enligt ordalagen endast avser arrendator och hyresgäst, så visar emellertid erfarenheten, att med en tillämpning i denna riktning av berörda stadganden handräckning icke kan erhållas i åtskilliga fall, då sådan är mycket önsklig. I flera fall har också på grund av en stringent tolkning av lagrummen ifråga handräckningsansökan icke kunnat bifallas. Exempel på avslagna ansökningar äro följande:
    N. J. A. 1908 s. 111. Konkursgäldenär hade vägrat att till konkursboet utlämna ett för honom av utländsk myndighet utfärdat pensionsbrev, K.B. beviljade handräckning enligt 157 §, men hovrätten och H.D. ogillade yrkandet om handräckning, enär i målet icke vore för handen något av de fall, då enligt utsökningslagen överexekutor ägde att förordna om handräckning.
    N. J. A. 1912 s. 21. X. hade av en virkesägare Y. mottagit virke till vård, men vägrade att på begäran av virkesägaren utlämna virket. Handräckning förvägrades, enär virket kommit i X:s besittning med ägarens begivande. Hovrätten hade beviljat handräckning enligt 157 §, enär Y. ostridigt vore ägare till det av X. innehavda virket, och X. ej styrkt, att han för fordran hos Y. erhållit panträtt i virket.

 

    Emellertid har rättspraxis efter hand börjat giva en mera vidgad rätt till handräckning. I detta hänseende åberopar Undén förutom ovanberörda N. J. A. 1926 s. 477 även

 

    N. J. A. 1907 s. 467. En kontorschef hos ett bolag hade i sitt förvar bolagets räkenskaper m. m. och vägrade att utlämna dessa, sedan hans befattning hos bolaget upphört. Han ansågs genom att förhålla bolagets styrelse de hos honom förvarade räkenskaperna hava själv tagit sig rätt, varför handräckning enligt 157 § beviljades.Två ledamöter i H.D. ansågo, att i målet ej förelåge sådant fall, som avsåges i berörda lagrum.

 

    När det gällt nyttjanderätt, har emellertid frågan varit, om man vid handräcknings beviljande härvid i stället för att åberopa 157 § (191 §) skulle inlåta sig på en utsträckt tillämpning av 158 § (192 §). Härför talade den garanti, som ligger däri, att sökanden vid berörda lagrum är skyldig ställa borgen. Somliga hava emellertid dragit sig för att sålunda mer eller mindre godtyckligt utsträcka räckvidden av ett till ordalagen så individualiserat lagrum, varemot mindre betänkligheter ansetts föreligga mot en mera vidgad användning av 157 § (191 §), där man visserligen har emot sig lagrummets historiska tillkomst, men å andra sidan dock kan i ordalagen »eljest själv tagit sig

rätt» inkludera även åtgärder eller underlåtelser, som strängt taget icke innefatta en besittningsrubbning.
    I det i N. J. A. 1909 s. 30 refererade rättsfallet uttalade sig H.D. för en begränsning av 158 § till arrende och hyra. Nyttjanderätt, bestående i en för viss tid gjord upplåtelse till telegrafverket av rätt till fäste för telefonledning å fastighet, förklarades nämligen icke vara att hänföra till sådan rätt, som kunde hemfalla under berörda lagrum. I nämnda fall beviljades ej heller handräckning enligt 157 §.
    N. J. A. 1916 s. 134 omnämner, hurusom ett urarvakonkursbo med samtycke av sterbhusdelägarna sålt en boets fastighet att avköparen tillträdas å viss dag. Begäran om handräckning för avhysning av sterbhusdelägarna avslogs av K.B. och Svea Hovrätt, enär sterbhusdelägarna icke vore vare sig arrendator eller hyresgästå fastigheten och ej heller i målet förelåge annat fall, då enligt utsökningslagen handräckning finge givas, men K. M:t fann, att sterbhusdelägarna genom sin vägran att låta köparen komma i besittning av fastigheten själva tagit sig rätt, varför handräckning beviljades enligt 191 §.
    I N. J. A. 1921 s. 404 beviljades handräckning enligt 191 § mot den, som tagit sig själv rätt, därigenom att han, som fått åt sig vederlagsfritt upplåten rätt att nyttja ett område till upplagsplats, emellertid, fastän rätten upphört, vägrat att bortföra sitt där upplagda gods. Överexekutor hade åberopat 192 §. En ledamot i H.D. ansåg handräckning icke kunna beviljas. Jfr denna tidskrift årg.1920, Rf. s. 12.
    N. J. A. 1925 B nr 96 omnämner ett fall, där jordägarens arrendator av domstol på grund av förverkande skäl dömts att avträda fastigheten, men där N., som av arrendatorn fått på sig överlåten arrenderätten utan jordägarens tillstånd, satt kvar på fastigheten. N. ansågs genom att fortfarande kvarsitta på fastigheten hava själv tagit sig rätt, varför 191 § tillämpades.
    Meningsskiljaktighet har särskilt rått, när det gällt att få en förut anställd person skild från besittning av lägenhet, som han innehaft på grund av tjänsteavtal.¹
    I de i N. J. A. 1910 B nris 516 — 519 berörda fall, där det gällde avhysande av arbetare från av dem innehavda arbetarbostäder, förordnades om avhysning, utan att något lagrum av myndigheterna åberopades. Borgen för kostnad och skada var ställd, såsom ofta varit fallet även i ärenden där 191 § tillämpats.
    I denna tidskrift 1917 s. 462 refereras ett fall, där K.B. och hovrättens majoritet ansett, att handräckning icke kunde meddelas för avhysning från bostadslägenhet av person, som innehaft lägen-

 

¹ Jfr SKARSTEDT, Lagen om nyttjanderätt till fast egendom, andra upplagan,1924 s. 160—161.

heten på grund av tjänsteavtal. Två ledamöter i hovrätten ansågo 191 § tillämplig.
    N. J. A. 1923 B nr 120 omnämner ett ärende, som synes avse en kyrkoherdes skyldighet att avflytta från en lägenhet, var till församlingen gent emot tredje man ansett sig hava ägande- eller besittningsrätt, men från vilken denne tredje man påkallade kyrkoherdens avhysande. H.D. i likhet med K.B. åberopade i detta fall 192 §. Hovrätten tillämpade 191 §, och en ledamot i H.D. ansåg handräckning icke kunna meddelas.
    N. J. A. 1924 s. 468 avser en skogvaktare O., som efter tjänsteavtalets upphörande satt kvar å den bostadslägenhet med jord, han innehaft under sin anställning. Enär O., som bebott lägenheten på grund av tjänsteavtal, icke förebragt någon omständighet, som kunnat berättiga honom att kvarsitta, sedan den tid utgått, under vilken han efter befattningens upphörande haft tillstånd att kvarbo, samt O. genom sin vägran att låta bolaget komma i besittning av lägenheten själv tagit sig rätt, förklarades O. jämlikt 191 § skyldig avflytta. K.B. och en ledamot i hovrätten åberopade 192 §. En ledamot i H.D. förklarade sådana omständigheter icke hava i målet åberopats, att den begärda handräckningen lagligen kunde meddelas.
    N. J. A. 1926 s. 394 gällde likaledes en skogvaktare, som efter anställningens upphörande satt kvar på det skogvaktaretorp med jord, vilket han innehaft på grund av sin anställning. I detta fall tillämpade H.D:s majoritet till stöd för förordnandet om skogvaktarens avflyttning grunderna för 192 §; K.B. hade direkt åberopat samma lagrum, medan hovrätten och två ledamöter hos H.D. åberopade 191 §. Jfr denna tidskrift 1926 Rf. s. 24.

 

    För min del har jag trott det vara riktigast att icke utsträcka tillämpningen av 192 §, varför jag var en av de skiljaktiga i sist berörda rättsfall. Emellertid medgiver jag gärna, att det, särskilt ifråga om anställdas nyttjanderätt, föreligger en så stor likhet med arrende eller hyra, att det har mycket goda skäl för sig att i detta fall tillämpa grunderna för lagrummet ifråga. Det är därför möjligt, att jag vid ett kommande tillfälle övergår till majoritetens ståndpunkt.
    Till den mening, som icke drager sig för en vidgad användning av 191 §, har jag anslutit mig icke blott i sist berörda utan även i några av de härovan omnämnda rättsfallen.

 

    I fråga om besittning har Undén (s. 49) i anslutning till IHERING gjort gällande, att en sak »är i en persons besittning, om en iakttagare kan säga sig, att en ägare brukar lämna saken i sådant läge — — —» »Om föremålet befinner sig 'på sin plats', om dess yttre läge 'enligt livets regel' tyder på att det icke

är övergivet, förlorat eller eljest utom räckhåll för en innehavare, bör besittningsskydd finnas (s. 50)». Undén anser i likhet med ALMÉN (Köplagen I s. 109 n. 3), att tillräcklig anledning knappast föreligger att vid framställning av den svenska rätten operera med begreppet medelbar besittning (s. 74), på samma gång han påpekar, att emellertid kommissionslagen 31§ erhållit avfattning med hänsyn till nämnda konstruktion, liksom att man ifråga om besittningskravet hos överlåtaren vid godtrosförvärv kan sägas hava räknat med »medelbar besittning». »Godtrosförvärv kan ske, därest godset innehades av överlåtarens folk eller eljest någon, som var att betrakta såsom representant för överlåtaren, i det han härledde sin egen besittning från dennes och erkände överlåtarens rätt till saken. Så snart besittningsförhållandet är sådant, att det tyder på överlåtarens behörighet att förfoga över saken, är besittningskravets syfte tillgodosett» (s. 224). I det föregående (s. 337) har jag också antytt, hurusom vid tillämpningen i ett fall av 191 § utsökningslagen måhända berörda medelbara besittningskonstruktion kan hava haft inflytande. I min uppsats i T.f.R. 27 s. 217 (36) ff. har jag beträffande fråga om tradition vid köp av lösören gjort en skillnad mellan det fall, då godset funnits i säljarens omedelbara »vård», och det fall, då godset upphört att vara under sådan »vård», ehuru detsamma ännu icke mottagits avköparen eller hans ombud och således icke kan anses hava kommit i köparens besittning. Ifråga om detta mellanstadium har jag i T.f.R. 27 s. 221 (40) samt s. 247 (66) not 1 anfört, att det enligt gällande rätt knappast finnes anledning att antaga annat än att köparen redan på grund av själva köpeavtalet förvärvar en mot säljarens borgenärer gällande äganderätt. Med hänsyn till lösöreköpsförordningens bestämmelser gäller sålunda enligt svensk rätt åtminstone för närvarande, att tradition eller publikation endast såsom regel är erforderlig för äganderättens övergång vid överlåtelse av lösören, medan ifråga om pantsättning dessa formaliteter alltid måste iakttagas (T.f.R. 27s. 245 (64). Undén synes icke närmare hava uppehållit sig vid detta mellanstadium, enär han liksom författare i allmänhet (jfr s. 82, 148, 185, 188, 192 och 197) endast berör motsättningen, säljarens eller köparens besittning. Jag har också till en början antagit, att Undén icke avsett att deklarera annan ståndpunkt än den nyss angivna, ehuru han funnit frågan

sakna praktisk betydelse. I många fall kan nämligen besittningsfrågan måhända anses löst genom tillämpning av grundsatsen om »medelbar» besittning, även om man icke vill begagna denna term. Men vid närmare studium av Undéns bok finner jag, att det kan ifrågasättas, om icke Undén går ett steg längre, än jag gjort i min berörda framställning, så att han kan sägas påfordra tradition även i sådana fall, då lösöret ej längre juridiskt befinner sig i säljarens »vård». Jag föranledes till detta antagande av följande yttranden å s. 206: »Har egendomen överlämnats till tredje mans besittning, är traditionskravet uppfyllt därigenom, att tredje man erhåller meddelande¹att överlåtelsen ägt rum» samt å s. 190: »Det riktiga torde vara att först traditionen — — — eller eljest åtgärd, varigenom säljaren icke längre förfogar över egendomen, medför äganderättens övergång — — —».² Helt visst har denna tankegång ur praktisk synpunkt goda skäl för sig, men jag är åtminstone mycket tveksam, om man, så länge lösöreköpsförordningen finnes, kan uppställa några krav utöver avtalet, då föremålet befinner sig utanför överlåtarens besittningsområde, men ej verkligen mottagits av medkontrahenten. Kanhända är det dock riktigt att även på denna punkt frigöra sig från hänsynen till denna författnings ordalag.
    I ett annat avseende konstaterar jag med tillfredsställelse, att Undén uttryckligen deklarerar samma uppfattning, åt vilken jag med tvekan givit uttryck i T.f.R. 27 s. 215 (34) ff., nämligen beträffande traditionens² erforderlighet vid överlåtelse av äganderätt till löpande papper.⁴ Undén framhåller (s. 196), att det näppeligen är möjligt att beträffande omsättningsköp ifråga om så

 

¹ Ett dylikt meddelande är ett av de medel, som ALMÉN i sin kommentar till köplagen rubriken till §§ 9—11 vid not 25 omnämner såsom åstadkommande, att godset ej blott avlämnats, således kommit ur säljarens besittning, utan verkligen överförts till köparens besittningssfer.

² Jfr även uttalandet å s. 187: »Den utvidgade tillämpning, som i rättspraxis kommit lösöreköpsförordningen till del, tyder på att domstolarna eller åtminstone högsta domstolen funnit starka praktiska skäl tala för en utveckling i riktning mot traditionsprincipens upptagande».

³ Jag lämnar åsido de nyssberörda, mera opraktiska fallen, då föremålen kommit ur säljarens »vård» men ej ännu övergått i köparens besittning.

⁴ I min uppsats har jag blott behandlat innehavarepapper, men i det avseende, som här är i fråga, lära samma grundsatser gälla för alla löpande papper.

dana papper upprätthålla samma regel som ifråga om ickelöpande eller att själva avtalet medför skydd gentemot överlåtarens borgenärer (jfr T.f.R. 27 s. 216 [35]). »En sådan ståndpunkt skulle innebära, att sakrättsligt skydd till löpande papper uppkomme vid en tidigare tidpunkt än då fråga är om vanliga lösören. I allmänhet gäller ju dock, att de intressen, som ligga bakom publicitets- och traditionskravet, göra sig i särskild grad gällande i avseende å dessa papper. Då nu lösöreköpsförordningen ej är tillämplig beträffande något slag av värdepapper, återstår ej annan rimlig utväg än att tillämpa traditionsregeln fullt ut och sålunda anse att förvärvare av löpande papper erhålla sakrättsligt skydd mot överlåtarens borgenärer först genom traditionen.»¹

 

    Med utomordentlig klarhet i formen och ingående behandling av innehållet har Undén framlagt en mångfald av de problem, som hava samband med äganderätt, panträtt och retentionsrätt. Emellertid har jag icke kunnat finna, att hans framställning av frågorna om de s. k. säkerhetsöverlåtelserna och deras

 

¹ BERGMAN, Köp och lösöreköp, 1927 bl. a. s. 16, 19, 20, 140 ff. klagar över det bann, varunder omsättningen råkat, därigenom att i svensk praxis för des. k. omsättningsköpen kommit att krävas tradition eller, där sådant är möjligt, inregistrering enligt lösöreköpsförordningen, och han vill de lege ferenda efter engelskt mönster (jfr s. 75 ff.) från registrering borttaga, visserligen icke alla omsättningsköp, men »sådana köp, som följa den sedvanliga gången av just ifrågavarande affär ('the ordinary course of business')» (s. 162). Emellertid är det nog så, att det alltid skall bliva svårt för att icke säga i de flesta fall omöjligt för domstolen, att, då lösören sålts men icke traderats, avgöra,om ett dylikt slag av omsättningsköp föreligger, eller en transaktion, som avser att kringgå pantsättningsregeln. Det gäller om alla dessa transaktioner, att, som Bergman uttrycker sig om omsättningsköp i allmänhet s. 163, »domstolarna finge kämpa en ojämn kamp vid en strävan att avslöja förtäckta pantförskrivningar endast efter kontrahenternas syften; mellan klar försäljning och klar pantsättning finnas dessutom övergångsformer liksom mellan definitiv och provisorisk solution». I de relativt sällsynta fall, då något verkligt hinder föreligger för köparen att mottaga godset, lär han kunna ordna för sig genom godsets deposition på annat håll, om han ej anser sig kunna taga risken, att godset är åtkomligt för säljarens borgenärer. Och likaså måste han inse denna risk, om han efter ett lojalt genomfört köp vill bereda säljaren förmånen av någon tids nyttjanderätt till godset. Att det för övrigt ej har större praktisk betydelse att sålunda inrangera omsättningsköp utan tradition under inskrivningsförfarandets ok framgår därav, att det veterligen dröjt ända till år 1924 (se T.f.R. 27 s. 210 [29 ff.]), innan H.D. fick anledning fastslå lösöreköpsförordningens tillämplighet på dylika köp.

 

23 — Svensk Juristtidning 1928.

förhållande till pantsättningsinstitutet i egentlig mening är övertygande. Hans kritik av det resultat, var till rättspraxis kommit ifråga om denuntiationens erforderlighet vid begagnande av ickelöpande förbindelse såsom säkerhet, är ej heller enligt mitt förmenande bindande. Undén anför på s. 318, efter att hava redogjort för det i N. J. A. 1926 s. 454 refererade rättsfallet, i vilket högsta domstolen förklarat denuntiation ej erforderlig, följande.
    »Om svensk praxis stannar vid denna tillämpning av traditionsprincipen, vore det att på detta område offra principens realitet för att behålla dess sken».

 

    I not 5 tillägger han:
    »Såsom framhålles av H. USSING, Sikkerhedsoverdragelser af Fordringer, i Juridisk Forenings Aarbog 1924 s. 43, beträffande pantsättning av muntliga fordringar och vissa grupper icke-negotiabla fordringshandlingar, kunna två ståndpunkter försvaras med goda skäl: att överhuvud vägra möjligheten av pantsättning eller att medgiva pantsättning, med upprätthållande av kravet på denuntiation.'Men Mellemstandpunkten er ganske urimelig. Et skriftligt Dokument, som icke er nødvendigt for Udøvelse af Fordringen vedIndkrævning eller Overdragelse, er der icke nogen som helst Grundtil at tillægge Betydning med Hensyn til Spørgsmaalet om Panterettens Stiftelse'. Den ena av de båda förstnämnda ståndpunkternahar intagits i norsk praxis, den andra är rådande i dansk och, att döma av SERLACHIUS' och WREDES arbeten, även i finsk rätt. Att svensk praxis skulle kunna i längden vidhålla den ohållbara mellanståndpunkten må betvivlas.»

 

    Å s. 319 anför han vidare:
    »Huruvida pantsättning kan ske av 'muntliga' fordringar eller avfordringar enligt kontrakt eller överhuvud av sådana, som ej grunda så värdepapper, är föremål för olika meningar.
    Emellertid synas sådana fordringar icke otjänliga såsom säkerhet.En sakrättsligt skyddad rätt bör kunna stiftas genom avtal jämte utfästelse av den pantsatta fordringens gäldenär eller den untiationeller i förekommande fall med kontrahentens i kontraktet samtycke, vare sig man kallar rättshandlingen pantsättning eller fiduciarisk överlåtelse i säkerhetssyfte.»

 

    I T.f.R. 1927 s. 234 (s. 53) ff. har jag utförligt redogjort för den tankegång, som bestämt mig för att biträda berörda domslut. Emellertid anser jag lämpligt att i vissa delar här sammanfatta och ytterligare något utföra denna min tankegång. Jag får därvid också tillfälle att något mera syssla med de s. k. säkerhetsöverlåtelserna samt att dessutom i en punkt giva uttryck åt en tendens att ändra en av mig förut hävdad upp-

fattning. Det är oundvikligt, att jag i min framställning kommer att stundom återgiva vad jag redan anfört i T.f.R.
    Innan jag ingår på de spörsmål, som jag sålunda vill beröra, önskar jag med anledning av det uttalande av Ussing, som Undén åberopat, erinra om, att jag för min del ansett, att enligt gällande svensk rätt, om man frånser specialstadganden, till vilka jag i detta sammanhang icke behöver taga hänsyn, verklig pantsättning i teknisk mening endast kan förekomma ifråga om lösören och vad därmed enligt praxis blivit likställt,¹ samt att traditionen av icke löpande skuldebrev,² sedan gammalt ansedd erforderlig i praxis, sammanhänger med benägenheten att likställa dessa handlingar med lösören och i och för sig kanske kunde undvaras. Den juridiska formen för de ickelöpande handlingarnas användande såsom säkerhet är nämligen enligt min mening i grund och botten uteslutande den s. k. säkerhetsöverlåtelsen.
    Det är till frågan om innebörden av dessa överlåtelser jag nu återkommer.
    Undén anmärker på s. 258 ³: »Historiskt sett är panträttsupplåtelsen en så småningom utbildad avart av äganderättsöverlåtelse i säkerhetssyfte».⁴ När mycket tidigt behovet av att använda förmögenhetsobjekt som säkerhet yppade sig, var det den närmaste utvägen att använda äganderättsöverlåtelsen med ett villkor av det ena eller andra slaget, som utmärkte det verkliga ändamålet. Parterna emellan var det meningen, att föremålet skulle återförvärvas, om skulden betaltes, eller att äganderätten skulle överflyttas till fordringsägaren, allenast

 

¹ T.f.R. 27 s. 249 (68).

² T.f.R. 27 s. 248 (67) och 259 (78).

³ Jfr förutom fortsättningen av Undéns framställning följande arbeten: E. V. NORDLING, Om lösöreköp. Andra uppl. Uppsala 1877 s. 4 ff., I. S. LANDTMANSON, Några anmärkningar om den äldre Svenska panträttens juridiskakonstruktion, i Tidsskrift for Retsvidenskab 1889 s. 228 samt särskilt s. 230 och s. 260—267, Översikt av panträttsinstitutets utveckling i fråga om fastegendom (Bil. II i Lagberedningens förslag till jordabalk II), Sthm 1908, s. 564, K. BENCKERT, Bidrag till inteckningsinstitutets historia, Sthm 1920 s. 1 ff. samts. 98 ff., A. W. GADOLIN, Pantsättning av jord enligt medeltida svensk landsrätt, Helsingfors, 1909 s. 256 ff., BERGMAN, Köp och Lösöreköp, 1927, s. 119och 142, samt HAGERUP, Den norske Panteret, §§ 1—4.

⁴ Undén anför å s. 259: »Vid utebliven betalning fick panthavaren ursprungligen behålla panten såsom sin egendom. Senare uppkom regeln att realisera panten till gäldande av skulden.»

om han, då betalning uteblev, valde att begagna sig av utvägen att behålla föremålet i stället för att indriva fordringen och genom exekutiva åtgärder vare sig ifråga om det överlåtna föremålet eller annan gäldenärens egendom förskaffa sig betalning. Utåt i förhållandet till tredje man förelåg en överlåtelse, och en sådan skulle ju alltid respekteras. Äganderättens överflyttning genom blotta avtalet var ett axiom1. Biavtalen, som modifierade denna överflyttning parterna emellan, berörde ej tredje man. De ursprungliga överlåtelserna i säkerhetssyfte voro alltså i verklig mening sammansatta rättsärenden, bestående av en sakrättsligt verkande förändring av äganderätten tillika med obligatoriskt verkande modifierande tilläggsavtal.
    Av flera skäl — hänsyn så väl till kontrahenterna som till tredje man ² — visade det sig efter hand nödigt att på ett särskilt sätt reglera säkerställandet av fordringar. I vissa fall efterträddes den villkorliga överlåtelsen av äganderätten av en upplåtelse³ av en begränsad rätt, panträtten, för vars giltighet gent emot tredje man såsom villkor uppställdes, att själva upplåtelsen måste åtföljas av en ytterligare åtgärd, främst tradition eller inskrivning. Och för de fall, då dylika regler, de s. k. pantsättningsreglerna, funnos föreskrivna, kunde de icke ersättas av de förutan litade villkorliga överlåtelserna. Dessa ansågos nämligen vara ogiltiga såsom innefattande ett kringgående av pantsättningsreglerna. Ifrågavarande panträttsregler hava emellertid i den svenska lagstiftningen begränsats att omfatta allenast vissa rättsobjekt, fast egendom, lösören eller vissa slag av lösören. Beträffande övriga förmögenhetsobjekt ⁴ uppkommer då det spörsmålet, huru det skall förfaras vid deras användning för kreditändamål. Somliga ⁵ göra nu gällande att, sedan det blivit klart, att pantsättningsreglers iakttagande måste vara en förutsättning för att godkänna säkerställande transaktioner, dessa regler måste analogt tillämpas, så långt det är möjligt. Inskrivning med därtill hörande publikation kan ju icke an-

 

¹ Jfr T.f.R. 27 s. 193 (12), 203 (22), 235 (54), 253 (72) och 261 (80); Undéns. 137, 144 och 185.

² Jfr bl. a. T.f.R. 27 s. 236 (55) ff. och Undén s. 80 ff.

³ Jfr Undén s. 137.

⁴ Jfr T.f.R. 27 s. 249 (68) ff.⁵ Se förutom Undén s. 134 de av mig T.f.R. 27 s. 234 (53) n. 1 anförda författare samt hänvisningar i det följande i ifrågavarande uppsats särsk. s.253 (72) n. 1 och 2.

litas för andra fall än de i lag stadgade, men tradition bör fordras även för andra fall än dem lagen omnämner, så t. ex. i svensk rätt icke blott ifråga om lösören och vad därmed kan anses likställt utan även t. ex. ifråga om hus å annans grund, och, där tradition ej kan användas, bör man utan särskild lagstiftning tillgripa överkomliga surrogat t. ex. denuntiation. Åtföljes icke överlåtelsen av tradition eller surrogat härför, anses den vara ogiltig såsom stridande mot panträttsreglerna, och det vill synas som om denna åsikts anhängare antaga, att, där man icke kan tänka sig något dylikt surrogat för traditionen, förmögenhetsobjektet icke kan användas som objekt för ett öppet säkerställande av fordran. Åtskilliga av dem, som biträda denna åsikt, anse emellertid, att, både då det gäller föremål, som direkt hemfalla under pantsättningsreglerna, och då fråga är om andra objekt, en ren¹ äganderättsöverlåtelse är giltig, även om det utrönes, att dess ändamål varit att skapa säkerhet. Vad som legat bakom överlåtelsen, parternas hemliga avtal eller förutsättningar om en, efter det äganderätten övergått, möjligen inträffande förändring, har således ingen betydelse, blott en verklig äganderättsöverflyttning. Men frånser man dylika fiduciariska överlåtelser i egentlig mening, äro övriga säkerhetsöverlåtelser att betrakta såsom otillbörliga försök att kringgå pantreglerna. I detta sammanhang frånser jag bestämmelserna i vår s. k. lösöreköpsförordning, till vilka jag återkommer i det följande.
    Gent emot den nu refererade meningsriktningen gör sig gällande en annan tankegång. Det är riktigt,² att gällande lagstiftning om pantsättning skall i allo respekteras. Om och i den mån i lag stadgas viss form för säkerställande, måste denna form iakttagas, och den får ej kringgås med tillhjälp av den gamla överlåtelseregeln.³ Men det ifrågasättes, om det, vare

 

¹ I avtalet får sålunda ej förekomma återköpsklausul. Jfr Undén s. 163:»Däremot torde en klausul om återköpsrätt ej i och för sig ha sakrättslig verkan».

² Jfr T.f.R. 27 s. 245 (64) ff., 249 (68) ff.

³ Jfr Undén, s. 68: »I ett rättssystem, där förpantning av lös egendom kräver tradition, kan traditionsregelns tillämpning även å köp undanröja faran av pantsättningsregelns kringgående genom förklädda förpantningar i köpavtalets form utan tradition. Ifall däremot äganderätt kan med bindande verkan gentemot borgenärerna överlåtas utan tradition, kan det bli en stark frestelse för skuldsatta personer att skaffa pengar genom 'försäljning' av egendom mot kontant betalning och rätt att fortfarande behålla och nyttja densamma. Alltså skulle borgenärerna nödgas räkna med dylika risker. Följden skulle kunna bli att kreditmöjligheterna för mindre välsituerade personer överhuvud minskades».

sig beträffande inskrivning eller tradition, finnes anledning att på analogiens väg söka skapa mer eller mindre konstlade surrogat, och om det icke snarare bör vara lagstiftningens sak att i mån av behov skapa nya pantregler vid sidan av de gamla.¹Och alldeles särskilt frågar man sig, varför man icke, intill dess annat stadgas, kan fortfarande begagna sig av överlåtelse samt t. o. m. skulle kunna ytterligare beakta dess särskilda säkerhetsuppgift.² Beträffande patent- och gruvrättigheter synes det vara ett rent spegelfäkteri att såsom villkor för deras användande som säkerhet utöver säkerhetsförskrivningen kräva tradition av patentbrev resp. mutsedel, offentliga handlingar, av vilka avskrift när som helst kan lösas. Och än mera onaturligt är kravet på tradition av manuskript, som ju kunna mångfaldigas.

 

¹ När Undén å s. 269 anför: Det är påtagligt att de olika lagbestämmelser, som reglera panträtten, även ha tillämpning då objektet för panträtten utgöres av annan lös egendom än lösöre. Därmed är egentligen avgjort, att panträttsbegreppet bör bestämmas så, att ifrågavarande rättsbildning innefattas däri»,synes han i själva verket framkasta ett påstående, vars riktighet enligt svensk rätt torde kräva en mera tillfyllestgörande bevisning än den han presterat. Att man har anledning att analogt tillämpa panträttsregeln på sådana objekt, som kunna anses under tidernas lopp från viss synpunkt hava kommit att räknas till lösören, förnekas icke. Jfr T.ff.R. 27 s. 215 (34). Men att utan föreskrift i lag tillämpa samma lagbestämmelser, om objektet utgöres av icke löpande fordringsrätter, de må nu vara angivna i skuldebrev eller icke, kan jag icke finna vara någon nödig konsekvens. Att utländska lagar genom krav på denuntiation eller andra åtgärder fört säkerhetsöverlåtelserna närmare pantsättning i teknisk mening av lösöre och inordnat dem under ett mera allmänt panträttsbegrepp visar enligt min mening ej mera än att det kan vara diskutabelt att införa motsvarande bestämmelser hos oss. Huruvida man därvid också skall följa den tyska rättsvetenskapens panträttskonstruktion eller fortfarande i fråga om rättigheter hänföra sig till en begreppsbildning, som står i närmare samband med det historiskt givna cessionsinstitutet, må nu vara en smaksak. Att beteckna invändningarna mot Undéns teori »panträtt i rättigheter» såsom grundade på »en ohållbar uppfattning om den juridiska begreppsbildningens natur och om rättsbegreppens funktioner» (Undéns. 269), innefattar emellertid enligt min mening överord. Det var dock först efter tvekan, som LASSEN (SV. J. T. 1916 s. 415, Udvalgte Afhandlinger s. 59,och Festskrift för Friherre R. A. Wrede, 1921 s. 34) förklarade sig föredragaUndéns konstruktion. —Med den synpunkt, som jag här nedan gör gällande, kan jag givetvis icke heller underskriva Undéns yttrande å s. 293 »Såsom föremål för panträtt har— — — angivits lös egendom innefattande alltså både lösöre och lös egendom av annan art, framför allt värdepapper».

² För det följande T.f.R. 27 s. 249 (68 ff.).

    Å andra sidan fordrar det praktiska livet en möjlighet att kunna använda ifrågavarande objekt för kreditändamål. Likaså finnes det ett behov att kunna säkerställa fordringar medels boningshus å annans grund¹, utan att ägaren skall behöva avstå från besittningen till desamma. Att i dessa fall använda blott och bart överlåtelseformen synes även för närvarande vara en framkomlig och försvarbar utväg, liksom samma utväg, i saknad av föreskrift om denuntiation, synes stå öppen för de icke löpande handlingarna och de muntliga fordringarna.² I den mån denna överlåtelse gives den rena äganderättsöverlåtelsens form göres, som ovan antytts, vanligen ej heller någon invändning mot dess giltighet gentemot tredje man. Parterna emellan gäller då det dem emellan träffade obligatoriska sidoavtalet. Innefattar detta uttryckligt avtal om rätt till återförvärv på vissa villkor eller avtal att, därest ett visst belopp, överlåtarens skuld, den må nu motsvara en uppgiven valuta för överlåtelsen eller lyda på annat belopp, icke på angiven tid betalas, föremålet för överlåtelsen må behållas av fordringsägaren, där han ej föredrar att utsöka fordringen, skall detta naturligtvis lända till efterrättelse. För sådan händelse har även mellan parterna blott förevarit en villkorlig äganderättsöverlåtelse. Men det obligatoriska avtalet kan även innehålla en uttrycklig överenskommelse om, att säkerheten skall vara likställd med pant, så att densamma vid bristande betalning skall realiseras med rätt för gäldenären till överskottet och med rätt för borgenären att utsöka bristen. Att jämväl en dylik överenskommelse länder till efterrättelse parterna emellan lärer ej heller i allmänhet bestridas. Fråga är emellertid, vilken rättsverkan mellan parterna skall tillkomma det obligatoriska avtalet, om det allenast innehåller det tillägget till den »yttre»överlåtelsen, att överlåtelsen avsett säkerhet för viss fordran, eller om det endast av särskild bevisning eller genom erkännande göres klart, att överlåtelsen uteslutande haft till ändamål att säkerställa en fordran. Jag vågar förmena, att numera också för sådan

 

¹ Jfr Undén s. 191 och s. 315, varest han i not 3 bl. a. åberopar N. J. A.1895 A nr 358 och 1907 s. 552. Beträffande patent, gruvrättigheter samt rättigheter till författareverk eller musikaliska alster har Undén, såvitt jag kunnat finna, icke yttrat sig i här ifrågavarande arbete. Hans uttalanden i tidigare arbeten finnas omtalade av mig i T.f.R. 27 s. 251 (70).

² Häremot Undéns här ovan å s. 346 refererade uttalande.

händelse den reella innebörden av avtalet parterna emellan är densamma som vid en verklig pantsättning. Formen för själva säkerställandet har varit en annan än pantsättningen, nämligen överlåtelse, men innehållet i transaktionen har blivit detsamma, ehuruväl pantreglernas särskilda former för realisation ej behöva iakttagas.¹ Att bemärka i detta sammanhang äro bestämmelserna i H.B. 9 kap. 6 § och numera 37 § andra stycket i 1915 års avtalslag. På grund av förbudet för vite i det först berörda lagrummet och bestämmelsen i den senare lagen om ogiltigheten av förbehåll vid försträckning eller eljest, att pant eller annan säkerhet, som blivit ställd för fullgörande av en förpliktelse, skall vara förverkad, där denna icke kommer att rätteligen fullgöras, kan överlåtare till säkerhet av visst objekt alltid fordra, att detsamma skall realiseras och överskottet utgivas till honom. Det vill synas, som om det regelmässigt överensstämmer med kontrahenternas syfte, att det likställande, som här skett av pant och annan säkerhet, skall utsträckas att gälla även till säkerhetens innebörd i övrigt, så att fordringsägaren icke blott har realisationsplikt utan även realisationsrätt, och att överlåtelsen som sådan således icke någonsin utan parternas avtal resulterar i äganderättsövergång. Otvivelaktigt är det också numera främmande för det praktiska livet att i en dylik säkerhetsöverlåtelse se annat än en pant. Om till säkerhet för ett skuldebrevs innehåll överlåtits rätten till vissa järnmalmsfyndigheter eller rätten till visst patent eller till viss villa på Djurgården, skulle det helt visst vara en mycket obehaglig överraskning för fordringsägaren, om han efter säkerhetens realisation funne sig, på den grund att säkerheten haft formen av överlåtelse »till säkerhet», vara förhindrad att utsöka vad som återstår å skuldebrevet, sedan säkerhetens valuta avskrivits. Jag förmenar alltså, att »överlåtelse till säkerhet» övergått till en egenartad, från överlåtelse till äganderätt skild rättsfigur. Härmed sammanhänger, att denna form av överlåtelse knappast längre kan betraktas som en sammansatt rättshandling med olika aspekter inåt och utåt.

 

¹ Däremot bliva utsökningslagens och konkurslagens bestämmelser om panthavarens ställning gentemot pantägarens borgenärer åtminstone i allmänhet tillämpliga, då jag, på sätt i det följande framhålles, anser transaktionen giltig emot tredje man icke på grund av dess formella köpkaraktär utan som en laglig form av pantsättning i vidsträckt bemärkelse. Jfr Undén s. 288.

    Jag vågar sålunda antaga, att man icke har något behov av att vid säkerhetsöverlåtelser av sådana objekt, som ej omfattas av pantsättningsregeln, så att säga dölja säkerhetssyftet. Det föreligger nämligen ifråga om sådana objekt, efter vad jag tror, ej anledning att förvägra en överlåtelse till säkerhet — det synes icke ens böra göras undantag för mera oegentliga uttryck såsom överlåtelse till pant,¹ upplåtelse av pant eller till och med pantsättning — giltighet i förhållande till tredje man. Den avgörande synpunkten torde härvid icke vara, att en fiduciarisk överlåtelse av äganderätten ägt rum, utan att säkerhetsöverlåtelsen såsom sådan icke innebär några större vådor för tredje man än en äganderättsöverlåtelse. Om överlåtarens konkursbo eller utmätningsborgenär måste finna sig i att respektera en överlåtelse till ägo, utan att den bekräftas av tradition, denuntiation eller inskrivning, kränkes borgenärsintresset ej mera av en överlåtelse eller upplåtelse, som eventuellt innebär något mindre — överskott kan vid realisation ju uppstå— och för hans rätt mera fördelaktigt än äganderättsöverlåtelsen. Och fordringsägarens borgenärer hava icke någon berättigad anledning att påyrka separationsrätt på grund av ensäkerhetsöverlåtelse. Densamma framstår för dem icke såsom något annat eller mer än om fordringsägaren haft verklig pant i teknisk mening för sin fordran. En annan sak är att till äventyrs såväl för vissa äganderättsöverlåtelser som för vissa säkerhetsöverlåtelser kan finnas anledning att de lege ferendaur flera synpunkter påkalla inskränkningar, såsom t. ex. den untiation ifråga om icke löpande handlingar eller muntliga fordringar². Men enligt gällande rätt³ kan jag som sagt ej finna,

 

¹ Jfr uttrycket »överlåtes såsom pant» i förslaget till uniform växellag art.18, Internationell konvention — —, avslutad i Haag den 23 juli 1912, Sthm 1915.

² Jfr T.f.R. 27 s. 259 (78) ff.³ Jfr T.f.R. 27 s. 235 (54) ff. och 260 (79). Undéns här ovan s. 346 refererade uttalande om gällande rätt kan jag således möjligen underskriva såsom grundval för en lagändring, som dock enligt min mening även bör avse äganderättsöverlåtelser. Angående lämpligheten av att för äganderättsöverlåtelser avlösören fordra tradition, se Undén s. 66 ff., s. 154, s. 171 och s. 176 ff. Jfr det föregående s. 345 n. 2. Det förefaller mig, som om Undén icke tillräckligt beaktat, att faran för att borgenär gynnas på annans bekostnad genom simulerade rättshandlingar är lika stor vid äganderättsöverlåtelser som vid säkerhetsöverlåtelser. Jfr hans yttrande i n. 1 s. 288: »Antages en icke löpande fordringsrätt kunna pantsättas, utan att denuntiation sker till den förpantade fordringsrättens gäldenär,

att man behöver krypa bakom äganderättsöverlåtelser för att vinna rättsskydd för ärligt deklarerade överlåtelser eller upplåtelser till säkerhet av här ifrågavarande objekt. Att rättspraxis har en tendens att godkänna dessa synpunkter framgår av N. J. A. 1914 s. 53. Det är dock knappast antagligt, att SJÖGREN med sitt uttalande vid detta rättsfall och i T.f.R. 1914s. 307 n. 1 ¹ velat gå så långt. Av hans uttalande i N. J. A.1912 s. 158—159 ² framgår snarare, att han beträffande förhållandet mellan kontrahenterna icke har tanke på någon pantrealisation, utan anser, att resultatet av att fordringsägaren vid utebliven betalning begagnar sig av en fiduciarisk överlåtelse alltid blir, att överlåtelsen blir bestående.³ Han tillägger också, att mot tredje man verkar överlåtelsen såsom ett vanligt äganderättsförvärv. I samma riktning går MARKS VON WÜRTEMBERGS uttalande i N. J. A. 1909 s. 470, att avtal angående fiduciarisköverlåtelse av byggnad å annans mark innebär »att köparen(borgenären) skall äga efter eget val göra gällande antingen fordringsrätten eller äganderätten, så att, när fordringsbeloppet uttages, äganderätten upphör, eller, när äganderätten göres gällande såsom ovillkorlig, fordringsrätten bortfaller. Ett avtal av denna art kommer att till sitt innehåll fullständigt sammanfalla med egendoms pantsättande för skuld under sådana villkor, att borgenären, om han önskar, äger göra sig betäckt för sin fordran genom att tillägna sig panten». Med hänsyn till tillvaron av då gällande vitesförbud vid försträckning i H.B. 9 kap. 6 § gör Marks von Würtemberg vidare, efter att hava betonat att på grund av berörda lagrum borgenären icke — vare sig mot gäldenären själv eller dennes övriga borgenärer — kunnat genomdriva anspråk att under äganderätt utfå godset, s. 471 följande uttalande: »Men då lösöreköpsavtalet naturligen skolat lända till efterrättelse i den mån sådant varit förenligt med lag, har det stått borgenären öppet att, när återköpstiden tillända gått, påfordra att

 

kunna dock lätteligen bedrägliga förfoganden ske från pantsättarens sida överpanten». Jag förstår icke, varför man icke kan anföra detsamma om en överlåtelse till ägo utan denuntiation. BERGMAN, Köp och Lösöreköp, 1927, anmärker s. 77 »För kreditlegitimationen är det tydligen ganska likgiltigt, antingen den i kreditsökandes besittning varande egendomen blivit överlåten eller utgör säkerhet för annans fordran».

¹ Jfr T.f.R. 27 s. 255 (74).

² Jfr T.f.R. 27 s. 254 (73).

³ År 1912 gällde varken H.B. 9:6 eller 37 § avtalslagen.

komma i besittning av godset för att nyttja det för egen räkning och eventuellt realisera det för betäckande av fordringen; och lärer avtalet, än skönt det icke kunnat medföra fullständig äganderätt, dock hava bort föranleda, att borgenären vid realisationen varit fritagen från det i 10 kap. 2 § handelsbalken stadgade realisationsförfarandet samt ägt verkställa realisationen efter gottfinnande, dock med redovisningsskyldighet samt ansvarighet för förlust, som kunnat uppstå genom försäljning till underpris.» Beträffande förhållandet till tredje man framhåller Marks von Würtemberg transaktionens giltighet i ordalag, som antyda, att även han därvid fäster avseende vid transaktionens karaktär av att utåt vara en äganderättsöverlåtelse.
    BENCKERT, vilken från de fiduciariska överlåtelserna utesluter varje transaktion, som kan anses gå ut på att genom realisation av det överlåtna föremålet göra fordringsägaren betäckt för sin fordran, och för densamma fordrar panträttsregelns iakttagande, är ifråga om de sålunda fattade fiduciariska överlåtelserna en bestämd anhängare av en strikt tolkning av överlåtelsen såsom en villkorlig överflyttning av äganderätten och anser det vara uteslutet, att fordringsägaren tillerkännes realisationsrätt, eller att han under några omständigheter äger utsöka bristen, om säkerheten ej räcker till. Varför ett avtal i detta hänseende ej ens skulle vara giltigt i förhållandet mellan parterna, har han ej berört.¹
    Det är naturligtvis synnerligen förklarligt, att man har svårt att frångå den så att säga naturliga tolkningen av ordet överlåtelse samt att beakta att ordets betydelse får en särskild färg av det på ett eller annat sätt uttryckta säkerhetsändamålet.

 

¹ Se BENCKERT, Pantsättning eller överlåtelse till säkerhet för fordran, 1926 s. 6, 8, 21 ff. samt 47—51 särskilt n. 151 a och 152. Jfr T.f.R. 27 s. 240 (59) n. 2 samt s. 247 (66) n. 1. När Benckert in. 152 till stöd för, att fordringsägaren förvärvaren ej i likhet med flertalet panthavare har rätt att av gäldenären utkräva en vid realisation framträdande brist, åberopar, att förvärvaren enligt avtalet endast äger en alternativ rätt att behålla det överlåtna föremålet eller utkräva sin fordran av gäldenären personligen, och att stadgandet i avtalslagen 37 § 2 mom.tydligen ej kan medföra någon utvidgning av förvärvarens rätt, må det medgivas, att detta resultat kan sägas vara efter orden riktigt motiverat. Men jag förmenar, att ståndpunkten är grundad på en alltför formell tolkning av säkerhetsöverlåtelsens ordalag och på ett förbiseende av den faktiska utveckling, som rättsärendet undergått, därvid tillvaron av förberörda stadgande i avtalslagen liksom dess föregångare varit en medverkande orsak till, att man kommit att övergå till en mindre bunden syn på spörsmålet.

Men jag måste tro, att det levande livet lämnat bakom sig den formella ståndpunkten, och att densamma ej heller av några juridiska hänsyn behöver upprätthållas. Naturligtvis är emellertid spörsmålet liksom varje sådant, som innebär ett fixerandeav en utveckling, där form och realitet kämpa om försteget,mycket intrikat.
    Ännu mera svårlöst ställer sig måhända motsvarande spörsmål beträffande det speciella slag av här ifrågavarande säkerhetsöverlåtelser, som jag hittills lämnat å sido, nämligen de s. k. säkerhetsköpen enligt lösöreköpsförordningen. Frågan gäller nämligen här icke blott att frånse begreppet överlåtelse mera abstrakt sett utan att inlägga ett nytt reellt innehåll i en verkligt formaliserad köptransaktion.
    Ansluter man sig till den av HASSELROT och ett flertal andra författare ¹ hävdade meningen, att lösöreköpsförordningen avser allenast formella äganderättsöverlåtelser, de s. k. omsättningsköpen, kan detta problem ur viss synpunkt anses vara bragtur världen. Framgår av lösöreköpsavhandlingen ingenting annat än att ett köp föreligger, har detta köp i förhållande till tredje man, och således även i förhållande till parternas konkursbo, giltighet såsom sådant. Det obligatoriska avtal, som vid sidan av köpet kan vara ingånget eller utgöra en förutsättning för köpet, har betydelse allenast för parterna.2 Kan det däremot icke undvikas att tolka köpeavhandlingen, trots dess formella avfattning såsom köp, som en avhandling, vilken allenast avser att säkerställa en fordran, är avhandlingen enligt denna mening ogiltig i förhållande till tredje man såsom stridande mot regeln om traditions erforderlighet vid pantsättning av lösören. Denna mening har som bekant omfattats av rättspraxis, innan det i N. J. A. 1912 s. 156 refererade rättsfallet tillkom, ehuru väl praxis därvid uppenbarligen utvisade

 

¹ Se T.f.R. 27 s. 239 (58) ff. samt numera även HASSELROT Något ang.köplagens bestämmelser i §§ 38 — 54, Malmö 1927, s. 178, och Några spörsmål ang. handelsbolag, Malmö 1927, s. 131.

² Det kvarstår ju den teoretiska frågan, vad detta biavtal har för verkan parterna emellan. Denna fråga är dock i och för sig av föga praktisk betydelse. Även om man tolkar säkerhetsklausulen i biavtalet efter ordalagen så, att fordringsägaren icke äger påkalla realisation, står det ju honom fritt att avstå från köpet och i stället utkräva sin fordran. Då det här ej gäller tredje mans rätt, kan han ju då i annan ordning tillgodogöra sig föremålet för lösöreköpsavhandlingen samt uttaga bristen av annan gäldenärens egendom.

en alltmer tilltagande strävan att så mycket som möjligt bortse från avhandlingens syfte och hålla sig till dess egenskap av att formellt innefatta ett köp. Angående denna praxis se LUNDSTEDT  Om lösöreköp, Lund 1912, samt BENCKERTS å s. 355 not 1 berörda avhandling Pantsättning eller överlåtelse till säkerhet förfordran även som min uppsats i T.f.R. 1927 s. 240 (59) ff.¹ Huruvida avgörandet i N. J. A. 1912 s. 156 innefattar ett brytande med denna praxis är föremål för olika meningar. Sjögren har som bekant i ett särskilt yttrande i målet markerat, att avhandlingen hade verkan emot tredje man, ehuru kontrahenterna tydligt angivit, att överlåtelsen skett för att bereda säkerhet för en eventuell fordran. Lundstedt har i berörda arbete Om lösöreköp s. 84 n. 1 och Hasselrot har nyligen (se Några spörsmål ang. handelsbolag 1927 s. 131) sökt giva en särskild tolkning av tankegången hos de båda justitieråd, som jämte Sjögren bildade majoritet, ehuru de icke biträdde Sjögrens särskilda yttrande. Är ifrågavarande eller någon annan liknande tolkning av domen utslagsgivande, skulle H.D. ej heller i detta rättsfall hava frångått den gamla ståndpunkten. Mig veterligen har frågan ej senare direkt varit uppe i H.D. utan endast mera medelbart varit berörd, såsom i det i N. J. A. 1923 s. 558 intagna rättsfallet. Jfr även N. J. A. 1915 s. 403 samt Sv. J. T.1927 Rf. s. 7. Angående en av Hasselrot omnämnd hovrättsdom i samma riktning som Sjögrens uppfattning samt om Sjögrens av Marks von Würtemberg och åtminstone i vissa delar även av Benckert biträdda uppfattning se min uppsats i T.f.R.1927 s. 240—243 (59—62). Undén har upptagit frågan å s. 169 ff. Av intresse är hans återgivande å s. 171 av ett yttrande från äldre lagberedningen samt å s. 171 n. 3 av prof. LUNDELLS reservation vid förslaget till H.B. 6 kap. 18 §. Å s. 174—175 gör också Undén gällande, att Sjögrens mening slagit igenom i rättspraxis: »Frågeställningen 'köp eller pantförskrivning' saknar alltså numera aktualitet. »Han tillägger vidare s. 176: »Det är tydligt, att med den ståndpunkt, som numera i rättspraxis intages till det förevarande spörsmålet, ingen anledning finnes för kontrahenterna att söka dölja den verkliga innebörden av uppgörelsen, vilken tvärtom kan öppet angivas i kontraktet,utan risk att detta anses ogiltigt såsom förtäckt pantförskriv-

 

¹ Mot Benckerts tolkning av vissa rättsfall se numera även HASSELROT, Något ang. köplagens bestämmelser i §§ 38—54, 1927, s. 178.

ning.»¹ Undén anser det emellertid oegentligt (s. 175 n. 1) att beteckna köparens genom giltigt lösöreköpskontrakt förvärvaderätt för panträtt, även om den i vissa hänseenden följer de regler, som gälla om pant, t. ex. konkurslagen § 6.² Även BERGMAN, Köp och lösöreköp, 1927, s. 113 ff., bl. a. s. 114 n.3, s. 132, s. 144 n. 1, s. 145 ff. och s. 149, anser, att lösöreköpsförordningens tillkomsthistoria ger till resultat, att densamma också avser överlåtelser i säkerhetssyfte.
    Omfattar man denna mening,³ så gäller det att avgöra vad det s. k. säkerhetsköpet här innebär. Benckert (Pantsättning eller överlåtelse till säkerhet etc.), vilken som ovan berörts från de s. k.fiduciariska säkerhetsköpen undantager sådana säkerhetsköp, vilka kunna avslöjas såsom verkliga pantsättningar, måste ifråga om fiduciariska lösöreköp intaga samma ståndpunkt som beträffande i säkerhetssyfte gjorda överlåtelser, avseende andra rättsobjekt. (Se det föreg. s. 355). Den, som däremot håller före, att lösöreköpsförordningens säkerhetsköp avse alla sådana transaktioner i lösöreköpsförordningens form, som icke äro verkliga omsättningsköp utan hava till syfte att säkerställa en fordran, synes kunna ifrågasätta att på spörsmålet lägges en friare synpunkt. I förhållandet mellan köpare-fordringsägare samt säljare gäldenär synes det icke föreligga någon reell skillnad mellan en säkerhetsöverlåtelse av lösören och en dylik överlåtelse av andra objekt. Medan en överlåtelse till säkerhet redan genom ett enhetligt betraktelsesätt av själva begreppet säkerhetsöverlåtelse enligt min mening för er till det resultatet, att densamma bör behandlas analogt med pantsättning, har man väl, när det gäller säkerhetsköp, att beakta, att här efter ordalagen föreliggeren överlåtelse mot vederlag i viss form, ett köpeavtal, men detta formella köp förlorar i förhållandet mellan kontrahenterna sin köpverkan genom den ändamålsbestämmelse om säkerhet

 

¹ Se även s. 168.

² Jfr å andra sidan Undéns uttalande å s. 257: »Det blir ett systematiskt spörsmål, huruvida vissa säkerhetsrätter, som förete större avvikelser från den typiska panträttens, skola inordnas under panträttskategorien eller icke».

³ Genom den formulering, som givits andra stycket av 37 § i 1915 års lagom avtal, får väl denna mening anses vara sanktionerad av lagstiftningen. Med »annan säkerhet, som blivit ställd för fullgörande av en förpliktelse» åsyftas enligt motiven »i främsta rummet sådana avtal, som ske i köpets form men vilkas egentliga syfte är att bereda den s. k. köparen säkerhet för någon honom tillkommande fordran hos medkontrahenten».

för fordran, som köpeavtalet i realiteten innehåller. Och har man en gång ansett sig kunna godkänna lösöreköpsförordningens säkerhetsköp såsom något från omsättningsköpet skilt, bör man kunna taga steget fullt ut och bedöma transaktionen efter dess reella innebörd. Även för säkerhetsöverlåtelser i lösöreköpets form har man att beakta H.B. 9 kap. § 6 samt numera 37 § andra stycket avtalslagen.¹ Undén anför härom s.178: »Innebörden av stadgandet blir, att den, som enligt lösöreköpskontrakt förvärvat egendom till säkerställande av en fordran, icke äger utan vidare utbekomma och behålla egendomen, ifall fordringen ej behörigen gäldas. Köparen är istället i likhet med en panthavare skyldig att föryttra det köpta och redovisa överskottet av köpeskillingen, ehuru utan att vara underkastad de speciella, för pantrealisation gällande reglerna». I n. 2 å samma sida erinrar författaren om att» i praxis hade redan förut realisationsplikt och redovisningsskyldighet ålagts 'köparen' vid förvärv i säkerhetssyfte utanför lösöreköpsförordningen, N. J. A. 1909 s. 466; 1914 s. 53.» Jag vågar hålla före, att ifråga om likaväl  lösöreförordningen utanför densamma liggande säkerhetsöverlåtelser ett naturligt praktiskt åskådningssätt måste föra till och det vara en rimlig utveckling av stadgandena om realisationsplikt för köparen att även tillerkänna honom realisationsrätt, och att således det numera måste anses ligga i sakens natur att, oberoende av den formella köpbenämningen, behandla säkerhetslösöreköpetsavveckling i analogi med panträttsreglerna, ehuru utan förpliktelse att iakttaga lösörepantens realisationsregler.
    Vad därefter angår förhållandet till tredje man, så framgår av det föregående, att jag hållit före, att giltigheten av en överlåtelse i säkerhetssyfte beträffande andra objekt än lösören icke längre bör göras beroende av att överlåtelsen utåt framstår som en äganderättsöverlåtelse. Frågan är nu, om den omständigheten, att denna överlåtelse beträffande lösören iklätts sådana formaliteter, att densamma fått skenet av att vara ett köp, bör förändra dess karaktär i förhållande till tredje man. Sjögren ² har med hänsyn till lösöreköpsförordningens positivabestämmelser ansett hinder möta för att i avseende å säker-

 

¹ Jfr not. 3 å s. 358.

² Jfr även uttalande av GÜNTHER, citerat av BERGMAN i Köp och Lösöreköp,1927 s. 128.

hetsköpets verkan mot tredje man låta de panträttsliga normerna överhuvud komma till användning. Han anför ¹: »Om gäldenären råkar i konkurs eller godset sökes i mät för annan gäldenärens skuld, föreligger icke någon skyldighet för den fiduciariske ägaren att låta egendomen realiseras och att överlämna ett eventuellt överskott till konkursboet eller utmätningsborgenären. Ett sådant förfarande vore oförenligt med lösöreköpsförordningens föreskrifter. Då lösöreköpsförordningen utgår från det föreställningssätt att de avtal, å vilka förordningen äger tillämpning, skulle vara ett slags köp, kan man redan på denna grund ifrågasätta, huruvida icke en realisationsplikt å borgenärens sida måste anses utesluten. Men även om man icke lägger större vikt vid lösöreköpsförordningens terminologi i detta avseende, måste det erkännas, att förordningen är byggd på den förutsättning, att, om avtalet överhuvud äger någon verkan mot säljarens borgenärer, den med 'köpet' avsedda egendomen såsom sådan skall undantagas från utmätning, resp. konkurs. Detta sakförhållande kan icke tolkningsvis undanrödjas. — — — Den ståndpunkt, som den svenska lagstiftningen härutinnan intagit, har emellertid icke i rättspraxis medfört några större olägenheter. Då rättsskydd mot tredje man verkligen åsyftats och därför lösöreköpsförordningens formföreskrifter iakttagits, synas kontrahenterna regelmässigt hava insett, att åt avtalet icke finge i berörda hänseende givas samma innehåll som åt en vanlig pantförskrivning. Då såsom ovan nämnts i avhandlingen intet förekommer om själva restitutionsplikten, följer redan härav, att även bestämmelser om restitution av överskott saknas. Huruvida i verkligheten missbruk från borgenärens sida i större utsträckning förekommer genom åsättande av för låga värden å godset är svårt att avgöra. Men det är knappast sannolikt att i berörda hänseende svårare missförhållanden hittills förelegat. Den föreskrivna edgången måste i viss mån även härutinnan verka avskräckande. I de fall, som komma under domstolarnas prövning, vinnes iregel på denna punkt ingen annan upplysning än den, som'köparens' förhållande till en äskad ed må innebära.»² I en

 

¹ Se T.f.R. 1914 s. 306.

² Vad Sjögren anför beträffande edgångens betydelse, är så tillvida riktigt, att till äventyrs kontrahenterna leva i den tron, att deras lösöreköpsavhandling, såsom reellt innefattande en pantsättning, icke kan av dem beedigas.

not å s. 307 erinrar Sjögren om att »lösöreköpen sedermera kunna 'belånas' till lägre värde än det ursprungliga. Men icke heller detta förhållande, vilket otvivelaktigt ganska ofta förekommer, har i rättspraxis medfört särskilda svårigheter. Förhållandet kan jämföras med det fall, att en inteckning lämnas såsom handpant för ett lägre belopp än det, varå inteckningen lyder.» I anm. 1 å sidan 308 anför vidare Sjögren: »Råkar borgenären i konkurs, har enligt svensk lag gäldenären icke separationsrätt. — — — Även i detta hänseende träda de panträttsliga normerna i bakgrunden enligt lösöreköpsförordningens förutsättningar. Praktiska olägenheter av denna reglering hava av samma skäl, som ifråga om gäldenärens konkurs angivits, icke försports». Det bör bemärkas, att Sjögrens uppsats skrevs under år 1914, således under en tid, då H.B. 9: 6 upphört att gälla och 37 § i 1915 års avtalslag ännu icke tillkommit. Sjögren anför också å s. 308: »Såvitt man endast tänker på förhållandet kontrahenterna emellan finnes naturligen intet hinder för en bestämmelse om realisationsplikt för borgenären, men ett sådant avtal medför icke den rättsverkan, som lösöreköpsförordningen avser. Att här föreligger en lagteknisk brist i lösöreköpsförordningen är otvivelaktigt. Att bristen icke framträtt mera kännbart, beror av ovan antydda faktiska förhållanden.» Det var som bekant ytterst med föranledande av Sjögrens anmärkning mot avtalslagförslaget, som 37 §2 mom. efter yrkande av lagutskottet infördes. Undén ¹ och

 

Jfr N. J. A. 1923 s. 558. Däremot lär tanken på edgången nog aldrig hava något inflytande på själva förhållandet mellan lösörenas värde och köpeskillingen. Då parterna ömsesidigt veta, att det är fråga om en pantsättning,och att avvecklingen skall ske i samma ordning som en sådan, har ej heller köpeskillingens storlek någon betydelse annat än i sådana fall, då den avser att utmärka storleken av »köparens» fordran. Jfr T.f.R. 27 s. 242 (61) n. 1,Undén s. 175, NORDLING, Om lösöreköp, andra uppl. 1877 s. 76 samt BERGMAN, Köp och lösöreköp 1927, s. 156 n. 1.¹ Jfr s. 167 ff. samt särskilt 169 där det heter: »De typiska lösöreköpskontrakten äro s. k. fiduciariska säkerhetsöverlåtelser. Kontrahenterna ha valten juridisk form för sitt avtal, som giver åt förvärvaren full äganderätt, ehuru parterna emellan är underförstått, att överlåtelsen skall gälla endast i den utsträckning, säkerhetssyftet fordrar, och bringas att återgå, i fall säljaren lyckas återbetala köpeskillingen å överenskommen tid eller infria det lån, för vilket köparen iklätt sig borgen etc. (Jfr UNDÉN, Panträtt i rättigheter, s. 69 ff.).Det ingår sålunda regelmässigt i kontrahenternas uppgörelse, att säljaren skall ha rätt att återförvärva egendomen».

 

24 — Svensk Jurisltidning 1928.

Bergman ¹ hava i större eller mindre utsträckning anslutit sig till vad Sjögren anfört ang. det fiduciariska lösöreköpets verkan gentemot tredje man, medan Benckert² i anslutning till sin speciellauppfattning om de fiduciariska lösöreköpens åtskillnad från

 

Å s. 271 yttrar Undén: »Från panträtt bör skiljas rättighet, som visserligen har samma säkerhetssyfte men bereder en väsentligen starkare rätt, nämligen äganderätt. Vid överlåtelse av äganderätt i säkerhetssyfte enligt 1845 års lösöreköpsförordning kan väl förvärvarens rätt vara begränsad genom avtalet och det syfte, som parterna haft med detsamma, liksom genom det till sådana överlåtelser utsträckta förbudet mot lex commissoria, men att kalla rätten för panträtt skulle vara oriktigt. Lagbestämmelserna om panträtt omfatta ej ifrågavarande rätt.»

¹ Köp och lösöreköp s. 149: »den fiduciariska typen: utåt ett obetingat köp med dess rättsverkningar, inåt med de rättsverkningar, som kontrahenternasbiavtal innehåller. Rättsordningen har därmed anvisat kontrahenterna köpets form med dess konsekvenser till yttervärlden för att nå sitt syfte, hypotekarisk pantsättning. Den spänning, som härigenom uppstår mellan form och innehåll, är karakteristisk för utvecklingsläget och kan icke fullständigt hävas, med mindre sådan pantsättning får självständig form». S. 153: »Med den konstruktion, som LöskF. anvisar för säkerhetsköpet, saknar säljaren gäldenären och måste sakna det rättsskydd, som pantinstitutet skulle givit honom mot medkontrahentens borgenärer. Sålunda kan sakrätt icke tillerkännas honom i köparen-borgenärens konkurs. Däremot föreligger intet hinder att kontrahenterna emellan lämna säljaren samma skydd, som tillkommer en pantägare — — —. Det är utan tvivel denna uppfattning, som sanktionerats genom AvtalsL 37 §; intet antyder, att köparen-borgenärens realisationsskyldighet skulle kunna göras gällande av säljaren-gäldenärens övriga borgenärer eller emot den förres borgenärer». I anm. 2 å s. 154 bemärker Bergman, att Benckert, Pantsättning s. 50 n. 151 a, utan grund antar, att Avtalslagen 37 § skulle avse även förvärvarens konkursbo. Bergman tillägger »I motsats till B. ibm s. 50n. 152 inse vi vidare icke, varför säkerhetsköpare icke skulle äga att av säljare utkräva en vid realisationen framträdande brist. Till jämförelse må nämnas, att i senromersk rätt creditor fiduciarius hade sådan rätt, jfr OERTMANN s. 206,SOHM-MITTEIS-WENGER s. 342.» Å s. 155—156 fortsätter Bergman: »Säkerhetsköpen lära efter hand komma att i praxis allt mer betecknas med den mera allmänfattliga termen pantsättning; vi kunna icke heller se något hinder föreligga för kontrahenter att i själva köpeavhandlingen avtala om realisation såsom om pant. Genom att lagfölja köpet enligt LöskF. ha de emellertid ställt sig under dennas regler beträffande rättsverkan till borgenärerna; förpublikationens verksamhet får blott icke saknas något av föreskrivna rekvisit i köpeavhandlingen. Sambandet med köp, vilket betingar förenämnda som anomali uppfattade förhållande, kommer att än mera lossna för att slutligenhelt slitas. Vår tids rättsväsende ligger icke — såsom den romerska rätten— för antikiserande: det kräver en lagstiftning, där form och innehåll fullttäcka varandra.»

² Se Benckert, Pantsättning etc. 1926.

transaktioner, som kunna betecknas som pantsättning, har deklarerat en särmening i nämnda hänseende.
    För min del har jag å s. 244 (63) [jfr även s. 208 (27) n. 3] i min uppsats i T.f.R. 1927 i viss mån anslutit mig till Sjögren. Vid förnyat övervägande av spörsmålet har jag emellertid kommit att bliva synnerligen tveksam, om man kan stanna vid Sjögrens resultat. Jag är ense med Sjögren och dem, som dela hans mening, att föreskriften i 37 § avtalslagen avser att reglera förhållandet mellan parterna¹, varemot jag, på sätt ovan gjorts gällande, trott, att bl. a. tillvaron i svensk rätt av stadganden sådana som det ifrågavarande liksom dess föregångare H.B. 9 kap.6 § måste föranleda till en åtminstone så småningom skeende förändring i uppfattningen av säkerhetsöverlåtelsernas innebörd, och särskilt har jag trott det vara ofrånkomligt att, sedan man övergått till att anse lösöreköpsförordningens bestämmelser avse även säkerhetsköp, man måste vara oförhindrad att i förhållandet mellan kontrahenterna frånse den formella köpkaraktären och behandla dem i huvudsaklig överensstämmelse med pantreglerna och sålunda bland annat utgå ifrån, att köparen-fordringsägaren icke blott har realisationsplikt utan även realisationsrätt.
    Men jag vågar ifrågasätta, att man går ett steg vidare. När det gäller att avgöra transaktionens giltighet gent emot tredje man, torde man ej heller där vara bunden av transaktionens formella köpkaraktär. Även för tredje man lär det vara klart, att en lösöreköpsavhandling i regel innefattar en rättshandling, avseende att säkerställa en fordran. Det skyddsmoment för tredje man, som vid pantsättning av lösören utgöres av traditionen, ersättes vid de s. k. säkerhetsköpen av lösöreköpsförordningens formaliteter.²

 

¹ Jfr emellertid T.f.R. 27 s. 244 (63) där jag i motsats till BERGMAN, Köp och lösöreköp, 1927 s. 154, gör gällande, att säljarens konkursbo har rätt att inträda i säljarens rätt att få återlösa godset.

² Jfr Undén s. 175: »Något kringgående av traditionsregeln kan icke sägas föreligga, enär de i förordningen föreskrivna publicitetsåtgärderna ha till uppgift att erbjuda ersättning för traditionen vid pantupplåtelse.» Jfr även s. 168samt s. 260, där Undén yttrar: »Det kan ock sägas, att den s. k. lösöreköpsförordningen, såsom den i praktiken tillämpats, kommit att i realiteten betyda en lättnad i formerna för ställande av säkerhet, nämligen genom traditionens ersättande med vissa andra, dock ganska stränga publicitetsåtgärder,samtidigt som den medför en skärpning av förutsättningarna för äganderättensövergång vid köp, nämligen genom krav på tradition eller nyss antydda publicitetsåtgärder såsom betingelse för köparens sakrättsliga skydd.»

Sedan dessa iakttagits, finnes ingen anledning att stringera det s. k. köpmomentet i transaktionen. Köparen-fordringsägarens borgenärer veta här likaväl som vid säkerhetsöverlåtelser, avseende andra objekt än lösören, att köparen endast erhålliten säkerhet eller pant. De hava därför ingen anledning att på grund av någon köparen-fordringsägarens äganderätt påfordra lösörenas utgivande. Lösöreköpstransaktionen har för köparens konkursbo samma betydelse, som om köparen haft en fordran med handpant. A andra sidan synes säljaren-gäldenärens borgenärer icke hava skäl att i lösöreköpsavhandlingen se annatän en pantförskrivning i lagliga former av lösörena, ehuru desamma äro kvar i säljaren-gäldenärens besittning.¹ Gäldenärens utmätningsborgenär eller hans konkursbo bör därför inträda i gäldenärens rätt att jämlikt 37 § avtalslagen påfordrarealisation, men bör å andra sidan vara underkastad köparen panthavarens rätt att i laga ordning realisera panten. Har konkurs inträtt, lärer denna realisation böra verkställas av konkursförvaltningen, som väl tar hand om egendomen.² När Sjögren på sätt nyss berörts uppgiver, att i det praktiska livet icke skulle hava gjort sig gällande några större olägenheterdärav att även säkerhetsköpets formella karaktär av köp uppehållits, så att tredje man haft både rätt och plikt att utgå ifrån en överflyttning av äganderätten, och fordringsägaren å andrasidan haft att foga sig i att taga säkerheten såsom full ekvivalent för sin fordran, beror det nog på att, såsom Sjögren i annat sammanhang påvisat, i regel en ängslig försiktighetgjort sig gällande att utåt upprätthålla skenet av verkliga köp. Att det emellertid i praktiken endast är fråga om säkerställandeav fordringar har Sjögren likaledes vitsordat. I själva verkettorde det också numera, även om nyssnämnda försiktighet

 

¹ Det har erinrats, att emellertid just lösöreköpets form av köp med enviss köpeskilling innebär en garanti för att konkursboets ställning icke kan försämras därigenom, att de såsom säkerhet genom lösöreköpsavhandlingen disponerade föremålen vid realisation icke betinga den utfästa köpeskillingen. Köparen får anses hava definitivt utfäst sig att godtaga köpeskillingsbeloppet i avräkning på sin fordran, om han vill begagna säkerheten. Jag vågar betvivla, att i det praktiska livet denna synpunkt gör sig gällande. En annansak är, att, när konkurs en gång inträtt, alla slag av anspråk, som kunna tänkasgagna konkursboet, framställas.

² Jfr n. 1 å s. 352.

med hänsyn till författningens ordalag iakttages, vara fullkomligt främmande för det praktiska livets män att i en transaktion mot säkerhet av så kallat lösöreköp se annat än en vanlig transaktion mot säkerhet av pant. Det gäller sålunda här i lika hög grad som om andra säkerhetsöverlåtelser, att det för fordringsägaren framstår som självklart, att han efter realisation av lösöreköpsföremålen — naturligtvis under förutsättning att denna kan anses ha skett i för säljarens intresse betryggandeordning — är berättigad att göra anspråk på bristen. När en lösöreköpsavhandling upprättas för att tjäna som säkerhet för en borgen eller dylikt, lägges ej heller någon avgörande vikt vid lösörenas värdering eller köpeskillingens storlek.¹ Oftast omfattar lösöreköpet de persedlar »säljaren» äger med ett ungefärligt ofta mycket godtyckligt värde som köpeskilling, varvid man framför allt varit angelägen att icke upptaga detta värde för högt. Ibland är ju lånesummans storlek utgångspunkten för bestämmandet av köpeskillingen, så att man låter denna sammanfalla med ifrågavarande summas belopp, men meningen är nog icke att därmed fastslå, att pantens värde är detsamma som försträckningsbeloppet. Ej sällan är det fråga om en försträcknings summa eller ett borgensbelopp, varför lösörepersedlarna icke på lång väg kunna utgöra tillräcklig säkerhet, varför lösöreköpet måste kombineras med annan säkerhet. Särskilt för dylika fall framstår det som i hög grad verklighetsfrämmande att, om gäldenären kommer i konkurs, göra åtskillnad mellan de olika slagen av säkerhet. I vissa fall —och dessa äro kanske det övervägande flertalet — skulle lösörena vid realisation inbringa ett avsevärt högre belopp änden angivna köpeskillingen. För sådan händelse skulle borgenärerna — om säljarens konkursbo icke har realisationsrätt — utan anledning bliva kränkta till förmån för den s. k. köparen, som på sin fordran endast skulle behöva avräkna köpeskillingen enligt lösöreköpsavhandlingen och sedan vara berättigad att för sin återstående fordran hålla sig till de andra säkerheterna eller eventuellt konkurrera med de oprioriteradeborgenärerna. I andra fall kan det tänkas, att den i lösöreköpsavhandlingen utsatta köpeskillingen blivit satt till för högtbelopp, i det att det verkliga värdet av lösörena i själva verket av

 

¹ Jfr N. J. A. 1910 s. 481 och A nr 233.

någon anledning vid tiden för en realisation betingar ett väsentligt lägre belopp.
    Om man tillerkänner konkursboet rätt att påkalla realisation, och sådan kommer till stånd med påföljd att en dylik brist i köpeskillingen yppar sig, måste det för köparen-fordringsägaren framstå som alldeles oförklarligt, att han efter den sålunda framtvingade realisationen icke i konkursen får göra gällande hela det återstående beloppet av sin fordran. Men även omsäljarens konkursbo icke skulle finna det med konkursboets intresse förenligt att påkalla realisation, framstår det för köparen borgenären som en naturlig rätt att genom godsets försäljning få konstaterat, vilket belopp han äger göra gällande i konkursen. Att han skulle vara hänvisad till att betrakta köpeskillingens belopp som definitiv valuta, med påföljd kan hända atthan t. o. m. skulle befinnas häfta i skuld till konkursboet, enär köpeskillingens belopp visar sig överstiga summan av denborgen han fått inlösa, medan i själva verket det är uppenbart, att godsets värde icke på långt när motsvarar hans fordran, har han icke kunnat tänka sig. Det enda skälet för denna ståndpunkt är, att säkerhetstransaktionen har formen av ett köp. Det kan vara rimligt och förståeligt för det praktiska livets män, att, om de gett sig in på att sålunda så att säga på en omväg skaffa sig en säkerhet utan att iakttaga pantreglernas traditionsföreskrifter, de måste stå risken, om emellertid pantsättningen avslöjas och därför förklaras ogiltig. Men att, sedan man ansett sig kunna tillåta en dylik pantsättning i säkerhetsköpets form, man icke jämväl skulle få åtnjuta förmånen av att begagna säkerheten såsom pant, ehuru något behörigt tredjemansintresse icke kränkes därav, kan med skäl sägas ligga utanför det praktiska livets föreställning. Jag vågar således tro, att den utveckling av säkerhetsställandet i lösöreköpets form, varför jag här gjort mig till förespråkare, både står i full överensstämmelse med det ekonomiska livets krav och kan försvaras av den mera fria tolkning, som lösöreköpsförordningens säregna bestämmelser måste framkalla. Å andra sidan är det med hänsyn till spörsmålets mycket svårlösta beskaffenhet naturligtvis synnerligen tvivelaktigt, om domstolarnaskola anse det möjligt att inrikta sig på en sådan rättstillämpning. Även om detta mot förmodan skulle visa sig bliva fallet, vore det helt visst ändock önskligt, att de realiteter, som lösöreköps-

förordningen avser att reglera, finge en mera tillfredsställande formell anordning. Jag fruktar dock, att denna reform skall visa sig vara förenad med utomordentliga svårigheter.
    Efter vad jag tror, har icke frågan om innebörden av lösöreköpsförordningens säkerhetsköp varit föremål för H.D:s avgörande. För närvarande ligger emellertid under K. M:ts prövning ett av Göta Hovrätt den 23 juni 1927 avgjort mål, (O. Carlander m. fl. contra J. Hellstrands konkursbo), vari handlingarna visa följande.
    Genom avhandling den 5 april 1921 försålde H. till brödernaO. C. och P. C. i avhandlingen närmare angiven, i H:s bostad åfastigheten tomten nr 302 i staden S. förvarad lösegendom för enköpeskilling av Kr. 24,018, och tilläto O. C. och P. C., att egendomen finge i säljarens vård kvarbliva. I den på avhandlingentecknade tillåtelsen härom stadgades som villkor, att egendomen skulle av H. väl underhållas och vårdas, så att dess värde icke försämrades, att, därest något av egendomen skulle förstöras eller förfaras, likvärdig egendom skulle av honom anskaffas i det förfarnas ställe, samt att egendomen på H:s bekostnad skulle bibehållas brandförsäkrad till förutvarande brandförsäkringsvärde 40,000 kronor.
    Med avhandlingen förfors i enlighet med bestämmelserna i lösöreköpsförordningen. — Sedan H. den 4 oktober 1926 försatts i konkurs, bevakade O. C. och P. C. — under åberopande av ett den 28 augusti 1926 av H. till S. E. B. eller order utgivet skuldebrev å 23,500 kronor med ränta, vilket skuldebrev O. C. och P. C. på grund av borgensåtagande måst av banken inlösa med Kr. 23,715: 42 — fordran i konkursen å Kr. 23,715 med avdrag för det belopp, som vid realisation av den genom ovannämnda avhandling till dem för sålda lösegendomen kunde erhållas; och yrkade de — under förmälan att H. såsom säkerhet för deras fordran till dem överlämnat ett av H. den 15 januari 1921 till innehavaren utgivet skuldebrev å 50,000 kronor med ränta, till säkerhet varför rådstuvurätten den 17 januari1921 meddelat dels inteckning i fastigheten nya tomten nr 321 vid Sankt Annegatan i staden S., dels ock förlagsinteckning i det som vid H:s å tomten bedrivna snickerifabriksrörelse tillverkades med mera— utdelning med förmånsrätt enligt lag.
    I en till konkursdomaren ingiven anmärkningsskrift framställde förvaltarna i konkursen jäv mot bevakningen under påstående, att, som den uti lösöreköpsavhandlingen den 5 april 1921 stipulerade köpeskillingen, Kr. 24,018, icke av O. C. och P. C. guldits i vidare mån än att de inlöst H:s skuld till S. E. B. med Kr. 23,715: 42, O. C.och P. C. icke hade någon fordran i konkursen, utan att i stället konkursboet på grund av lösöreköpet hade en fordran hos bevakandena å 303 kronor, vartill komme ränta å hela köpeskillingen. Konkursförvaltningen förbehöll sig också rätt till återvinningstalan beträffande

de av bevakandena innehavda fastighets- och förlagsinteckningarna.Den i konkursen yrkade betalnings- och förmånsrätten bestreds.
    Sedan tvisten hänskjutits till rådstuvurättens prövning, anfördebröderna C. till stöd för sin bevakning: Efter det H. i början av år1921 träffat ackordsuppgörelse med sina fordringsägare samt O. C.och P. C. för ackordets fullgörande tecknat borgen, hade till säkerhet för denna förbindelse dels till bröderna C. överlämnats ovannämnda intecknade skuldebrev å Kr. 50,000 och dels lösöreköpetden 5 april 1921 upprättats. Med sistnämnda avtal hade icke avsetts.att äganderätten till lösegendomen skulle övergå å bröderna C., utanallenast att vid utebliven betalning från H:s sida O. C. och P. C.genom realisation av lös egendomen skulle äga gottgöra sig för vadde kunde hava utgivit på grund av sin borgen för ackordet, med skyldighet för O. C. och P. C. att till H. redovisa eventuellt förskott men med rätt dessutom för dem att vid framträdande brist för denna hålla sig till såväl fastighets- och förlagsinteckningarna, som jämvälgäldenären personligen. H. likviderade ackordet, vilket uppgick till Kr. 53,962: 50, dels genom att realisera tillgångar för cirka Kr. 13,900 och dels genom anskaffande av ett lån i S. E. Bank å Kr. 40,000. För detta lån tecknade bröderna C. proprieborgen. Av lånets belopp hade H. sedermera inbetalt Kr. 16,500, medan återstoden, varå utfärdats det i konkursen bevakade skuldebrevet å Kr. 23,500, avbröderna C. blivit inlöst hos banken med Kr. 23,750. O. C. och P. C. ansågo sig för sin på detta sätt uppkomna fordran hos H.äga rätt till utdelning i konkursen i enlighet med vad de i sin bevakning yrkat. Gäldenären II. vitsordade vid rätten, att meningen med lösöreköpet och förlagsinteckningen varit, att bröderna C. skulle få säkerhet för sin borgen för H:s ackord och att H., sedan ackordet betalts, skulle återfå lösöreboet och den förlagsintecknade lösegendomen. Därjämte uppgav H., att lösöreboet värderats av en möbelhandlare, vilken upptagit värdena å lösöret enligt då gällande priser till Kr. 24,018, samt att bröderna C. vid lösöreköpsavhandlingens uppsättande icke ens sett lösörena. Lösöreboet hade i konkursbouppteckningen upptagits bland tillgångarna till ett värde av Kr.10,925 med anmärkning, att det tillhörde O. C. på grund av lösöreköp. Bland skulderna fanns i bouppteckningen upptaget lån hos S. E. Bank å Kr. 23,500.
    Rådstuvurätten i staden S. ogillade genom utslag den 3 januari 1927 anmärkningen mot bevakningen, enär O. C. och P. C. genom den utredning, som i målet förekommit, styrkt riktigheten av densamma.
    Inom hovrätten yttrades olika meningar. En ledamot fann ej skäl att göra ändring i R.R:ns utslag, en annan ledamot ogillade i likhet med R.R:n jävsanmärkningen, enär av utredningen i målet framginge, att år 1921 mellan H. och bröderna C. träffats avtal av innebörd, att bröderna C., därest de såsom borgensmän nödgades infria det lån, somanskaffats till fullgörande av H:s ackord, skulle dels beredas gottgörelse genom realisation av den genom avhandlingen den 5 april

1921 försålda lösegendomen, med vilken avhandling förfarits i enlighet med lösöreköpsförordningen, och dels erhålla säkerhet i omförmälda skuldebrev å 50,000 kronor med ränta, samt detta avtal borde tillerkännas rättsverkan jämväl mot H:s konkursbo.
    Hovrättens majoritet yttrade däremot: I målet vore utrett, att O. C. och P. C. såsom säkerhet för borgen för H. av denne bekommitomförmälda intecknade skuldebrev å 50,000 kronor ävensom lösöreköpskontraktet, att den i sistnämnda handling bestämda köpeskilling 24,018 kronor, ehuru densammma kvitterats såsom till fullo gulden, icke vid handlingens upprättande erlagts, samt att O. C. och P. C. på grund av sin borgen nödgats den 16 oktober 1926 utgiva 23,715 kronor 42 öre; och enär, även om vid lösöreköpets avslutande avtalträffats mellan H. samt O. C. och P. C. av innehåll, de sistnämnda uppgivit, O. C. och P. C. dock icke, då de ej fått den i lösöreköpskontraktet upptagna egendomen i sin besittning, kunde gentemot H:s konkursborgenärer lagligen göra gällande annan rätt till sagda egendom än den, som på grund av berörda kontrakt kunde tillkomma O. C. och P. C., samt dessa, därest de på sistnämnda handling grundade rätt att utbekomma lösörena, på sätt förvaltarna anfört, icke kunde anses äga någon fordran i konkursen; alltså och då lösöreköpet tillkommit allenast i syfte att bereda O. C. och P. C. säkerhet för sin för H. ingångna borgen, samt O. C. och P. C. förty, om de avstode från sin rätt på grund av lösöreköpskontraktet, ej kunde tillförbindas fullgöra detsamma, prövade hovrätten lagligt att, med ändring av rådstuvurättens utslag, dels förklara, att O. C. och P. C., därest de gjorde gällande rätt till ifrågakomna lösegendom, ej ägde någon fordran i konkursen och att förty den av dem yrkade betalnings- och förmånsrätt ogillades, och dels förklara att, därest O. C. och P. C. avstode från sin rätt på grund av lösöreköpskontraktet, de ägde att för sin bevakade fordran 23,715 kronor i konkursen njuta utdelning med förmånsrätt i omförmälda intecknade revers å 50,000 kronor.

 

    Vid behandlingen av äganderättsförvärv genom sammanfogande (accessio) av föremål, tillhöriga olika ägare, hänvisar Undén s. 133 n. 2 angående fastighetsägares förvärv genomaccessio till S. L. 24 kap. 1 §. Ett annat exempel å dylikt förvärvär den i lagen den 14 juni 1907 om nyttjanderätt till fast egendom 2 kap. 18 § förekommande föreskriften, att, om s. k. överloppsbyggnad och vad därmed är likställt och som arrendatornäger skilja från fastigheten ej är därifrån bortfört inom tre månader från det arrendet upphörde, det tillfaller jordägaren utan lösen. Det är givet, att, om jordägaren skulle obehörigen hindra avträdande arrendatorn att inom tiden bortföra sin egendom, denne icke därför går miste om sin äganderätt. Likaså

lärer, såsom SKARSTEDT¹ påpekar, jordägaren, om han med vetskap om att arrendatorn sålt husen till tredje man utarrenderarfastigheten till denne, icke kunna förr än vid dennes frånträdande av arrendet åberopa berörda bestämmelse. Tveksammare är frågan om inflytandet av ett före de tre månadernas utgång träffat avtal mellan avträdande och tillträdande arrendator om byggnadernas övertagande, om vilket jordägaren icke inom nämnda tid fått kännedom. Goda skäl föreligga för den meningen, att blotta tillvaron av ett dylikt avtal utesluter jordägarens accessionsförvärv vid utgången av de tre månaderna. Hade tillträdande arrendatorn efter övertagande av byggnaderna bortfört desamma från fastigheten, t. ex. i avsikt att uppställa dem på närbelägen, arrendatorn tillhörig mark, men han därefter inom de tre månaderna företager sig att återuppbygga dem på sin gamla plats, skulle rätten till byggnaderna otvivelaktigt betraktas på samma sätt som om tillträdande arrendatorn å fastigheten uppfört helt och hållet nya överloppsbyggnader. Med hänsyn härtill kan det förefalla orimligt, att rättsställningen skulle vara en annan, för det fall att den tillträdande arrendatorn efter sitt förvärv av byggnaderna underlåtitatt vidtaga denna i och för sig ekonomiskt ofördelaktiga åtgärd och i stället låter byggnaderna utan vidare stå kvar på den arrenderade marken. Emellertid kan man tveka, om ickelagens ovillkorliga föreskrift om accession gäller framför det för jordägaren okända avtalet. Den rätt till husen, som tillträdande arrendatorn inom tre månader förvärvar, blir knappast en efter särskilt stadgande eller på annan emot en var gällande grund åtkommen äganderätt. Endast om jordägaren eller hans representant före de tre månadernas utgång fått kunskap om endylik disposition av byggnaderna, synes äganderättsförvärvet enligt 2 kap. 18 § nyttjanderättslagen vara uteslutet. H.D. kan emellertid möjligen anses hava uttalat sig i annan riktning i ett nyligen den 9 maj 1928 avgjort mål mellan A. Andersson i Ryk och F. Andersson i Färjelanda.
    Enligt träffat avtal hade arrenderätten till viss del av en kronoegendom upplåtits till X. för en tid av 20 år, räknat från den 14mars 1919. Vid X:s tillträde av arrendet hade å fastigheten funnits en del närmare angivna byggnader, vilka tillhört Y., som före X. varit arrendator av densamma. Genom avtal den 22 oktober 1920hade X. utav svaranden för 6,000 kronor inköpt ifrågakomna bygg-

 

¹ Lagen om nyttjanderätt till fast egendom, andra upplagan, Sthm 1924, s. 87.

nader, och hade X. såsom likvid för köpeskillingen till Y. överlämnat en av X. samma dag å Y. utställd revers å nämnda belopp jämte ränta. Sedermera hade X. emellertid erfarit, att berörda byggnader vid köpeavtalets ingående ej tillhört Y. utan kronan. Byggnaderna hade nämligen, vid det förhållande att de ej bortförts inom 3 månader från det svarandens arrende upphört, utan lösen tillfallit kronan. På grund härav yrkade X. förpliktande för Y. att till X. återlämna ifrågakomna revers. Under domstolarna ogillade på anförda skäl käromålet. Nedre revisionen hemställde om fastställelse avhovrättens domslut, enär i målet utretts, att t. f. domänintendentenR. C. vid den mellan parterna den 17 april 1919 å fastigheten hållnaav- och tillträdessyn, därvid R. C. närvarit såsom kronans ombud,förklarat, att kronan icke gjorde anspråk på ifrågakomna byggnader,därest X. inlöste dem från Y., och att parterna därefter vid synenöverenskommit, att X. skulle övertaga byggnaderna, samt vid nämndaförhållanden den omständigheten, att byggnaderna icke inom tremånader efter den 14 mars 1919 blivit från fastigheten bortförda,icke föranlett, att desamma tillfallit kronan. H. D. gillade det avrevisionen förordade domslutet, men upptog av motiveringen allenast,att i målet finge anses utrett, att vid synen den 17 april 1919 X.av Y. övertagit byggnaderna samt vid sådant förhållande kronanicke på den av X. angivna grund erhållit någon rätt till sammabyggnader.
    Jag var för min del beredd att bifalla revisionens betänkandemen kände mig oförhindrad att biträda även domstolens dom,enär det i densamma framhölls, att övertagandet skett vid självasynen, och då måste hava kommit till jordägarens kännedom.Det är emellertid som sagt icke otänkbart, att utgången skulleblivit densamma, om övertagandet skett inom de tre månaderna,utan att detsamma kommit till kronans kännedom inom dennatid. För min personliga del är jag emellertid icke säker på attjag i så fall skulle hava med min röst bidragit till denna utgång.

 

    Som ovan nämnts har Undén såsom ett tillägg till läran ompanträtt behandlat förlagsinteckning. Detta institut är sombekant inskränkt till vissa näringsgrenar, varvid särskilt bemärkes, att fabriksrörelse men icke rörelse, som är att hänföratill hantverk eller handel, kan vara föremål för sådan inteckning. När tvist om förmånsrätt i konkurs på grund av förlagsinteckning uppkommer, äger konkursdomstolen visserligen ickeingå i något bedömande av förlagsinteckningens formella giltighet utan har att utgå från denna, men har däremot befogenhetatt pröva frågan, huruvida rörelsen var av sådan beskaffenhet,att inteckningen lagligen kunnat beviljas och således medföra

förmånsrätt. Exempelvis har i dylik förmånsrättstvist konstaterats, att rörelse, vari förlagsinteckning meddelats, varit atthänföra till boktryckerirörelse, varemot någon prövning ickeägde rum av förlagsinteckningens olaglighet med hänsyn därtill,att den i § 1 m. 5 tryckfrihetsförordningen föreskrivna anmälanicke ägt rum (N. J. A. 1912 s. 196. Jfr N. J. A. 1875 s. 307). I ettannat fall har ett bolag, som drivit handel med trävaror huvudsakligen för export, men som även idkat »brädgårdsrörelse»,innefattande bl. a. kapning och märkning och i mindre omfattning klyvning av inköpta trävaror, samt vid enstaka tillfällentillverkat s. k. weatherboards, förklarats icke hava utövat drivande av sågkvarn eller annan sådan verksamhet, som avsesi 17 kap. 7 § handelsbalken, varför i bolagets rörelse meddelade förlagsinteckningar icke ansågos medföra förmånsrätt i bolagets konkurs (N. J. A. 1923 s. 688. Jfr N. J. A. 1924 not A nr 498).När det gällt att avgöra, huruvida rörelsen kunnat karaktäriseras såsom fabrik, har emellertid meningsskiljaktighet rått ominnebörden av domstolens prövningsrätt, och detta såväl närdet gällt att fastställa förlagsinteckningen som när dess verkan ikonkursen skolat bedömas. Såsom Undén s. 385 påpekat, har manunder förarbetena till förlagsinteckningslagen (se N. J. A. II 1883nr 1 s. 9 samt ASK, Om förlagsinteckning N. J. A. II 1888 nr 1 s. 8)tänkt sig, att avgränsningen borde ske efter det formella kriteriet,huruvida vederbörande näringsidkare själv anmält till näringseller handelsregistret sin rörelse såsom fabrik eller hantverk.Genom att anmäla rörelsen som fabrik skulle således näringsidkaren kunna så att säga tilltvinga sig en förlagsinteckning ien rörelse, även om denna rätteligen bör betecknas icke som fabrik utan såsom hantverk eller kanske närmast handelsrörelse. Det intyg, som enligt 3 § av 1883 års förlagsinteckningsförordning såsom förutsättning för intecknings beviljande skall företes från magistrat eller landsfiskal, och som skall innehålla, att »förlagstagaren utövar den uppgivna rörelsen», behöver med dennamening icke giva uttryck för någon intygsgivarens efter undersökning förvärvade uppfattning om att fabriksrörelse verkligen idkas, utan tjänar allenast till kontroll däröver, att den av näringsidkaren i förlagsförskrivningen för inteckningen uppgivna rörelsen verkligen bedrives och ej är nedlagd eller aldrig blivit öppnad, något som enligt motiven till lagen (jfr Förslag till förordning angående förlagsinteckningar — — av — — —

kommitté den 6 augusti 1881 s. 48 samt N. J. A. II 1883 nr 1 s. 17) också från början varit syftet med bestämmelsen ifråga.¹ Har förlagsinteckning beviljats, kan konkursdomstolen vid prövning av förmånsrätten enligt förarbetenas mening ej heller ingå inågon prövning av om fabriksrörelse verkligen förelegat, underförutsättning att näringsidkaren i förlagsinteckningsärendet föret ett bevis om att den av honom drivna rörelsen varit anmäld såsom fabriksrörelse.

 

    I ett av K. M:t den 28 maj 1926 avgjort mål (N. J. A. 1926 s. 377) gällde det förmånsrätt på grund av förlagsinteckning i en av enskild näringsidkare A. idkad rörelse för tillverkning av herr-, dam- och barnkläder. Underdomstolarna ogillade yrkandet om förmånsrätt, enärde funne det vara utrett, att den av A. idkade rörelsen icke varit avsådan beskaffenhet, att den kunnat anses såsom drivande av fabrik. H.D:s majoritet, tre ledamöter, biföllo däremot revisionens hemställan om ogillande av anmärkningen mot förmånsrättsyrkandet, enär den av A. drivna rörelsen blivit den 16 mars 1922 hos K. B. i Stockholms län anmäld såsom fabriksrörelse samt rörelsen vid sådant förhållande kunnat utgöra föremål för förlagsinteckning. Två ledamöter kommo till samma resultat, men på den grund att de medhänsyn till vad i målet förekommit, således efter prövning av självarörelsen, funno, att densamma vore att hänföra till fabriksrörelse, och att således rörelsens beskaffenhet ej utgjort hinder för meddelande av förlagsinteckning.

 

    Ehuru H.D:s nyssberörda dom otvivelaktigt står i full överensstämmelse med förlagsinteckningslagens motiv, måste jag tillstå, att jag, om jag deltagit i målets avgörande, icke skulle hava biträtt domstolens majoritet. Även om en lags förarbeten kunna vara till den största ledning vid tolkningen av en lag,så äro dock motiven icke avgörande, om lagens ordalag icke utesluta en annan tolkning, och denna befinnes hava avgörande skäl för sig. Så är enligt min mening förhållandet här. »Giverman annan förlag till idkande av bergsbruk eller gruvedrift —

 

¹ I det ursprungliga förslaget erfordrades intyg blott för det fall att rörelsen icke var av beskaffenhet att för dess utövande erfordrades anmälan enligt särskildaförfattningar. I den kungl. propositionen fick förslaget sin nuvarande lydelse med fordran på intyg vid varje slag av förlagsinteckning. Justitieministern yttrade härom den 27 januari 1882 (N. J. A. II 1883 nr 1 s. 17): »Då anmälan i och för sig icke innefattar tillfyllestgörande bevis att rörelsen verkligen drives, men visshet därom torde vara erforderlig, därest ej rättigheten till förlagsinteckning skall missbrukas, synes mig, på sätt kommerskollegiet anmärkt, företeende av dylikt bevis böra ovillkorligen stadgas.»

    — — eller till drivande av fabrik, mjöl- eller sågkvarn, boktryckeri, bryggeri, brännvins- eller kruttillverkning» heter det i förlagsinteckningsförordningen som första villkor för meddelande av förlagsinteckning, och samma förutsättning stadgas i handelsbalkens 17 kap. 7 § för att en dylik inteckning skall medföra förmånsrätt i konkurs. Lagens ordalag göra ej någon skillnad på den prövning, som skall göras, då det gäller t. ex. mjöl eller sågkvarn eller boktryckeri och då det är fråga om fabrik. Någon föreskrift om att rörelsens beskaffenhet av fabrik anses styrkt i förlagsinteckningsärendet därigenom att näringsidkaren i sin anmälan till registret betecknat rörelsen som sådan finnes icke, liksom konkursdomstolens prövningsrätt icke är i lagen inskränkt ifråga om fabrik. Även om det i vissa fall kan möta svårigheter »att genom en allmängiltig och uttömmande bestämning angiva de yrken, vilka skola räknas till fabriker, till skillnad från dem, som böra till hantverk hänföras», synes icke därav vara en nödvändig följd att låta »benämningen av ett industriellt yrke uteslutande bero på den formella omständigheten, huruvida yrket blivit anmält såsom fabrik eller såsom hantverk» (H.D:s yttrande den 24 november 1881 se N. J. A. II 1883 nr 1 s. 9). Visserligen kan man instämma i justitieministerns uttalande den 27 januari 1882 (se N. J. A. II 1883nr 1 s. 10): »Om därigenom ett eller annat större hantverk skulle komma i åtnjutande av förlagsinteckningsrätt, synes mig detta emellertid icke innebära någon olägenhet utan snarare en fördel, då dessa hantverk utan tvivel ofta arbeta under förhållanden fullt jämförliga med dem, som äro utmärkande förverkliga fabriker». Men den sålunda önskvärda fördelen lärervinnas genom en icke alltför rigorös tolkning av fabriksbegreppet och därigenom att givetvis vid prövningen icke utan fullt klara skäl avvikelse göres från den uppfattning, varåt näringsidkaren själv givit uttryck genom att i sin anmälan beteckna rörelsen som fabrik, i synnerhet om densamma vunnit stöd av magistratens eller landsfiskalens i förlagsinteckningsärendet ingivna intyg om rörelsens bedrivande som fabrik. Men härifrån och till att låta näringsidkaren själv så att säga skapa förmånsberättigad egendom genom en godtycklig beteckning av sin rörelse är ett långt steg. Det kan väl med ett visst skäl sägas, att det för omsättningslivet är av stor betydelse, att en förlagsinteckning icke berövas den förmånsrätt, som förlagsgivaren vid

förlagsinteckningens mottagande ¹ såsom säkerhet fått anledning påräkna, och att det ur denna synpunkt är lämpligt, att näringsidkarens beteckning av rörelsen såsom fabrik anses vara slutligt avgörande. Häremot kan emellertid erinras, att ifråga om konkursdomstols rätt till prövning av förmånsrätts befogenhet, denna synpunkt beträffande fabrik icke förtjänar mera beaktande än ifråga om andra rörelsegrenar. Och att det med hänsyn tillvikten av att förmånsrätt icke beredes borgenär utan verkligalaga skäl är av behov att upprätthålla konkursdomstolens rättatt enligt handelsbalkens 17 kap. 7 § pröva om rörelsens beskaffenhet i andra fall än fabrik ifrågasättes åtminstone icke av rättspraxis. Men under sådana förhållanden finnes icke anledning att utan uttrycklig lagbestämmelse giva en — låt vara av motiven understödd — undantagstolkning ifråga om fabrik.
    Oavsett att det i och för sig är synnerligen litet tilltalande att sålunda tillåta en gäldenär att genom sin disposition skapa en förmånsrätt för vissa fordringsägare, kan man för övrigt emot förlagsinteckningshavarens intresse att för visst fall kunna förlita sig på en meddelad förlagsinteckning uppställa annan borgenärs intresse av att just med vetskap om att rörelsen icke varit att hänföra till fabrik vara säker på att tillgångarna ej kunna bliva föremål för förlagsinteckning. I själva verket är det för närvarande icke så mycket hantverket som snarare handelsrörelse och andra näringar, t. ex. reparationsverksamhet med lager av reservdelar, som på omvägen av fabriksanmälan göras till objekt för förlagsinteckning. Att »omvägen» icke i större utsträckning.tagits i anspråk beror nog huvudsakligen på den säkerhetsventil, som faktiskt hittills förelegat i fordringen på intyg från magistrat eller landsfiskal om rörelsens bedrivande. Åtminstone innan 1926 års ovanberörda dom kom, hade vederbörande näringsidkare knappast klart för sig, att de genom sin anmälankunde arrangera förlagsinteckningen, utan de levde i den föreställningen, att arrangemanget måste göras i och för besöket av intygsgivaren. Det uppgavs också för mig under den tid

 

¹ Teoretiskt sett skulle samma synpunkt kunna göras gällande redan förprövningen av själva förlagsinteckningsärendet. Har förlaget lämnats mot en förskrivning, vari lämnas erkännande av försträckningens egenskap av förlag för viss uppgiven fabriksrörelse, och denna är anmäld till registret, har förlagsgivaren intresse av att »fabriksegenskapen» icke får prövas av inteckningsdomstolen. Jfr KNUT DAHLBERG i denna tidskrift årg. 1926 s. 451.

jag arbetade som praktiserande jurist, att det förekommit, att näringsidkare, som i grund och botten blott drevo handelsrörelse, om ock innehavaren, ensam eller med biträden, som huvudsakligen vore anställda för handeln, åtog sig sömnad, företagit sig att upplåna ett antal symaskiner med tillhörande sömmerskor för att vid intygsgivarens besök giva sken av fabriksmässig rörelse. Det hände också enligt mig lämnade upplysningar, att kreditgivare, som å tyger och andra dylika varor, ägnade att vara material, eller å handelsvaror lämnat kreditåt en sömmerska, vilken idkat sybehörshandel, blivit bedragna just genom denna möjlighet att arrangera »fabrik». Kreditgivaren har haft fullt klart för sig, att han haft att göra med en handelsrörelse, vari förlagsinteckning icke kunde meddelas, och har därför ej ifrågasatt sådan, men vid näringsidkarens konkurs har han funnit sig icke blott hava blivit sviken i det personliga förtroende, varpå han grundat sin kreditgivning, utan till och medstått inför den situationen, att näringsidkaren förskaffat sig förlagsinteckning i sin »fabrik» och med hjälp av denna mer eller mindre obehörigt förskaffat en annan fordringsägare förmånsrätt i tillgångarna, vilka måhända alla härlett sig från den första kreditgivaren. Förutsätter möjligheten att erhålla förlagsinteckning icke ens ett intyg om fabrik, utan är beroende på näringsidkarens egen uppgift till en myndighet, är faran för oegentligheter ännu större. Jag förmenar därför, att man, i den måndet är möjligt med hänsyn till lagens ordalag, bör reagera moten dylik tolkning.
    En särskild anledning till att upprätthålla domstolens prövningsrätt är, att densamma i varje fall endast kan vara utesluten ifråga om enskilda näringsidkare, samt att för övrigt även beträffande dem prövning måste äga rum, om förlagsinteckning— låt vara oriktigt — kommit till stånd, ehuru någon anmälan om fabriksrörelse icke skett.
    I ett par senare rättsfall har frågan, om rörelsen varit att hänföra till fabrik, åter varit under omprövning i H.D.,s om i båda fallen ingick i bedömande av, huruvida rörelsen med hänsyn till omfattningen av maskinkrafts användning, arbetareantal och övriga omständigheter kunde hänföras till fabrik. Man skulle därför kunna fråga sig, varför ickespörsmålet blivit hänskjutet till plenum. Emellertid lågo förhållandena i båda dessa fall så, att det åtminstone varit tänk-

bart, att vid ett pleniavgörande utgången icke kommit att innefatta något ståndpunkttagande till det rena spörsmålet, omfabrikskaraktären skulle uteslutande bero på avfattningen av näringsidkarens näringsanmälan. I båda fallen — i det senare åtminstone enligt majoritetens mening — var det nämligen så,att någon anmälan om idkande av fabriksrörelse icke skett.
    I det ena fallet gällde det en rörelse, idkad av aktiebolag. ¹I sådant fall sker ju ingen anmälan till handelsregistret. Spörsmålet, i vad mån näringsfrihetsförordningen eller grunderna för densamma äro tillämpliga å aktiebolag, har i teori och rättspraxis varit föremål för delade meningar. ² Även om skäl kunna anföras för att, där anmälan till näringsregistret icke sker från aktiebolags eller ekonomisk föreningssida, ansökan om bolagets eller föreningens registrering hos aktiebolags- eller föreningsregister borde åtföljas av sådana handlingar beträffande styrelseledamöter, som vid näringsanmälan erfordras för enskilda näringsidkare, så är det ett faktum, att dylik ersättning för enskildas näringsanmälan i praktiken aldrig äger rum. Däremot är i lagen om aktiebolagden 12 augusti 1910, 123 §, samt i lagen om ekonomiska föreningar den 22 juni 1911, 76 §, stadgat, att i vederbörande register skall införas »föremålet» för aktiebolagets, resp. den eko-

 

¹ Detta var förhållandet jämväl med de rättsfall, som beröras i N. J. A. 1923s. 688 och 1924 A nr 498, men frågan, om fabrik förelåg eller icke, var i dessa fall av sekundär betydelse, då huvudsaken var att konstatera, att sågkvarnsrörelse icke idkades. För övrigt var, som Undén s. 386 nr 3 erinrat, också gränsen gentemot handelsrörelse ifråga.

² Se bl. a. P. v. SETH, Om subjektiva villkor för rätt att idka handel enligtsvensk rätt, Jönköping 1897, s. 164, Ang. realisation se N. J. A. 1910 s. 528 och 1913 s. 75. I sistberörda rättsfall har H.D. med fyra röster mot treförklarat bestämmelserna om realisation icke vara tillämpliga å aktiebolag. Av minoriteten förklarade två ledamöter, att grunderna för stadgandet i mom. 3 av § 9 i näringsfrihetsförordningen ägde tillämpning å aktiebolag, men att stadgandet icke efter sin lydelse vore tillämpligt å dylika bolag, varför vederbörande styrelseledamot friades från ansvar. En ledamot ansåg, att stadgandet i fråga vore direkt tillämpligt även å aktiebolag, varför han dömde styrelseledamoten till ansvar för förseelse mot detsamma.»Utan att fatta ståndpunkt i den omstridda frågan, i vad mån grunderna för näringsfrihetsförordningen i allmänhet äro tillämpliga å aktiebolag», utverkade vederbörande departementschef därefter år 1923 (se N. J. A. II 1923, s. 565) proposition om sådan ändring i 9 § mom. 3 i näringsfrihetsförordningen, att detta lagrum förklarades tillämpligt på aktiebolag och ekonomiska föreningar. Denna proposition blev lag den 8 juni 1923.

 

25 — Svensk Juristtidning 1928.

nomiska föreningens, verksamhet. Med hänsyn härtill är det förklarligt, att det ifrågasatts, om icke såsom förutsättning förförlagsintecknings meddelande erfordras, att sökanden företer icke blott bevis om att aktiebolaget eller föreningen vunnit registrering, vilket ju är villkoret för att associationen ifrågakunnat ikläda sig skyldigheter, utan även bevis om att föremålet för bolagets eller föreningens verksamhet är att idka sådan rörelse, som kan förlagsintecknas. Då emellertid uppgivandet i ansökan om registrering av föremålet för bolagets eller föreningens verksamhet är villkor icke för rörelsens bedrivande utan för erhållande av registrering, synes det vara fullt försvarligt, att de förlagsintecknande myndigheterna — i varje fall Stockholms rådstuvurätt — icke uppställa denna fordran utan åtnöjas med vanligt registreringsbevis. Anser man sig emellertid kunna uppställa berörda fordran, skulle även för aktiebolagen uppkomma samma spörsmål som för enskilda näringsidkare beträffande avgörandet av fabriksbegreppet. Utgör fabriksrörelse enligt bolagets eller föreningens anmälan till registreringsmyndigheten föremål för associationens verksamhet, skulle denna anmälan vara förbindande för framtiden utan rätt till prövning av intecknings- eller konkursdomstol, och magistratens eller landsfiskalens intyg skulle möjligen blott behöva innehålla, att den av bolaget eller föreningen uppgivna rörelsen bedrives; en upplysning i intyget, att denna rörelse enligt intygsgivarens mening rätteligen icke vore att hänföra till fabrik, vore utan betydelse. Avstår man från fordran på dylik anmälan, kommer däremot berörda intyg av magistrat eller landsfiskal att få en för frågan om förlagsinteckningens beviljande i regel avgörande betydelse. För sådan händelse är å andra sidan konkursdomstolen också fri i sin rätt och plikt att pröva, huruvida den av bolaget eller föreningen idkade rörelsen var av beskaffenhet att kunna bliva föremål för en förmånsrätt genom förlagsinteckning. I det ena av de av mig avsedda rättsfallen (N. J. A. 1926 s. 380) förklarades den av aktiebolaget bedrivna tillverkningen av dam- och barnkläder med hänsyn till rörelsens beskaffenhet och vad som upplystes angående antalet därisysselsatta arbetare vara hänförlig till sådan verksamhet, som avses i 17 kap. 7 § handelsbalken. Av referatet i Nytt Juridiskt Arkiv framgår ej, om vid själva förlagsinteckningens beviljande företetts bevis om ändamålet med bolagets verksamhet, vilket

enligt bolagsordningen var att idka handelsrörelse och fabrik för tillverkning av dam- och barnbeklädnader, och jag erinrar mig icke heller, huru härmed förhöll sig. Det ansågs emellertid uti berörda fall icke nödigt att göra något uttalande med hänsyn till nämnda omständighet. Då det framställda jävet kunde ogillas, emedan fabrik prövades hava förelegat, ansågs det icke vara något hinder att uteslutande åberopa detta skäl. Om olika meningar möjligen kunde föreligga, huruvida bevis om bolagets ändamål behövde företes i förlagsinteckningsärendet, samt i händelse av jakande svar på denna fråga, huruvida anmälan till registreringsmyndigheten vore avgörande, så att prövning vore utesluten, så krävdes ej heller i detta fall svar på dessa spörsmål. Utgången av detta rättsfall säger således intet om de i avgörandet deltagande ledamöternas ställning till det avgörande, som refereras i N. J. A. 1926 s. 377.
    Det andra rättsfallet har nyligen avgjorts genom K. M:ts dom den 14 maj 1928 i mål mellan N. Linderoth och handelsbolaget Skara Bil- och motorverkstad, Martin Johansson & C:o.

 

    Ett handelsbolag hade hos Skara stads handelsregister den 11 juni 1923 anmält, att detsamma ärnade i Skara idka verkstadsrörelsejämte försäljning av maskiner och maskindelar under firma Skara Bil- och motorverkstad M. J. & C:o. Då förlagsinteckning så söktes i november 1925, företeddes ett bevis av magistraten, att bolaget utövade sådan rörelse, som omnämndes i dess ifrågavarande anmälan. Förlagsinteckningen beviljades. Sedan bolaget kommit i konkurs, gjordes jäv mot yrkandet om förmånsrätt, emedan bolaget icke idkat fabriksrörelse. Rådhusrätten ogillade jävet på vissa skäl, som i detta samband ej intressera. Göta hovrätt anförde: "Hovrätten funne detväl vara i målet utrett, att bolaget, som i S:a idkat — förutom försäljning av maskiner och maskindelar — verkstadsrörelse, avseende reparation av automobiler och motorcyklar, därstädes tillverkat endel av de i rörelsen använda bultar, bussningar, kardanhjul och växelhjul; men enär den av bolaget sålunda bedrivna verksamheten med hänsyn till vad upplyst blivit angående omfattningen av nämnda tillverkning icke kunde hänföras till fabriksrörelse, prövade hovrätten rättvist att, med upphävande av rådstuvurättens utslag, ogilla L:s yrkande om förmånsrätt." H. D. fastställde på revisionens hemställan hovrättens dom. En ledamot ogillade emellertid jävet emot förmånsrätten, enär han med avseende å innehållet i det uti förlagsinteckningsärendet ingivna registreringsbeviset fann, att giltighet borde tillerkännas beslutet om inteckningens meddelande.

 

    Den skiljaktige ledamoten anslöt sig således direkt till majoriteten i det i N. J. A. 1926 s. 377 refererade rättsfallet. Han har

nämligen ansett anmälan om verkstadsrörelse innefatta en anmälan om fabriksrörelse och vid sådant förhållande funnit sig förhindrad att ingå i prövning av rörelsens beskaffenhet. Majoritetens mening lärer icke innefatta ett ställningstagande i motsatt riktning mot det föregående prejudikatet. Hade det varit fallet, skulle nog saken gått till plenum. Förklaringen att så ej skett är snarare den — åtminstone var det min ståndpunkt — att man icke heller i detta fall behövde uttala sig i berörda spörsmål. En anmälan om verkstadsrörelse kan icke anses vara att likställa med en anmälan om fabrik. I förevarande fall har således en förlagsinteckning beviljats, utan att tillräckligt bevis varit företett. Även om denna förlagsintecknings formella giltighet får respekteras, så är konkursdomstolen, såsom också Undén s. 387 påpekar, behörig pröva, om förmånsrätt skall föreligga eller icke. Först om anmälan uttryckligen hade innehållit, att den avsett fabriksrörelse, hade domstolen måst överväga, om det föregående prejudikatet kunde efterföljas eller icke.