FÖRUNDERSÖKNING I BROTTMÅL.
AV
DOCENTEN NILS DILLÉN.
Förslaget till RB har i 23 kap. upptagit utförliga bestämmelser om förundersökning i brottmål. Att man sålunda avser att i lag mera ingående reglera ett ämne, som hittills endast på enstaka punkter varit föremål för svensk lagstiftning, torde mötas med allmän tillfredsställelse. Avsaknaden av en mera allmän lagreglering av förhållandena på förevarande område har i många hänseenden medfört en viss osäkerhet beträffande rätta lösningen av de konflikter mellan samhällets och den enskildes intressen, vartill bekämpandet av brottsligheten nödvändigtvis ger upphov.
Om det således icke gärna kan råda någon tvekan om behovet av förundersökningens lagreglering, torde däremot sättet för en sådan reglering kunna vara föremål för avsevärd meningsskiljaktighet. Frågan om det lämpligaste sättet för anordnandet av förundersökning i brottmål utgör som bekant ett inom den kriminalprocessuella litteraturen mycket omstritt problem. Den stora principfråga, varom meningarna framför allt bryta sig, är spörsmålet om förundersökningens organisation. Det är av hänsyn till förundersökningens effektivitet och snabbhet önskvärt, att förfarandet göres så enkelt och formfritt som möjligt, och detta i sin tur medför krav på en enhetlig ledning av förundersökningen, varvid det ligger närmast till hands — om ens någon annan möjlighet står till buds — att anförtro denna ledning åt åklagaren med biträde av polisen. En sådan ordning finna emellertid många betänklig med hänsyn till den misstänktes rättssäkerhet. »Det man maa kræve af Forundersøgelsen», yttrade en dansk talare vid det tolfte nordiska juristmötet, »er, at den erupartisk, men hvorledes kan man forlange det af den ene Part i Sagen, Anklageren.»1 Man bör därför enligt denna meningsrikt-
ning ställa förundersökningen under ledning av en domare. Vi skola icke här närmare beröra de skäl, som kunna anföras för eller mot den ena eller den andra av dessa båda ståndpunkter.1 För vårt lands vidkommande torde det nämligen få anses uteslutet att införa systemet med s. k. undersöknings- eller förhörsdomare. Detta system torde ha ytterst få anhängare i vårt land,2 och riksdagen har år 1931 med anledning av K. M:ts prop. (nr 80) angående huvudgrunderna för en rättegångsreform anslutit sig till propositionens förslag, att förundersökningen, såsom hittills i allmänhet varit fallet, skall stå under ledning av åklagaren. Den nämnda stridsfrågan torde därför för vårt lands del få anses så gott som avgjord, varför anledning icke föreligger att här ånyo taga upp densamma till diskussion. Ämnet erbjuder emellertid även i övrigt åtskilliga punkter, som kunna föranleda meningsutbyte. Förf. får dock beklaga, att han för sin del ärföga i stånd att genom en granskning av förslaget i någon avsevärd mån bidraga till ett sådant meningsutbyte. Förf. har funnit sig kunna i så gott som allt väsentligt dela de synpunkter, som ligga till grund för förslaget. Den följande framställningen får därför mera karaktären av redogörelse än av kritik. Denna framställning skall uppdelas i följande avsnitt: 1) förundersökningens begrepp, förekomst och uppgift, 2) de i förundersökningen verksamma personerna och 3) sättet för förundersökningens bedrivande.
Med förundersökning avses i förslaget icke all verksamhet, som äger rum före huvudförhandling i brottmål. I fall, då talan väckes av enskild målsägande, anses det böra vara dennes ensak att sörja för erforderlig utredning, och denna privata verksamhet göres av förklarliga skäl icke till föremål för någon rättslig reglering. Enskild person kan ju ej gärna gentemot den misstänkte eller andra tillerkännas några särskilda av utredningsintresset föranledda maktbefogenheter, för vilka det gäller att i lag draga gränser. Även då talan väckes av enskild målsägande, kräver emellertid rättegångens koncentration, alldeles som i tvistemål, en viss förberedelse vid domstol. Dylik förberedelse, varom i förslaget ges bestämmelser i 47 kap., är dock icke att hänföra till för-
undersökning i förslagets mening. Dit hör allenast det förfarande, som reglerats i 23 kap. av förslaget och som regelmässigt skall äga rum endast vid misstanke om att brott, som hör under allmänt åtal, förövats. Även med avseende å sådant brott kan det emellertid förekomma ett förberedande förfarande, varpå reglerna om förundersökning icke äga tillämpning. Enligt 23:22 är sålunda förundersökning icke alltid erforderlig i mål, som skall upptagas omedelbart av högre rätt, men då förundersökning ej vidtages, är det meningen, att i stället liksom hittills en förberedande skriftväxling skall äga rum.
Huvudregeln beträffande förundersöknings förekomst ges i 1 § av 23 kap. Det stadgas där i första stycket, att »förundersökning skall inledas, så snart på grund av angivelse eller eljest anledning förekommer, att brott, som hör under allmänt åtal, förövats». Och i andra stycket ges därefter en bestämmelse om förundersökning vid angivelsebrott, som ej blivit angivet men beträffande vilket angivelse icke utan fara kan avvaktas. Från dessa regler, som synas i sak välgrundade,1 göras i 22 § av förevarande kap. vissa undantag.
Det har redan nämnts, att förundersökning icke alltid är erforderlig i mål, som skall upptagas omedelbart av högre rätt. I dylikt mål kan nämligen förundersökning underlåtas, om ej anledning förekommer till ådömande av frihetsstraff eller avsättning. Det är intet anmärkningsvärt, att man vid lindrigare brott av förevarande art ej funnit skäl att frångå det hittills praktiserade skriftväxlingssystemet, som i sådana mål synes utgöra en lämplig form av förberedelse.
Ett annat undantag, som ej heller torde påfordra någon större uppmärksamhet, är det, att åklagaren tillerkänts befogenhet att utvidga väckt åtal, utan att förundersökning enligt 23 kap. ägt rum. I motiven framhålles, att utvidgningen ofta kan föranledas av vad som förekommer vid målets behandling inför rätten, varvid någon förundersökning i många fall är onödig.2 Att man här lagt i åklagarens hand att efter omständigheterna bedöma frågan om behovet av förundersökning angående den gärning ut
vidgningen avser, synes helt naturligt. Det torde måhända dock kunna ifrågasättas, om förslaget får anses giva klart vid handen, vad som skall gälla, därest i dylikt fall domstolen i motsats till åklagaren finner behov av förundersökning föreligga. Efter allt att döma avses, att stadgandet i 45:11, att rätten äger förelägga åklagaren att företaga förundersökning, där sådan ej ägt rum, skall äga tillämpning även vid utvidgning av väckt åtal, men måhända lagen vunne i tydlighet, om andra stycket i 23:22 gåve sen avfattning, som uteslöte varje tvivel i detta hänseende.
Under förutsättning att tillräckliga skäl för åtal ändock föreligga, är förundersökning enligt 23 kap. ej heller erforderlig beträffande brott, varå icke kan följa svårare straff än böter, eller beträffande brott, som avses i förslagets 45 kap. 2 § första eller andra stycket, d. v. s. förseelser i rättegången och vissa inför sittande rätt begångna brott.
Trots att man i förslaget lyckats göra förundersökningen relativt enkel, utgör densamma dock en procedur, som säkerligen ofta skulle göra förfarandet i ringa brottmål onödigt omständligt. Det är därför förklarligt, att förundersökning enligt 23 kap. ej göres obligatorisk beträffande brott, varå icke kan följa svårare straff än böter. »Ofta är här», säger processlagberedningen, »utan vidare klart, vem som förövat brottet, och någon särskild utredning erfordras ej.»1 Om man således torde kunna biträda förslagets ståndpunkt, att därest tillräckliga skäl för åtal ändock föreligga, någon förundersökning enligt 23 kap. ej erfordras beträffande förevarande kategori av brott, är emellertid därmed icke sagt, att beträffande sådant brott något huvudförhandlingen föregående förfarande ej alls bör äga rum. Syftet med förundersökningen är ju icke blott att sammanbringa material för avgörande av åtalsfrågan utan även att så bereda målet, att en koncentrerad huvudförhandling kan försiggå. Bortfaller behovet av utredning för åtalsfrågans bedömande, har därmed icke också behovet av huvudförhandlingens förberedande bortfallit. Därtill synes även förslaget i viss mån ha tagit hänsyn, då i 45 kap. givits bestämmelser om stämningsansökans innehåll och om vissa åtgärder, som kunna sägas vara av förberedande art (se 45:10—13). Men jämför man dessa stadganden med motsvarande bestämmelser i mål, där talan väckts av målsägande (se 47 kap.), och i tvistemål (se 42 kap.), förefalla stadgandena i 45
kap. ganska torftiga. Någon sådan förberedelse, varom stadgas i 47 kap. 6 och följande §§, omtalas ej i 45 kap. Förslagets ståndpunkt innebär således en inkongruens mellan förberedelsen i mål, vari talan väckts av åklagare, och mål, som anhängiggjorts av målsägande, och man frågar sig, vad anledningen därtill kan vara. Förtjäna icke bagatellmål, som anhängiggjorts av åklagare, att förberedas lika omsorgsfullt som bagatellmål, anhängiggjorda av målsägande? Att man ställer sig spörjande inför den nämnda inkongruensen, innebär emellertid ej, att icke denna inkongruens kan befinnas försvarlig. Vid brott, som höra under allmänt åtal, kommer ju alltid, i motsats till vad eljest blir fallet, att finnas tillgång till förundersökning enligt 23 kap., om förberedelse prövas erforderlig, och det torde på grund av stadgandet i 45:11 om rättens befogenhet att meddela åklagaren föreläggande om förundersökning icke förefinnas någon risk för att mål, som anhängiggjorts av åklagare, ej blir i tillbörlig mån förberett. Vid närmare eftertanke torde man således icke finna fog för någon anmärkning mot förslaget i förevarande hänseende. Den nyssnämnda frågan, om icke de ifrågavarande åklagarmålen förtjäna att förberedas lika omsorgsfullt som motsvarande mål, vilka anhängiggjorts av målsägande, torde i själva verket vila på en oriktig förutsättning.
I fråga om vår nu gällande rätt har HASSLER 1 uttalat den uppfattningen, att innan allmänt åtal anställes, den misstänkte i regel bör höras, varigenom ofta missförstånd kunna rättas och obefogade åtal undvikas. Det kan sättas i fråga, om icke i en kommande rättegångsordning borde upptagas en dylik regel om den misstänktes hörande även i de bagatellmål, där förundersökning i övrigt ej synes erforderlig. De skäl, som anförts till stöd fören sådan regel, synas onekligen kräva beaktande även de lege ferenda.
Vad härefter beträffar förseelser i rättegången och brott, som förövats inför sittande rätt, förefaller förslagets ståndpunkt välgrundad. Dock synes hänvisningen i 23:22 till andra stycket i 45:2 kunna göras tydligare. I sistnämnda lagrum stadgas: »Förövar någon annat brott» (än förseelse i rättegången) »inför rätten vid dess sammanträde, må åtal för brottet väckas utan stämning, om rätten med hänsyn till brottets beskaffenhet och andra
omständigheter finner det lämpligt.» Om det nu i 23:22 säges,att därest tillräckliga skäl för åtal ändock föreligga, förundersökning ej är erforderlig beträffande brott, som avses i 45:2 andrastycket, framgår icke klart av själva hänvisningen, huruvida förundersökning för andra inför rätta begångna brott än rättegångsförseelser aldrig är nödvändig, så snart tillräckliga skäl för åtal ändock föreligga, eller om det för eftergivande av kravet på förundersökning även erfordras, att rätten med hänsyn till brottets beskaffenhet och andra omständigheter finner det lämpligt, att åtal för brottet väckes utan stämning. Det senare alternativet är otvivelaktigt det riktiga. Om rätten icke finner åtal kunna väckas utan stämning får den nämligen därmed anses ha givit uttryck åt uppfattningen, att förundersökning är erforderlig. Det är sålunda icke svårt att med någon eftertanke tolka innebörden av den föreslagna hänvisningen i 23:22, men detta hindrar ej, att hänvisningen med fördel torde kunna göras tydligare.
Om förundersökningens uppgift stadgas i 2 § av 23 kap., att »under förundersökningen skall utredas, vem som skäligen kan misstänkas för brottet och om tillräckliga skäl föreligga för åtal mot honom, samt målet så beredas, att bevisningen kan vid huvudförhandlingen förebringas i ett sammanhang». I detta stadgande har förundersökningen tillerkänts de uppgifter, den ostridigt bör ha enligt modern processuppfattning. Det nu rådande systemet med polisutredning icke blott före målets anhängiggörande vid domstol utan även mellan olika rättegångstillfällen vill man i princip bryta med. Man vill uppnå, att den ackusatoriska och muntliga förhandlingen inför domstol koncentreras till ett enda rättegångstillfälle, och förundersökningen har till uppgift att möjliggöra en sådan ordning. Förslaget räknar emellertid med att denna principståndpunkt icke alltid låter sig upprätthålla, och ger därför i 46:11 vissa bestämmelser om uppskov med mål efter påbörjad huvudförhandling. Mellan två rättegångstillfällen kan det förekomma utredning, på vilken bestämmelserna om förundersökning äro tillämpliga (jfr 23: 23 och 46:12).
Det ligger i sakens natur, att under förundersökningen i första hand bör utredas, om brott verkligen blivit begånget. Huruvida något uttryckligt stadgande därom inflyter i lagtexten eller ej, synes vara av mycket underordnad betydelse. Logiskt förefallerdet emellertid ligga närmast att, såsom skett bl. a. i de stora lagförslagen under 1800-talet, upptaga ett dylikt stadgande bland
bestämmelserna om förundersökningens uppgift.1 Ett sådant stadgande synes också ägnat att rikta undersökningsmyndighetens uppmärksamhet på vad myndigheten i första hand har att göravid misstanke om brott.
Ät vilken eller vilka myndigheter förundersökningen skall anförtros, är en fråga, som förslaget reglerar i 3 § av förevarande kapitel. Enligt denna § skall förundersökningen inledas av polismyndighet eller åklagaren. Meningen är dock icke att jämställa dessa myndigheter. I motiven förklaras nämligen, att förundersökningen i regel bör inledas av polismyndighet och stå under dennas ledning, så länge ett mera förberedande spanings- och efterforskningsarbete äger rum. »Äro omständigheterna sådana», säges det vidare, »att något spaningsarbete ej erfordras, t. ex. dåden misstänkte gripits å bar gärning, bör åklagaren, även om han ej är polismyndighet, äga att omedelbart inleda förundersökning.»2 Något initiativ från åklagarens sida har man således tänkt sig skola äga rum endast undantagsvis, då särskilda omständigheter föranleda därtill. Den ordning man sålunda avsett synes i sak välgrundad. Men varför utsäges det icke i lagtexten vad som åsyftas? Det hade ju varit lätt att skriva exempelvis något i följande stil: »Förundersökningen skall inledas av polismyndighet. Då spaningsarbete ej erfordras, må den dock inledas av åklagaren.» Detta, att vad som avses skola gälla icke angives i lagtexten, ehuru så torde utan olägenhet kunna ske, synes principiellt oriktigt. Vilken lagreglering man vill uppnå, bör framgåav själva lagtexten och icke enbart av motiven. Dessa äro ej lag. Det är icke endast på det nu nämnda stället, som förslaget felar i förevarande hänseende. Vi återkomma senare till ett fall, där det förfarits på samma sätt och detta med den påföljd, att lagtexten, tolkad objektivt, leder till ett helt annat resultat än vad som avsetts.3
Har förundersökningen inletts av polismyndighet, skall enligt fortsättningen av 3 § åklagaren, så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet eller det eljest finnes påkallat, övertaga ledningen av undersökningen. Även här synes en i sak tillfredsstäl-
lande reglering ha träffats, och detsamma torde, i varje fall i stort sett, kunna sägas om de stadganden i 3 §, enligt vilka åklagaren äger, då undersökningen ledes av polismyndighet, meddela anvisningar rörande undersökningens bedrivande samt, då andersökningen ledes av honom själv, anlita biträde av polismyndighet, så ock uppdraga åt polisman att vidtaga särskild till undersökningen hörande åtgärd, om dess beskaffenhet tillåter det. Befogenheten för åklagare, som icke tillika är polismyndighet, att lämna uppdrag omedelbart till underordnad polisman torde vara en nyhet i förhållande till nu gällande rätt. Lämpligheten avatt låta en myndighet omedelbart hänvända sig till personal, underordnad en annan myndighet, kan kanske diskuteras, men det vill dock förefalla, som om fördelen av snabbhet och effektivitet i undersökningen överväger de betänkligheter, man möjligen skulle kunna hysa mot den föreslagna ordningen.
I förundersökningen äro även andra än den eller de myndigheter, som handha dess ledning, verksamma. De hänsyn till den misstänktes rättssäkerhet, vilka göra det betänkligt att utan vidare anförtro förundersökningens ledning åt polis- och åklagarmyndigheter, vill förslaget med rätta tillgodose dels genom att i viss utsträckning låta domstol bli verksam såsom kontrollmyndighet och dels genom att redan på förundersökningens stadium giva den misstänkte vissa rättigheter som part, framför allt rättatt låta sig biträda av försvarare. Vad angår domstols ingripande under förundersökningen, är det emellertid icke enbart kontrollsyftet, som förslaget vill tillgodose därmed. Förslaget upptager nämligen åtskilliga bestämmelser om dylikt ingripande,vilka, såsom vi strax skola finna, förestavats av helt andra hänsyn.
Undantagsvis, nämligen när fråga uppkommer om förordnandeav offentlig försvarare, synes rätten kunna av eget initiativ ingripa under förundersökningen, ty enligt 21:4 skall rätten upptaga sådan fråga icke blott då framställning därom göres utan även då den eljest finner anledning därtill. Det ligger emellertid i sakens antur, att något rättens initiativ i dylikt fall icke gärna kan komma i fråga, om ej brottmålet av någon annan orsak bragts inför rätten, exempelvis genom framställning om häktning. Bortsett från nämnda undantagsfall, kan enligt förslaget ingripande från rättens sida äga rum blott på framställning därom. Befogenhet till sådan framställning tillkommer i olika fall å ena
sidan undersökningsledaren (eller ibland även åklagaren),1 å andra sidan den misstänkte eller hans försvarare. Målsägande har däremot icke tillerkänts befogenhet att påkalla rättens ingripande under förundersökningen.
Det ingripande från rättens sida, som skall äga rum på framställning av undersökningsledaren, är förestavat av hänsyn antingen därtill, att det ibland kan vara av behovet påkallat att under förundersökningen så att säga antecipera en del av huvudförhandlingen, nämligen om fara föreligger, att bevis, som skall åberopas vid denna förhandling, dessförinnan går förlorat eller då endast med svårighet kan föras, eller också därtill, att vidtagandet av vissa under förundersökningen stundom erforderliga åtgärder icke ansetts — och detta säkerligen med fullt fog — böra anförtros åt åklagare eller polismyndighet. Stadgande om anteciperad bevisupptagning på begäran av undersökningsledare har inrymts i 15 § av 23 kap. Vad åter beträffar övriga här åsyftade åtgärder, är i främsta rummet att märka, att det i stor utsträckning lagts i rättens hand att besluta om användande av tvångsmedel. Vid frågan om tvångsmedlens reglering skola vi dock icke dröja, enär denna fråga, som ju ej faller enbart inom förundersökningens ram, dels kräver en mera ingående uppmärksamhet, än vad vi här äro i tillfälle att ägna densamma, dels ockav förslaget till övervägande delen behandlats i särskilda kapitel utanför avsnittet om förundersökningen. Endast de tvångsmedel, som stå i närmare samband med undersökningsledarens förhörsverksamhet och som förslaget därför också reglerat i förundersökningskapitlet, skola här uppmärksammas. Av dessa tvångsmedel ha icke alla förbehållits åt rätten — jämför t. ex. bestämmelserna om hämtning i 23:7 och 8 — men om någon vid förhör vägrar att yttra sig angående omständighet, som är av viktför utredningen, har det icke ansetts lämpligt att tillerkänna undersökningsledare befogenhet att genom tvångsmedel förmå den tredskande att uttala sig, utan i dylikt fall har, under förutsättning att vederbörande i händelse av åtal vore skyldig att vittna i målet, beretts möjlighet att få till stånd vittnesförhör vid rät-
ten, varvid gentemot den motsträvige kunna användas de former av tvång, som föreslås med avseende å bevisupptagning vid huvudförhandling (jfr 23:13 samt 36:20 och 21). Det är emellertid icke enbart med tanke på tvångsmedlen, som det kan vara av vikt att kunna få till stånd vittnesförhör vid rätten, utan även i fall, då vägran ej förekommer, har man genom stadgande i 13 § velat giva undersökningsledare möjlighet att erhålla vittnesförhör med den som vore skyldig att vittna, därest åtal väcktes. Enligt motiven har man här haft för ögonen sådana fall, som då vittnet visar sig ostadigt i sin utsaga eller ett synnerligen viktigt faktum anses böra »på ett mera avgörande sätt fastslås». Den bevisupptagning, varom sålunda stadgats, bör icke förväxlas med den i 23:15 omtalade bevisupptagningen vid fara i dröjsmål. I 15 § är det fråga om upptagande av bevisning, som skall utgöra underlag för domstolens avgörande, i 13 § åter om bevisupptagning, som erfordras för vinnandet av syftet med förundersökningen. Ingripande av rätten kan vidare ske till följd av stadgande i 23:14, enligt vilket undersökningsledaren äger begära förordnande av sakkunnig, därest sådan redan under förundersökningen finnes böra utses av rätten. Enligt samma § äger han ock hos rätten begära föreläggande, att skriftligt bevis skall företes eller föremål tillhandahållas för besiktning.
Den bevisupptagning, varom talas i 15 §, kan enligt förslaget också påkallas av den misstänkte. Däremot har denne icke möjlighet att få till stånd bevisupptagning enligt 13 § eller vidtagandet av de nämnda åtgärderna enligt 14 §. Detta synes finna sin naturliga förklaring därutinnan, att rättens ifrågavarande ingripande tydligen endast har till uppgift att bidraga till anskaffandet av den utredning, som erfordras för en enbart på åklagaren ankommande åtgärd, nämligen avgörandet av åtalsfrågan. Huru denna fråga avgöres, är emellertid något, varav även den misstänkte i hög grad beröres. Det ligger i dennes intresse icke blott att bliva frikänd, om han åtalas, utan i regel även att han överhuvud taget ej blir åtalad. Redan åtalet innebär ofta en kännbar olägenhet för honom. Det synes därför icke tillfyllest, att huvudförhandlingen omgärdas med sådana garantier, att oskyldiga icke fällas, utan det är även av vikt, att förundersökningen göres så grundlig, att obefogade åtal i möjligaste mån undvikas. Med hänsyn härtill kan det ifrågasättas, om icke även den misstänkte bör tillerkännas befogenhet att påkalla rättens ingripande
enligt 13 och 14 §§. Det skall dock medgivas, att förslaget genom stadgandena i 18 och 19 §§ i avsevärd mån tillgodosett den misstänktes ifrågavarande intresse av utredning under förundersökningen, och det är möjligt, att dessa stadganden äro tillfyllest. Till följd av desamma synes den misstänkte ha fått möjlighet att indirekt erhålla samma utredning, som om även han skulle tillerkänts initiativrätt enligt 13 och 14 §§. Enligt andra stycket av 18 § skall nämligen begäran av den misstänkte, att förhör skall hållas med någon eller att annan utredning skall förebringas, efterkommas av undersökningsledaren, om det kan antagas, att åtgärden skulle äga betydelse för undersökningen. Och om framställningen avslås, vilket skall kunna ske endast med angivande av skälen därför, äger enligt 19 § den misstänkte göra anmälan därom till rätten, vilken snarast möjligt har att pröva anmälan och vidtaga den åtgärd som finnes påkallad.
Befogenhet att enligt 19 § påkalla sådant kontrollerande ingripande från rättens sida har tillerkänts den misstänkte även eljest, då han förmenar, att vid förundersökningen ej rätteligen förfarits.
Nyssnämnda rätt att påkalla domstols ingripande för säkrandeav bevisning eller för kontroll över förundersökningens behöriga gång innebär redan den, att den misstänkte, i motsats till vad hittills gällt, tillerkänts en viss partsställning under förfarandet före domsförhandling. Han skall icke längre utgöra allenast ett objekt för undersökningen, utan han skall kunna själv vara verksam i och tillvarataga sin rätt under densamma. Hans partsställning är vidare markerad därav, att han tillerkänts viss rätt att närvara vid förhör samt rätt att därvid i den ordning undersökningsledaren bestämmer framställa frågor till den som höres (23:10 och 11). Så snart det kan ske utan men för utredningen, skall ock den misstänkte och hans försvarare lämnas tillfälle att taga kännedom om vad som förekommit vid förundersökningen samt att angiva den utredning de anse önskvärd och att eljest anföra vad de akta nödigt. Innan tillfälle därtill beretts dem, får åtal icke beslutas (se 18 § första stycket).
Av särskilt stor betydelse är den misstänktes rätt att erhålla biträde av försvarare. Enligt 21:3 må den misstänkte biträdas av försvarare redan »vid sin talans förberedande», och att »talans förberedande» innefattar även verksamhet under förundersökningen framgår, om icke själva uttrycket i 21:3 får anses tydligt
nog, av 21:8, enligt vilket stadgande försvarare bl. a. äger underförundersökningen göra framställning och vidtaga åtgärd, som erfordras för tillvaratagande av den misstänktes rätt. Till följdav stadgande i 21:3 behöver heller ingen sakna försvarare, därest hans rätt finnes icke kunna utan biträde tillvaratagas, ty om i sådant fall den misstänkte icke utsett försvarare eller om av honom utsedd försvarare avvisas, skall offentlig försvarare förordnas för honom. Och är den misstänkte anhållen eller häktad, skall hans begäran om offentlig försvarare bifallas utan någon prövning av behovet.
Försvarare för den som är anhållen eller häktad må enligt stadgande i 21:9 ej förvägras rätt att sammanträffa med honom, och förslaget skiljer sig fördelaktigt från den gällande rätten därigenom, att försvararen erhållit rätt att i enrum meddela sig med den anhållne eller häktade — annan än advokat dock endast under vissa (alternativa) förutsättningar. Försvararen har i större utsträckning än den misstänkte tillförsäkrats rätt att närvara vid förhör, i det han icke blott såsom denne skall äga närvara vid sådant förhör, som hålles på den misstänktes egen begäran, utan även vid annat förhör, i det senare fallet dock endast om det kan ske utan men för utredningen (jfr 23:10). I lagtexten torde emellertid denna hans rätt kunna markeras något tydligare än vad skett i förslaget, där det heter, att han under nämnda förutsättning »må — — —vara tillstädes». Alldeles uteslutet synes det nämligen ej, att detta uttryckssätt kan misstolkas därhän, att det beror på undersökningsledarens diskretionära prövning, om försvararen skall få vara tillstädes vid annat förhör än sådant, som begärts av den misstänkte, varvid dock en förutsättning för beviljandet av tillträde skall vara, att hans närvaro icke är menlig förutredningen.1 Meningen är dock, såsom framgår av motiven, att försvararen alltid skall äga rätt att närvara, om det kan ske utan men för utredningen.2 Huruvida sistnämnda villkor är uppfyllt, skall visserligen prövas av undersökningsledaren, men denne skall icke ha det avgörande ordet i denna fråga, utan möjlighet skall tydligen förefinnas att jämlikt 19 § göra anmälan till rätten, därest meningarna om förutsättningens förhanden varo äro
delade. Det kan dock ifrågasättas, om en sådan möjlighet att efteråt göra anmärkning mot undersökningsledarens beslut är tillfyllest. Om förhör i försvararens frånvaro hållits, utan att det funnits fog att vägra honom närvara, förefaller det tvivelaktigt, om det finns någon lämplig utväg att rätta det fel som sålunda begåtts. Mera rationellt synes från försvarets synpunkt vara, att vid meningsskiljaktighet om försvararens rätt att närvara förhöret uppskjutes, tills denna tvistefråga blivit avgjord. En sådan ordning skulle å andra sidan kunna tänkas i olyckliga fall medföra i deliga och för förundersökningens rationella bedrivande mindre lämpliga avbrott i förundersökningen. Det torde därför kunna vara föremål för delade meningar, vilken ordning som skulle medföra de största olägenheterna.
Om försvarare äger närvara men ej den misstänkte, kan ju anledningen därtill knappast vara annan än den, att det ej anses lämpligt, att den misstänkte vid förevarande tidpunkt får kännedom om vad som förekommer vid förhöret. Någon tystnadsplikt i förhållande till den misstänkte har dock ej i lagtexten ålagts försvarare, och det kan vara tveksamt, om han på grund av sin ställning som biträde åt den misstänkte ens bör hemlighålla vad som försiggått vid förhör av ifrågavarande slag. Ett förtydligande av vad förslaget här avser, torde vara önskvärt. Särskilt tvivelaktigt förefaller det, huru man tänkt sig försvararens ställning i förevarande hänseende, då undersökningsledaren — såsom han enligt sista stycket i 23:10 kan göra — förordnat, att vad som förekommer vid förhör icke får uppenbaras. Det sägs i motiven, att man med detta stadgande bör sammanställa bestämmelsen i 9:6 angående straff för den som »utan giltigt skäl» röjer vad som enligt rättens eller undersökningsledarens förordnande icke får uppenbaras.1 Detta visar, sägs det, att tystnadsplikten icke äro villkorlig. Huruvida detta påstående är riktigt, kan dock ifrågasättas. Stadgandet i 9:6 visar otvivelaktigt, att någon straffsanktionerad tystnadsplikt icke är för handen, då giltigt skäl för röjandet föreligger, men detta synes ej utesluta, att tystnadsplikt likväl kan föreligga på grund av förordnande enligt 23:10, en tystnadsplikt, vars brytande skulle kunna läggas försvararen tilllast och kanske pricka honom på ett sätt, som vore menligt för honom såsom yrkesutövare. Vill man uppnå vad som enligt motiven avses, synes därför stadgandet i 23:10 böra för tydlighetens
skull erhålla en annan avfattning, t. ex. så, att orden »utan giltigt skäl» insättas även där. Men även om man — vare sig med eller utan en sådan ändring — menar, att tystnadsplikt saknas,då giltigt skäl för röjande är för handen, löses därmed icke försvararens ifrågavarande dilemma. »Giltigt skäl» är ett kautschukuttryck, och förslaget lämnar öppet, om plikten att hjälpa den misstänkte är ett giltigt skäl för försvararen att för den misstänkte yppa vad som förekommit vid sådant förhör, som den misstänkte ej ägt övervara och som hemligstämplats genom undersökningsledarens förordnande. För mången torde här mera fasta och klara bestämmelser te sig önskvärda.
Fråga är emellertid, om det endast är i klarhet, som de ifrågavarande bestämmelserna brista. Även om spörsmålet om försvararens tystnadsplikt blir klart besvarat, torde nämligen lämpligheten av en sådan lagreglering, som över huvud taget låter sagda spörsmål uppkomma, kunna diskuteras. Därest frågan om tystnadsplikt besvaras jakande, torde man kunna ifrågasätta, om det är lämpligt eller ens rimligt, att försvararen skall försättas i en sådan situation, att han skall nödgas hemlighålla fakta, som det kanske skulle vara av stor betydelse för hans huvudman att känna till. Han råkar då i konflikt med sin plikt att »med nit och omsorg tillvarataga den misstänktes rätt» (21:7). Och om å andra sidan frågan om tystnadsplikt besvaras nekande, kan man spörja, vad det över huvud taget är för mening med att vägra den misstänkte att övervara förhör, som hans försvarare får bevista.
Det har stundom betvivlats, att ett system med försvarare under förundersökningen över huvud taget är lämpligt. Sålunda yttrar BAGGE, SvJT 1920 s. 75: »Det har anmärkts, att rättegångsbiträdets ställning under det franska instruktionsdomareförfarandet är ohållbar. Antingen skall han vara enbart en tyst kontrollant och då blir han en riddare av den sorgliga skepnaden. Eller också skall han taga den misstänkte i skydd mot undersökningens ledare och kommer då i ständig opposition mot denne. Om instruktionsdomaren utbytes mot en polistjänsteman, blir situationen än betänkligare. I samma mån som undersökningsledarens auktoritet sjunker, ökas givetvis faran för att undersökningen skall fortgå under ständiga irriterande konflikter eller också att utgången blir rättegångsbiträdets övertagande avledningen, i båda fallen ett synnerligen otillfredsställande resultat.» Huru beaktansvärda dessa synpunkter än må vara, synas
likväl de yppade farhågorna överdrivna. Om försvararen förhåller sig helt passiv under själva förhöret, kan ju dock hans blotta närvaro verka välgörande, och den kunskap om saken han förvärvar vid förhöret kan ju sedermera bli den misstänkte till största nytta. Den roll han spelar behöver därför ingalunda te sig ömkansvärd. Större betydelse synes böra tillerkännas riskenför konflikter, framkallade av en alltför energisk försvarare. Denna risk förefaller dock, så långt sig genom lagbud göra låter, eliminerad genom förslagets stadgande i 23:11, att frågor frånförsvararens sida skola framställas i den ordning undersökningsledaren bestämmer. Därmed är försvararens ställning vid förhöret tydligt markerad, och någon särskild anledning att befara, att de som komma att hos oss anförtros uppdrag såsom försvarare icke i allmänhet skola lojalt ställa sig denna ordning till efterrättelse, torde ej förefinnas. Även om undantagsvis konflikter skulle uppstå, synes dock olägenheten därav väga lätt mot den ökade rättssäkerhet för den misstänkte, som möjligheten att redan på förundersökningens stadium erhålla biträde av försvarare innebär.
Huru förundersökningen skall bedrivas, är en fråga, som endast delvis lämpar sig för rättslig reglering. Det behöver knappast sägas, att det vore föga ändamålsenligt att i lag giva detaljerade föreskrifter för spaningsarbetets bedrivande.1 Förklarligt är därför, att förslaget nöjt sig med att i fråga om detta arbete framhålla vissa vägledande principer. Dessa äro för övrigt av den generella art, att deras räckvidd icke begränsats till spaningsarbetet utan omfattar förundersökningen i allmänhet. Sålunda har förslaget i 4 § av förevarande kapitel upptagit följande bestämmelser, vilka torde överensstämma med vad som allmänt anses riktigt både enligt vår nu gällande rätt och de lege ferenda: »Vid förundersökningen skola ej blott de omständigheter, somtala emot den misstänkte, utan även de som äro gynnsamma förhonom beaktas och bevis, som äro till hans förmån, tillvaratagas. Undersökningen bör så bedrivas, att ej någon onödigt utsättes för misstanke eller får vidkännas kostnad eller olägenhet. Förundersökningen skall bedrivas så skyndsamt omständigheterna medgiva. Finnes ej längre anledning till dess fullföljande, skall den nedläggas.»
För den gällande rättens del har man ansett sig kunna uppställa ännu en dylik allmän princip, nämligen den, att förundersökningens syfte i regel bäst befrämjas genom att undersökningens gång och resultat icke onödigtvis offentliggöras.1 detta hänseende galler enligt var positiva ratt, att allmännheten icke äger tillträde till förhör eller får närvara vid andra undersökningshandlingars företagande. Med avseende å s. k. partsoffentlighet är det otvivelaktigt, att varken den misstänkte eller hans biträde har någon rätt att få närvara vid företagande av undersökningshandling. Däremot torde det icke anses alldeles uteslutet, att undersökningsmyndighet ger sitt tillstånd åt sådan person att närvara. Lagligheten av ett dylikt förfaringssätt har dock dragits i tvivelsmål.2 I en del fall har det föreskrivits, att tvenne ojäviga vittnen skola vara tillstädes vid företagande av undersökningshandling.
I viss mån har förslaget i det hänseende, varom nu är fråga, kommit med något väsentligt nytt. Förslaget vill nämligen, såsom redan i annat sammanhang berörts,3 i viss utsträckning införa partsoffentlighet med avseende å den viktigaste av alla undersökningshandlingar, det förhör, som motsvarar vad som hittills vanligen benämnts polisförhör.4 Däremot frångår förslaget givetvis icke den nära nog i sakens natur liggande regeln, att allmänheten ej äger närvara vid förhör under förundersökningen.5 Beträffande vittne föreslås, att vid förhör såvitt möjligt ett av undersökningsledaren anmodat trovärdigt vittne skall närvara. Huruvida den nämnda nyheten i fråga om partsoffentligheten innebär ett framsteg, torde säkerligen kunna vara föremålför delade meningar. Förf. hör emellertid för sin del till dem som anse den ökade rättssäkerheten för den misstänkte väga tyngre än de betänkligheter med hänsyn till kollusionsfara, partsoffentligheten onekligen kan väcka. Till dessa betänkligheter torde full hänsyn tagits genom det för de ifrågavarande personernas rätt att närvara uppställda villkoret, att närvaron icke är menlig för utredningen. I detta sammanhang må ock erinras
om det föreslagna stadgandet i sista punkten av 23:10, att undersökningsledaren äger förordna, att vad som förekommit vid förhör icke får uppenbaras.
Vad som i fråga om förundersökningens bedrivande främst tarvar reglering är de intressekonflikter mellan samhället och den enskijde, vilka äro oupplösligt förenade med brottslighetens bekämpande. Om kampen mot kriminaliteten icke skall bliva alltför ineffektiv, måste den enskilde, även om han är socialt oförvitlig, finna sig i åtskilliga intrång i sina personliga intressen. Det gäller emellertid att se till, att dessa intrång icke bli större än utredningsintresset oundgängligen kräver, och att den enskilde skyddas mot övergrepp och godtycke från undersökningsmyndighets sida. Så mycket torde alltid kunna sägas, men därmed är ju endast ytterst vagt angivet, efter vilka grunder dylika intressekonflikter böra lösas. I själva verket står man här inför spörsmål, på vilka det helt förklarligt icke kan givas något objektivt giltigt svar. Det beror på den personliga samhällsuppfattningen, om man i tvivelaktiga fall anser hänsynen till undersökningens effektivitet eller till den enskildes i och för sig skyddsvärda intressen böra fälla utslaget. Det torde dock kunna sägas, att alldeles oavsett huru avvägandet mellan utredningsintresset och den enskildes intresse i en viss situation än må utfalla, det för svensk rättsuppfattning ter sig angeläget att på det sätt värna om den enskilde individen, att intrång i dennes rättssfär icke må äga rum utan stöd av lag. Bristen på lagbestämmelser har emellertid här ej sällan ställt polismyndigheterna i ett svårt dilemma. Antingen har man nödgats stå handfallen inför sin uppgift eller ock beträda vägar, vilkas laglighet varit minst sagt tvivelaktig. Att vi nu få en lagreglering på det ifrågavarande området, torde därför innebära icke blott att en del detaljspörsmål erhålla sin lösning utan även att man står inför möjligheten att förverkliga uppfattningen om lagen såsom en medborgarnas Magna charta även på detta område, utan att därför undersökningsarbetet behöver lamslås.
Regleringen av de ifrågavarande intressekonflikterna spänner vida utöver förundersökningskapitlet. De bestämmelser i detta kapitel, som beröra nämnda frågor, äro, förutom den förut återgivna allmänna föreskriften i 4 § om förundersökningens hänsynsfulla bedrivande, stadgandena i 6 och följande §§ om förhör. Av dessa stadganden ha vi redan förut i någon mån berört
bestämmelserna om vilka som äga eller böra närvara vid förhör, vilka bestämmelser därför i det följande må lämnas åsido.
I vilka fall förhör må äga rum under förundersökningen omtalas i § 6, där det stadgas, att förhör må hållas med envar, som antages kunna lämna upplysning av betydelse för utredningen. Detta innebär uppenbarligen ej, att sådan person också kan kallas till förhör. Man har med avsikt icke angivit, var förhör skall hållas, utan velat lämna åt undersökningsledaren att bestämma detta. Skall någon vara skyldig att icke blott underkasta sig förhör utan även låta detta ske å plats, som han ejsjälv får bestämma, böra emellertid bestämmelser därom givas i lag. Förslaget har också i 7 § givit föreskrifter, som kompletteradet allmänna stadgandet i 6 §. I 7 § första stycket stadgas följande: »Underlåter den som kallats till förhör utan giltig orsak att hörsamma kallelsen och överstiger ej väglängden mellan den plats, som utsatts för förhöret, och den, där han har sin bostad eller vid kallelsens mottagande uppehöll sig, femton kilometer, må han hämtas till förhöret.» Detta stadgande förutsätter, att den som skall höras kan kallas till förhör, och ger således lagastöd åt uppfattningen om undersökningsledarens bestämmanderätt. Skyldigheten att efterkomma kallelse har emellertid begränsats på sätt framgår av det återgivna stadgandet. Alldeles klart synes ej vara, huruvida den också begränsats genom föreskriften i 4 §, att undersökningen bör så bedrivas, att ej någon onödigt får vidkännas kostnad eller olägenhet. Att denna föreskrift gäller för undersökningsledaren, är tydligt, men kan den också åberopas såsom skäl för vägran att hörsamma kallelse? Låt oss antaga, att en person väckes mitt i natten av en polisman och uppmanas att medfölja till förhör å en närbelägen polisstation. Han anser förhör vid denna tidpunkt medföra onödig olägenhet för honom och vägrar att medfölja. Kan han då hämtas? Det vill synas, som om det i första hand bör tillkomma undersökningsledaren att avgöra frågan om förhörets nödvändighet, så att han följaktligen har rätt att låta hämta den som vägrar hörsamma kallelse i dylikt fall. Den som anser sig för fördelad får sedan klaga — icke för det han olagligén hämtats, vilket skulle kunna medföra ansvar enligt 15 kap. SL, utan fördet att förhör icke bort utsättas till en sådan oläglig tidpunkt. Men enligt 7 § första stycket är det en förutsättning för hämtning, att »utan giltig orsak» kallelse ej hörsammats. Med en
sådan bestämmelse synes undersökningsledare, om han låter hämta den som vägrar att hörsamma kallelse, få taga risken av att han eventuellt gör sig skyldig till brott mot annans frihet. Dettorde kunna ifrågasättas, om detta är en önskvärd ordning. Detförefaller knappast lämpligt, att i förundersökningen, där snabba avgöranden ofta torde erfordras, hämtningsrätten bindes vid en så obestämd och svårbedömd förutsättning som den, att underlåtenheten att hörsamma kallelsen saknar »giltig orsak».1 Den möjligheten föreligger emellertid, att förslagets ståndpunkt här icke blivit rätt uppfattad. Men om så är fallet, torde det föreligga skäl att ge stadgandet i 7 § en sådan avfattning, att detsamma ej lätteligen förorsakar missförstånd.
Enligt fortsättningen av 7 § kan undantagsvis hämtning i vissa fall äga rum utan föregående kallelse, en bestämmelse, vid vilken det dock torde vara överflödigt att här dröja. I 8 § upptager förslaget ett stadgande, som torde innebära en praktiskt värdefull nyhet i förhållande till vår gällande rätt. Paragrafen lyder: »På tillsägelse av polisman vare den som är tillstädes å plats, där brott förövas, skyldig att medfölja till förhör, som hålles omedelbart därefter. Vägrar han utan giltig orsak, må han av polismannen medtagas till förhöret.»
I 9 § ha givits bestämmelser om den tid, under vilken den som ej är anhållen eller häktad är skyldig att kvarstanna vid förhör ävensom om hans skyldighet att infinna sig till nytt förhör. Mot dessa bestämmelser synes icke vara något att erinra.
Vissa regler angående sättet för hållandet av förhör, vilka icke torde innebära något i princip nytt men vilkas uttryckliga lagfästande säkerligen får anses lämpligt, ha givits i 12 §, där det stadgas: »Under förhör må ej i syfte att framkalla bekännelse eller uttalande i viss riktning användas medvetet oriktiga uppgifter, snärjande frågor, löften eller förespeglingar om särskilda förmåner, hot, tvång, uttröttning eller andra otillbörliga åtgärder. Den som höres må icke förmenas att intaga sedvanliga måltider eller åtnjuta nödig vila.»
I detta sammanhang må ock framhållas en regel, som föreslagits med avseende å förhör med någon som skäligen misstänkes för brottet, nämligen att denne, då han höres, skall under
rättas om misstanken (18 § första st.). Denna bestämmelse förefaller väl motiverad, men det synes knappast tillräckligt, att den misstänkte underrättas först »då han höres», vilket väl får anses liktydigt med att underrättelse lämnas i samband med förhöret och kanske först vid slutet av detta. Ordet »då» synes böra utbytas mot ordet »innan».
Bestämmelserna om förhör, vilka synas i väl avvägd mån tillgodose såväl utredningsintresset som den enskildes rättsskyddsintressen, torde i flera hänseenden råda bot på den oklarhet, som den nuvarande bristen på lagregler medfört, och torde ävenledes innebära en lovvärd förenkling i förhållande till vad som hittills förmodats gälla.1 På en del ingalunda oviktiga punkter synas dock de föreslagna stadgandena lida av ofullständighet. Förslaget upplyser nämligen ej, vem som äger kalla till, vem som äger hålla förhör och vem som har att besluta om hämtning. Det kanske kan förefalla så gott som självfallet, att dessa åtgärder ankomma på undersökningsledaren. Går man till motiven, skall man emellertid finna, att meningen ej är, att endast undersökningsledaren skall äga kompetens i förevarande hänseenden. Beträffande hållandet av förhör säges i motiven (s. 287), att undersökningsledaren äger, om det finnes lämpligt, uppdraga förhörets hållande åt polisman. Häremot torde icke vara något atterinra i sak, men den avsedda ordningen bör angivas i lagenoch icke endast i motiven. Här möter ett nytt exempel på det principiellt oriktiga förfaringssättet, att den lagreglering som önskas icke på minsta sätt antydes i lagtexten.1 Vad åter angår befogenheten att kalla till förhör och rätten att besluta om hämtning, ha motiven icke direkt uttalat sig därom. I motiven till andra stycket av 7 § yttras emellertid: »Den prövning, som bör föregå ett beslut om hämtning i nu avsedda fall, är av den beskaffenhet, att den bör verkställas av undersökningsledaren och icke anförtros åt polisman.» Av detta uttalande ligger det nära till hands att e contrario sluta, att beslut om hämtning i andrafall än dem som avses i andra stycket av 7 § ansetts skola få fattas av polisman. Och kan han besluta om hämtning, bör han
ju också kunna kalla till förhör. Såsom förslaget avfattats, torde man emellertid med vanliga tolkningsmetoder komma till ett helt annat resultat. Om befogenhet att kalla till förhör, resp. besluta om hämtning, skall tillkomma någon annan än undersökningsledaren, torde det behöva utsägas i lagtexten. Denna uppfattning synes vinna stöd därav, att i 8 § för ett specialfall givits bestämmelser om polismans rätt i förevarande hänseenden. Man torde då knappast kunna komma till något annat resultat än att i andra fall polisman saknar rätt att bestämma om ifrågavarande åtgärder. Det sagda torde understryka vad förut framhållits om önskvärdheten därav, att frågan om polismans kompetens regleras i lagen. Att lösa en sådan viktig fråga genom uttalanden i motiven eller slut e contrario från sådana uttalanden synes icke riktigt.
Att den föregående framställningen fått karaktären av en detaljgranskning och icke av ett inlägg i en principdiskussion, beror, såsom ovan antytts, därpå, att förf. för sin del icke har några mer principiella invändningar att göra mot förevarande del av förslaget. Man synes i detsamma ha tagit all tillbörlig hänsyn till tidigare utredningar och på ett förtjänstfullt sätt tillgodogjort sig föregående erfarenheter. Att delade meningar kunna råda angående åtskilliga detaljer i förslaget, innebär givetvis ej, att icke förslaget också i sina enskildheter är i det stora hela gott utformat, och kan i ingen mån förringa värdet av den föreslagna regleringen av förundersökningen. Förslagets genomförande skulle på det förevarande området otvivelaktigt vara gagnerikt.