GRUNDFRÅGOR ANGÅENDE DOMENI TVISTEMÅL.

 

AV

 

PROFESSOR EMERITUS ERNST KALLENBERG.

 

Under ovanstående rubrik har jag sammanfört spörsmål, med vilka jag under gången tid länge sysslat. Anledningen till att jag nu funnit mig böra taga dem under förnyat övervägande är en av professor Karl Olivecrona under år 1943 utgiven bok med titel »Domen i tvistemål», vilken jag läst med största intresse.
    Olivecrona är, som bekant, en varm anhängare av den hägerströmska rättsfilosofien, och han söker i sitt ifrågavarande arbete i anslutning till denna filosofi »utreda vad domen verkligen är och vad de regler innebära, som anknyta till densamma»; en sådan undersökning »träffar den juridiska begreppsbyggnaden i dess centrum» (se bokens företal). Ehuru, enligt vad det vidare sägs i företalet, kritiken har reducerats till ett minimum, förhåller det sig likväl så, att boken är, såvitt angår allmänna grundläggande spörsmål, starkt polemisk och avser ingenting mindre än att omstörta den hittills härskande juridiska teoriens, särskilt processteoriens grundvalar och ge en annan förklaring av de rättsliga företeelserna. Det må emellertid å andra sidan framhållas, att vare sig man anlägger Olivecronas synpunkter på dessa företeelser eller de, som hittills ansetts riktiga, man över huvud genomgående kommer till samma praktiska resultat. Det är således egentligen ren teori, det här gäller, ja man är frestad att säga — och det har i avseende å den hägerströmska rättsfilosofiens praktiska konsekvenser på juridikens område ej sällan sagts — att det blott är fråga om att ersätta den hittills härskande terminologien med en ny terminologi. Detta är dock icke riktigt; man må icke underskatta betydelsen av divergenserna. I grunden skilda juridiska teorier ge upphov till olika system-

 

KARL OLIVECRONA. Domen i tvistemål. Lund 1943. Gleerup. 252 s. Kr. 8.50. — Skrifter utg. av Juridiska fakulteten i Lund II.

23—447004. Svensk Juristtidning 1944.

byggnader; rättsstudiet, rättskipningen och till sist även lagskrivningen påverkas därav, och vad som till en början ter sigs om en oskyldig, rent teoretisk meningsstrid, kan slutligen visa sig ha betydande praktiska konsekvenser.
    Det må till en början inledningsvis nämnas, att med termen domen i tvistemål förstås domstolens avgörande av saken. Den skiftande terminologi, som förekommer i 1734 års lags ännu gällande rättegångsbalk och som jämväl varit utmärkande för praxis, kommer framdeles på grund av vad 17: 1 i nya RB innehåller att ersättas av fasta termer, och den nyss lämnade bestämningen av ordet dom stämmer med vad där föreskrives.
    Innan jag övergår till en undersökning av Olivecronas åsikter om domen i tvistemål, må den uppfattning av de djupast liggande problemen i rättens värld, som bär upp dessa åsikter, uppmärksammas.
    Själva hjärtpunkten i Olivecronas juridiska inställning utgöres av frågan, huruvida det består ett s. k. »ideellt rättstillstånd» (jfr min framställning i Svensk civilprocessrätt Bd II s. 724—737 not 48). Närmare bestämd är frågan den, om man får antaga tillvaron av rättsförhållanden, rättigheter och skyldigheter. Den hittills härskande rättsvetenskapen, liksom ock det allmänna föreställningssättet, besvarar frågan jakande, och i anslutning till nyssnämnda begrepp och termer talar man likaledes om rättslägen, rättssituationer, rättstillstånd, rättsverkningar, rättskraft m. m. Olivecrona gillar ej användandet av dessa ord, och där han likväl brukar dem, sker det gärna så, att de sättas inom citationstecken. De beteckna enligt hans lära ej något verkligt utan äro i grunden ej annat än meningslösa ord eller, som det ofta heter, ord utan »gripbar mening». De äro, som det i ett sammanhang (s. 147 f.) sägs, »rent ideella krafter och band» och såsom sådana »fullkomligt ogripbara». Ja, de äro, som det till sist heter, »det rena intet». — Dessa uttalandens till synes extrema radikalism utgör naturligtvis ej någon tillräcklig grund för att underkänna deras riktighet. De förtjäna tvärtom en samvetsgrann prövning, och jag vill i sådant avseende så kortfattat som möjligt angiva min uppfattning. Uppenbarligen kan det här ej bliva fråga om några vidlyftiga utläggningar, och av det omfattande, invecklade och mycket omskrivna problemkomplexet kan ej mera komma i betraktande än som för mitt syfte är alldeles nödvändigt.

    Till en början må framhållas, att de civilrättsliga reglerna enligt sin avfattning i stor utsträckning handla om rättigheter och skyldigheter; jfr t. ex. 1 § i lagen ^20/6 1905 om köp och byte av lös egendom, där det talas om de i lagen givna stadgandena »om säljares och köpares rättigheter och skyldigheter». Dessa regler bestämma om rättigheters och skyldigheters uppkomst, förändring och upphörande. Enligt den teori, som Olivecrona förfäktar (se särskilt s. 84 ff.), äro emellertid dessa regler i verkligheten ingenting annat än handlingsregler för enskilda personer å ena sidan och domare å andra sidan; det handlande av de sistnämnda, som åsyftas, är »meddelandet av domar, d. v. s. utfärdandet av vissa imperativ», På avfattningen i lagen lägges sålunda här ej någon vikt; den säges vara en »av historiska och psykologiska skäl betingad egendomlighet». Det utlägges vidare vad det betyder, att lagen tillerkänner enskilda personer rättigheter och ålägger dem skyldigheter. »Detta är i sak intet annat än ett sätt för meddelande av imperativer.» Och omedelbart därefter heter det (s. 87): »Det vore ju alldeles otänkbart, att lagen skulle ge uttryck åt några konstateranden av att de eller de rättigheterna och skyldigheterna faktiskt existera! Deras uppgift är att dirigera handlingssättet, och det sker förmedelst imperativer.» — Emellertid, detta »otänkbara» har skett, ty enligt lagens otvetydiga avfattning är det fråga om rättigheter och skyldigheter, och då det icke klarlagts, att dessa begrepp blott äro tomma hjärnspöken, utan det tvärtom väl låter sig göra att påvisa deras fasta förankring i realiteternas värld, saknas det fog för att sätta sig över avfattningen.
    Det gäller då att se till, på vilka realiteter begreppen rättsförhållande, rättighet och skyldighet må kunna grundas. Att det ej här är fråga om några med sinnena iakttagbara kroppsliga ting, alltså ej om något i denna mening gripbart, är uppenbart. Och något annat har, såvitt jag vet, aldrig påståtts. Det kan ock förtjäna framhållas, att deras karakteriserande som ideella krafter och band ej ger någon verklig upplysning; uttrycket insveper det, som skall förklaras, i en dimma, som lämnar detsamma lika oförklarat som förut. För att komma vidare är det nödvändigt att beakta, hur lagen går till väga, då den talar om rättigheter och skyldigheter: den knyter dem, deras uppkomst, förändring eller upphörande, till vissa beskrivna faktiska förutsättningar. I enlighet därmed äro de realiteter, med vilka man närmast har att räk-

na, lagen och fakta. Huruvida de äro de enda, torde här vara den stora frågan. På dess besvarande synes bero, om man har att tillerkänna ifrågavarande begrepp något verklighetsunderlag eller ej. Olivecrona påstår med en säkerhet, som synes vilja utesluta varje möjlighet av annan åsikt, att det enda, som inom rättslivet kommer i betraktande, är å ena sidan systemet av rättsregler (eller lagen i vidsträckt bemärkelse), å andra sidan en rad av fakta, som enligt reglerna bilda förutsättningar för olika slags åtgärder av domare och andra ämbetsmän (s. 44). Ett rättsläge säges i enlighet härmed, om det fattas »realistiskt», icke innebära något annat än »ett komplex av fakta, som enligt lagen ha en viss relevans» d. v. s. skola i händelse av rättegång föranleda en dom av visst innehåll (s. 62 f.). Och det betonas upprepade gånger (s. 43 f., m. fl. st.), att det enda domaren har att åberopa och konstatera i ett mål, är fakta och lagens innehåll; något ideellt rättstillstånd, existensen av en rättighet eller skyldighet, har han icke att, kan han icke konstatera.
    Saken är nu emellertid icke slutligen avgjord med det ovan sagda, i vilket till största delen lämnats rum blott för kritiken. Det är m. a. o. ingalunda fastslaget, att allt tal om rättsförhållanden, rättigheter och skyldigheter är ett fåvitskt tal, ett tal, som, för att avända en vanlig ordvändning, svävar i luften. För min del är jag övertygad om motsatsen.
    Det är helt enkelt omöjligt att ur det juridiska språket, ja man kan helt kort säga ur språket, utmönstra sådana uttryck som att någon har en fordran, eller att någon är ägare eller arrendator eller hyresgäst eller panthavare m. m. m. m. De betyda alldeles detsamma som utsagorna, att någon har fordringsrätt, äganderätt, nyttjanderätt, panträtt m. m. Redan den omständigheten, att språket icke kan undvara dylika uttryck, är i och för sig icke utan sin betydelse; det pekar otvivelaktigt på att rättsområdet, rättslivet, eller vad man nu vill använda för ord, inrymmer mot uttrycken svarande realiteter. Det är vidare uppenbart, att alla dessa uttryck syfta på något bestående, något statiskt, något som icke kan beskrivas blott på det sätt, att fakta i händelse av rättegång föranleda domar av visst innehåll, eventuellt andra åtgärder av tvångsnatur, ty därmed åsyftas ej något bestående utan fasthellre något i rörelse statt, något dynamiskt. Att fakta och lagen äro de förnämsta realiteterna bakom begreppen och termerna rättsförhållande, rättighet och skyldighet är uppenbart och torde

icke förnekas av någon, som mödat sig med reflexioner över ifrågavarande subtila spörsmål, men de äro icke de enda. Då man talar om att en rättighet tillkommer någon, tänker man på något för rättighetens subjekt i närvarande tid fördelaktigt. För att med fog kunna göra detta, måste man bygga på, förutom de redan nämnda realiteterna, fakta och lagen, en tredje, såvitt jag kan finna, utomordentligt betydelsefull realitet, utan vilken antagandet av bestående rättsförhållanden, rättigheter och skyldigheter, rättstillstånd och rättslägen skulle sakna ett tillfyllestgörande verklighetsunderlag. Vad jag åsyftar, är följande. Fakta, som enligt lagen ha en viss relevans, ha jämväl psykologisk betydelse; de giva nämligen upphov till en viss psykologisk inställning hos ett större eller mindre antal personer inom samhället. I fråga om sådana fakta som ingåendet av äktenskap eller äktenskapsskillnad sträcka sig de psykologiska verkningarna till en mera omfattande personkrets, nämligen till ej blott makarna utan hela deras omgivning. Vid försträckning kan man ofta ej räkna med någon därav härrörande psykologisk inställning hos andra än försträckningsgivare och försträckningstagare. Vid förvärv av äganderätt varierar den berörda personkretsens omfattning allt efter omständigheterna högst betydligt; främst kommer kanske härvid i betraktande föremålet för äganderätten. Någon ytterligare utläggning i detta hänseende torde ej vara av nöden, men däremot må något nämnas om inställningarnas beskaffenhet vid några olika slag av rättigheter. En fordringsägare förväntar, att hans gäldenär skall vederbörligen fullgöra den honom åliggande prestationen; han grundar denna sin förväntan i många fall på förtroende till gäldenärens ärlighet och väl alltid — förutsatt att han kan styrka sin rätt — på sin kunskap om att han kan i rättegångsväg förvärva en exigibel dom mot gäldenären. Den senare vet, att han bör prestera till borgenären, och att han, om prestationen ej vederbörligen fullgöres, kan lagligen tvingas till att prestera eller till att ersätta prestationens ekonomiska värde. Ägaren till en sak vet, att han äger inom lagliga gränser förfoga över saken, och att denna hans förfoganderätt skyddas genom de tvångsreaktioner, som, om statens myndigheter anlitas, drabba den, som hindrar honom i hans förfogande. Andra personer än ägaren avhålla sig från att kränka dennes frihet att förfoga över saken dels av pliktkänsla dels på grund av sin kännedom om de obehagliga följderna av sådan kränkning. Det är dessa psykologiska inställ-

ningar, som jämte fakta och rättsregelsystemet (man har nu att tänka på ej endast den lag, enligt vilken vissa fakta givit upphov till rättigheten, utan på rättsreglerna över huvud) utgöra verklighetsunderlaget för begreppen rättsförhållande, rättighet och skyldighet etc., och på grund av dessa realiteter är det ock naturligt att tala om rättsliga relationer emellan samhällsmedlemmarna; om några övernaturliga band, om någon vidskepelse är det ej härvid fråga. Utan dessa relationer skulle det vara sämre ställt med ordningen inom samhället än det är.
    Det synes mig vara lämpligt att i detta sammanhang uppmärksamma ett yttrande av Olivecrona (s. 148), som lyder sålunda: »Det materiella rättsförhållandet är blott en ideologisk påbyggnad på fakta.» Ordet ideologisk har en något svävande betydelse, men man tager säkerligen ej miste, om man här fattar det som väsentligen liktydigt med metafysisk, verklighetsfrämmande. Jag kan gärna vara med om att förklara det materiella rättsförhållandet vara en påbyggnad på eller, vilket är detsamma, vara, djupast sett, baserat på fakta och lagen, men det måste bestridas, att påbyggnaden är verklighetsfrämmande. Den är tvärtom, om man fattar den i överensstämmelse med min ovan gjorda utläggning, i hög grad realistisk. Jag tager härvid för givet, att ingen vill förneka, att verkligheten omfattar icke blott de kroppsliga ting, som människan iakttager med sina sinnen och uppfattar såsom tillhörande en utom henne varande, en yttre värld, utan även de företeelser, som tillhöra det mänskliga själslivet. Det gives m. a. o. ej blott fysiska utan även psykiska realiteter. Sådana äro sinnesförnimmelser, föreställningar, känslor, viljeakter m. m., som utgör det mänskliga medvetandets innehåll. Det är på realiteter, tillhörande denna senare kategori, som jag hänsyftat, då jag talat om psykologiska verkningar av rättsfakta, och det är dessa verkningar, som bilda påbyggnaden på fakta och lagen och som göra det naturligt och fullt försvarligt att inom rättens värld laborera med begreppen rättsförhållande, rättighet, skyldighet m. m.
    Må vi nu återgå till vad ovan yttrats därom, att det enda domaren behöver och kan konstatera i ett mål är fakta och lagens innehåll; för fullständighetens skull må dock härtill läggas erfarenhetssatser. Alla äro nog ense om att detta är riktigt; för min del kan jag hänvisa till utredningen i Bd II § 65 av Sv. Civ.proc.r. Det är således tydligt, att det i ett mål, vari käranden för talan om en rättighet, endast gäller att konstatera vederbör-

liga rättsregler och fakta och icke därutöver den påstådda rättighetens existens. Det enkla förhållandet är, att när de rättsregler och fakta, som utgöra förutsättningar för bifall till kärandens talan, stå fast, därav utan vidare följer, att rättigheten föreligger, och om domaren i domen uttalar detta, är hans dömande i allo riktigt och stämmande med sakens natur.
    Om vi härefter ställa oss det spörsmålet före, hur man bör definiera begreppet rättighet, så finna vi snart, att uppgiften är mycket svår. För min del tror jag det knappast vara möjligt att i den form, som en definition kräver, inrymma alla de element, som ingå i begreppet. Som redan förut påpekats, leder termen rättighet tanken på något för den berättigade fördelaktigt. Denna betydelse kommer fram, då man, såsom ofta sker, betecknar en rättighet som ett gott, en fördelaktig position eller dylikt. I denna riktning går WINDSCHEID'S bekanta definition, enligt vilken med rättighet förstås en av rätten (i objektiv mening) förlänad viljans makt av konkret innehåll; huvudordet i definitionen är ordet makt eller, vilket är därmed liktydigt, maktställning. Ej långt från denna definition står IHERING'S: »ett rättsligt skyddat intresse». Båda definitionerna lida av brister, på vilka jag ej här behöver ingå. Endast det, för övrigt självklara, förhållandet må påpekas, att man icke helt enkelt kan bestämma en rättighet som en faktiskt förefintlig fördelaktig position, ty en rättighet kan finnas, utan att den berättigade har någon som helst fördel av densamma; så t. ex. kan en fordran, som bestrides av gäldenären, vara obevislig, eller en sak orättmätigt frånhändas ägaren.
    Huvudtemat i Olivecronas bok utgöres av frågan, huruvida domen innehåller ett omdöme om ett rättsförhållande, och hans huvudsyfte med sitt arbete är att förinta den enligt hans åsikt grundfalska omdömesteorien. Dess grundfel säges (s. 44) bestå däri, att »den antager ett ideellt rättstillstånd, vars beskaffenhet skulle konstateras av domaren.». Ifrågavarande teori har hittills varit nästan allmänt omfattad av den juridiska doktrinen, och den har säkerligen också allmänt accepterats av rättskipningens utövare. Då nu dess riktighet med stor skärpa förnekats, är det all anledning att i anslutning till den framförda kritiken göra ämnet till föremål för närmare granskning.
    Lämpligen bör vissa använda termers innebörd först angivas, och därvid håller jag mig till bestämningar, som inom logiken äro vanliga, och som jag förmodar att jämväl Olivecrona gillar, ehuru

han ej i sin bok särskilt yttrat sig därom. Uttalanden av teoretisk natur äro uttalanden om fakta, att något är (eller icke är), att något är eller förhåller sig på visst sätt; dessa uttalanden handla om kunskapsfrågor. Av sådan natur äro de uttalanden, som man benämner påståenden och konstateranden. Varje påstående eller konstaterande är ett omdöme. Ett imperativ, en sats, som uttalar ett: du bör, du skall — är ej ett omdöme. Ett sådant imperativ innefattas i satsen: svaranden förpliktas (eller ålägges el. dyl.).
    Det torde vara tydligt och lär ej heller av någon förnekas, att en dom kan innehålla både ett och flera omdömen; domskälen kunna ju inrymma och inrymma väl alltid uttalanden, som ha denna karaktär. Vad det här gäller är, huruvida det resultat, vartill domstolen vid sin prövning kommer, domslutet, har egenskapen av ett omdöme. Den kritik, som vi nu granska, går närmast ut på att underkänna tanken, att domen utmynnar i ett omdöme om ett rättsförhållande. Att denna tanke måste avvisas, om man anser, att det s. k. materiella rättsförhållandet är ett intet eller, vilket är detsamma, är blott en ordsammanställning utan någon fattbar förnuftig mening, ligger i öppen dag. Efter vad redan anförts, skall jag ej vidare yttra mig därom utan övergår till en granskning av den mera i detalj utförda kritiken av omdömesteorien.
    Vid genomförandet av denna kritik finner Olivecrona det vara av vikt att göra skillnad emellan domar, som bifalla, och domar, som ogilla käromålet (= kärandens talan)¹ Han utlåter sig först om den senare gruppen.
    Om innebörden av uttrycket käromålet ogillas säges (s. 27), att det är »blott och bart en konventionell form för att tillkännage rättegångens avslutande i det fall, att käromålet efter prövning i sak befinnes icke kunna bifallas». Att denna och därmed likvärda formler icke uttrycka något omdöme, säges vara uppenbart.
    Denna utläggning av vad det innebär, att käromålet ogillas, är

 

¹ Kärandens talan är, enligt min i Sv. Civ.proc.r. Bd I s. 853 lämnade bestämning, kärandens till domstolen riktade begäran om rättsskydd. Olivecrona anmärker (s. 26 not 22), att denna min bestämning är »ohistorisk». För så vitt denna anmärkning skall innefatta ett klander, måste jag tillbakavisa densamma. Min bestämning återger otvivelaktigt fullt riktigt vad man numera inom processrätten förstår med talan, och mitt arbete har ställt sig den uppgiften före att utlägga gällande svensk processrätt.

icke, enligt min åsikt, tillfredsställande. Visserligen är det så, att frasen käromålet ogillas icke, språkligt sett, är ett omdöme, men tydligt är, att det, såsom i det nyss citerade yttrandet framhållits, är en form för ett tillkännagivande, en förklaring. En form för ett tillkännagivande om rättegångens avslutande kan ifrågavarande uttryck emellertid icke vara, ty dels är det icke så, att domstolarna i sina domar särskilt tillkännage, att rättegången avslutats, dels skulle en domstol icke med ett sådant tillkännagivande ha fyllt sin uppgift, ty i domen skall domstolen lämna svar på kärandens talan och ett dylikt svar innefattas ej i ett tillkännagivande om rättegångens avslutande. Det återstår då endast att i uttrycket se en förklaring, att käromålet icke kan bifallas eller, vilket är därmed liktydigt, att förutsättningarna för bifall till kärandens talan saknas. Härmed har domstolen avgivit ett omdöme, och ett omdöme, som, om man vill hålla sig till det vanliga föreställningssättet, går ut på, att den rättighet, som käranden påstått sig äga, icke tillkommer honom.
    Till stöd för sin uppfattning, att omdömesteorien beträffande de ogillande domarna är ohållbar, åberopar Olivecrona (s. 27 ff.) det förhållandet, att de ej alltid kunna innehålla ett omdöme om det av käranden påstådda rättsförhållandet. Det påpekas i sådant avseende, att då talan ogillas av brist på bevis, det icke rimligtvis kan påstås, att rättighetens icke-existens är ådagalagd. Detta är givetvis alldeles riktigt. Men argumentet har icke den beviskraft, som tillmätes detsamma. Ty en sådan dom, som det nu är fråga om, innehåller ej mindre än andra ogillande domar ett omdöme om saknaden av vederbörliga förutsättningar för bifall till kärandens talan. Jag skall för övrigt nedan yttra mig utförligare om hur det förhåller sig med domar, som sägas icke kunna innefatta ett omdöme om ett rättsförhållande.
    Vid den härefter företagna granskningen av kritiken mot omdömesteorien, såvitt angår domar, som bifalla käromålet, följer jag den av processualister i allmänhet antagna och av mig i tidigare arbeten utförligt behandlade indelningen i fullgörelsedomar (eller kondemnatoriska domar), fastställelsedomar och konstitutiva domar. Olivecrona har fullständigt frånkänt denna indelning berättigande (se därom nedan) men följer den i sin ifrågavarande kritik.
    Fullgörelsedomen, sådan den formuleras i svensk rättskipning, utsäger i domslutet, att svaranden förpliktas (eller åläg-

ges) att fullgöra en viss omstämd prestation. Den talan, som leder till ett sådant domslut, innehåller, sakligt sett, ett påstående av käranden, att han har en fordran hos svaranden på en förfallen prestation, samt en begäran om en dom, som fastställer, att han har den uppgivna fordringen, och som kan exekveras.¹ Enligt gammal sed låter käranden sin talan utmynna i yrkandet, att svaranden måtte förpliktas att fullgöra prestationen. Hela rättegången rör sig dock om frågan, huruvida käranden har fordringen, och en dom, som bifaller hans talan, måste lämna svar på denna fråga, d. v. s. fastställa fordringens bestånd. I enlighet härmed har man att uppfatta fullgörelsedomen, oavsett att själva domslutet svaranden förpliktas icke i och för sig är en fastställelse, d. v. s. ett auktoritativt omdöme.
    För att vinna en djupare insikt i ämnet bör man emellertid göra sig närmare reda för betydelsen av det förpliktande, som utgör slutet i fullgörelsedomen. På detta ord ligger ej sådan vikt, att det måste användas, om domstolen skall vederbörligen bifalla kärandens talan (se närmare min framställning i Sv. Civ.proc.r. Bd I § 49; särskilt hänvisas till s. 904 not 17). För det första är det, om en borgenär har förfallen fordran och stämningsvis vill göra den gällande, alldeles likgiltigt, huru han avfattar sin talan: såsom åsyftande ett förpliktande eller en fastställelse; i vartdera fallet kan vid bifall till hans talan domen ej vara annorlunda beskaffad, än att den innehåller en fastställelse av fordringens bestånd. Och vidare är det obestridligt, att en doms exigibilitet icke är betingad därav, att den upptager formeln svaranden förpliktas. Det kan nämligen icke rimligtvis påstås, att »medan den dom, som förpliktar svaranden att genast erlägga 100 kr. är exigibel, exigibilitet icke tillkommer en dom,som förklarar svaranden vara skyldig att genast erlägga sammabelopp». Det enda, som m. h. t. exigibiliteten kräves av en dom, som bifaller en fullgörelsetalan, är nämligen, att det otvetydigt framgår av domen, att svaranden prövats vara skyldig att genast fullgöra prestationen. För en doms exigibilitet förutsättes således icke, att den innehåller ett s. k. exekutionsimperativ, d. v. s. en

 

¹ Jag har härvid ej tagit hänsyn till de särskilda fall, då enligt nya RB 13: 1 en talan om förpliktande kan föras, ehuru tiden för fullgörelse ej inträtt. Hur man har att infoga dessa fall i textens sammanhang, är utan särskild utläggning tydligt. Om dylika fall enligt ännu gällande processrätt se min framställning i Sv. Civ.proc.r. Bd I s. 917—919.

direkt till de exekutiva myndigheterna riktad maning att exekvera domen; för övrigt innehåller en dom, som slutar med att svaranden förpliktas, icke ett dylikt imperativ, ty imperativet i formeln är ställt till svaranden och icke till de nämnda myndigheterna. Och vidare må tilläggas, att för tillgodoseende av kärandens rättsskyddsbehov lika litet förutsättes, att domen konstituerar den plikt för svaranden att prestera och till honom riktar den maning att prestera, som man synes kunna inlägga i fullgörelsedomens slutformel. Svarandens privaträttsliga prestationsplikt behöver icke någon förstärkning. Allt vad som kräves är, att denna plikt blir fastställd.
    Jag kommer följaktligen till det resultatet, att en fullgörelsedom måste anses innehålla en fastställelse av att käranden har den av honom uppgivna, till betalning förfallna fordringen. Detta betyder, såsom ovan redan antytts, icke ett misskännande av att formeln svaranden förpliktas ej, språkligt sett, är ett omdöme utan ett imperativ. Men det betyder ett bestämt hävdande av att det språkliga icke här får tillmätas sådan vikt, att det sakliga tillbakasättes. Eller, för att sammanfatta det sagda: i förpliktandet måste inläggas ett omdöme, och detta omdöme utgör det väsentliga och nödvändiga i fullgörelsedomens domslut, medan åter den imperativa formen är alldeles oväsentlig.
    Vad har nu kritiken att säga om teorien, att fullgörelsedomen innefattar ett omdöme? Den säger, att teorien icke baserats på någon »empirisk undersökning» av fullgörelsedomen själv utan är en ren konstruktion (s. 39). Den lägger avgörande vikt på att konklusionen i domen utgöres av satsen svaranden förpliktas och på att denna sats är ett imperativ och icke ett omdöme. Utan att bestrida riktigheten av vad i den sista punkten sagts — det gör väl för övrigt ingen — kan jag dock ej annat än anse den uppfattning ytlig, som lägger avgörande vikt därpå samt med stöd därav förkastar omdömesteorien och gör anspråk på att vara den enda, som är baserad på en »empirisk undersökning» av fullgörelsedomen själv. För mig ter det sig så, att den uppfattningen är mera verklighetstrogen, som ej inskränker sig till att uteslutande fästa avseende vid domslutsformeln utan ser domen i dess sammanhang med processen i dess helhet. Vad parterna tvista om är, för att med andra ord upprepa vad som redan sagts, huruvida svaranden är skyldig att fullgöra den omstämda prestationen. Härom bör domstolen uttala sig, och det är i enlighet

härmed som domslutsformeln, oavsett att den har formen av ett imperativ, måste anses vara ett uttryck för domstolens fastställelse av svarandens skyldighet att genast prestera. Det må för övrigt framhållas, att om man också lägger uteslutande vikt på domslutets imperativa karaktär och avvisar tanken på att imperativet ger uttryck åt ett omdöme om svarandens prestationsskyldighet, det dock måste beaktas, att domstolen icke kan utfärda ett imperativ till svaranden att prestera utan att förut ha bildat sig ett omdöme om svarandens skyldighet att prestera. För min del lägger jag, enligt vad av det förut sagda framgår, ej någon vikt på den imperativa formeln i domslutet, men om man det gör, kan man ej komma ifrån, att ett imperativ skulle fullständigt sväva i luften, om det ej grundades på ett omdöme av nyss angivna innebörd. Även om man ej anser imperativet ge uttryck däråt, måste man följaktligen i domen inlägga ett sådant omdöme. Och detta omdöme, utgör domens väsentliga innehåll. Vad nu utvecklats kommer att nedan ytterligare belysas.
    I själva verket är det ej svårt att finna orsaken till att fullgörelsedomen kommit att utmynna i ett imperativ. Parterna göra icke, då de anställa sin talan, någon principiell skillnad emellan en begäran till domstolen, att svaranden skall förklaras vara pliktig att prestera, och en begäran, att svaranden skall förpliktas att prestera, och att de i valet emellan den ena och andra formuleringen föredraga den senare, är ganska naturligt; den ter sig gärna som en kraftigare maning till svaranden att göra sin plikt. Och att domstolarna i sina domar anknutit till den senare avfattningen, torde icke behöva närmare förklaras.
    Jag har en gång (Sv. Civ.-proc.r. Bd II s. 1233) yttrat, att eftersom domen är den akt, varigenom processen avslutas och syftet med processen förverkligas, man finner vad domen till sitt väsen är genom att tänka på vilket processens ändamål är, samt att, då detta ändamål är att åstadkomma ett avgörande av huruvida den av käranden påstådda rättigheten äger bestånd eller ej, ett sådant avgörande måste anses vara innefattat i domen. Häremot har Olivecrona (s. 40) anfört, att det är omöjligt att bestämma vad någonting är genom att utgå från vad dess ändamål är; man måste undersöka saken själv för att få reda på hur den är beskaffad. Han exemplifierar detta sålunda: om man skall utreda en blyertspennas beståndsdelar, tjänar det ingenting till att utgå från förutsättningen, att pennans ändamål är att

vara medel för nedskrivande av mänskliga tankar, utan man måste granska pennan själv och taga reda på hur den är beskaffad. Denna jämförelse mellan domen och en blyertspenna är så barock, att jag har svårt för att tro den vara fullt allvarligt menad. Icke kan man väl, då man vill undersöka vad domen till sitt väsen, till sin innebörd är, inskränka sig till att undersöka densamma i och för sig, d. v. s. såsom en fristående företeelse? Det av domaren ledda processuella förfarandet har ett ändamål, och då domen är ett led i detta förfarande, närmare bestämt dess slutakt, och har till uppgift att förverkliga dess ändamål, kan man förnuftigtvis icke underlåta att vid undersökningen av domen taga hänsyn till dessa omständigheter. Detta utesluter naturligtvis icke, att man undersöker domen själv, men väl utesluter det, att man vid analysen av domsutlåtandet underlåter att räkna med, att domaren vid avfattandet av utlåtandet velat giva detta en innebörd, som tillgodoser processändamålet. På ett helt annat plan står en undersökning av en blyertspennas beståndsdelar. Att vid en sådan undersökning låta sig på minsta sätt bestämmas av föreställningen, att blyertspennans ändamål är att vara medel för nedskrivande av mänskliga tankar, vore, lindrigt sagt, oförståndigt.
    Mot åsikten, att fullgörelsedomen innehåller ett omdöme om parternas rättsförhållande, har slutligen anförts (s. 41 ff.) att domaren ej ens på det sätt kan vara förpliktad att avgiva ett dylikt omdöme, att han grundar domskonklusionen därpå. Att pålägga honom denna förpliktelse vore att pålägga honom en i åtskilliga fall omöjlig uppgift. Såsom exempel anföras de fall, då domaren har att döma tredskovis, eller då domen skall baseras på ett erkännande av svaranden, eller då saksammanhanget icke blivit till fullo utrett och domen därför måste grundas på en bevisbörderegel. Om domaren alltid vore skyldig att till grund för domslutet lägga ett omdöme om rättsförhållandet emellan parterna, kunde han, säges det, icke i de nämnda fallen meddela någon dom, utan processen finge avslutas med ett non liquet. — Vad sålunda anförts avlivar emellertid icke omdömesteorien. Processens ändamål är att avgöra, huruvida kärandens talan skall bifallas eller ej. Med denna formulering av processändamålet avses ej att säga något annat, än då detta ändamål anges vara att få till stånd ett avgörande, huruvida den av käranden påstådda rättigheten äger eller icke äger bestånd. Ty, såsom re-

dan betonats, är domarens i domen uttryckta omdöme om förhandenvaron av förutsättningarna för bifall till kärandens talan detsamma som ett omdöme om den av käranden påstådda rättighetens bestånd. Det torde vara tydligt, att domaren skall, då han bildar sig ett omdöme om nämnda förutsättningar, ställa sig till efterrättelse vad lagen föreskriver. De regler i lagen, som nu närmast avses, äro ej mindre än andra processregler bestämda av syftet att på bästa sält främja de huvudkrav, som man ställer på rättskipningen, nämligen kraven på säkerhet, snabbhet och billighet. Från denna synpunkt — som det ej är anledning att här gå närmare in på — har man att bedöma lagens regler om tredskodom, parts erkännande och bevisbördans fördelning. Till sist vill jag framhålla, att då jag i mina processrättsliga arbeten ofta gjort gällande, att domen innehåller ett omdöme om parternas rättsförhållande, jag ingalunda därmed velat påstå, att detta omdöme skall vara vad Olivecrona (s. 41) kallar »ett verkligt omdöme», d. v. s. ett omdöme, som är ett uttryck för domarens fria, av alla regler obundna övertygelse. Domaren är bunden av lagen, och vad han i domen har att pröva är, huruvida lagliga förutsättningar för bifall till kärandens talan föreligga. Jag tager för givet, att ej heller någon annan av omdömesteoriens anhängare intagit annan ståndpunkt.
    Innan den del av min framställning, som rör fullgörelsedomen, avslutas, må det tagas i övervägande, huruvida omdömesteorien kan ha någon tillämpning på sådan dom, om man bygger på Olivecronas uppfattning och således antager, dels att de civilrättsliga reglerna ej äro någonting annat än handlingsregler, som föreskriva, att domare under angivna faktiska förutsättningar skola utfärda vissa imperativ, dels att domen innefattar ett i överensstämmelse med lagens generella imperativ till svaranden riktat imperativ. Huru går nu domaren tillväga vid sitt dömande? Såvitt jag kan se, på följande sätt. Han konstaterar: 1) i en översats, att lagregeln har ett visst innehåll, 2) i en undersats, att de av processmaterialet framgående fakta överensstämma med de i regeln beskrivna fakta, 3) i en slutsats, att han bör utfärda ett visst imperativ för svaranden. Denna slutsats är liksom över- och undersatsen ett omdöme. Men med det hittills sagda har domaren ännu ej löst sin uppgift. Därför kräves, att han låter domen avslutas med följande, på den nämnda syllogismen grundade uttalande: svaranden förpliktas. Det sag

da blir tydligare, om man därtill fogar den anmärkningen, att imperativet svaranden förpliktas ej logiskt kan följa omedelbart på de båda såsom över- och undersats betecknade omdömena, ty ett imperativ kan ej utan förmedling framgå av två satser av teoretisk natur; förmedlingen kommer till stånd genom slutsatsen i den förenämnda syllogismen. Det är denna slutsats, som utgör domens centrala och väsentliga innehåll. I densamma innefattas i viss mening det verkliga avgörandet av vad parterna tvistat om och processen haft till syfte att klargöra. Att emellertid Olivecrona icke kan godkänna denna min utläggning, framgår av hans nedan omnämnda och av mig bemötta åsikt i frågan, huruvida domen är en syllogism.
    Ordningen kommer härefter till den kritik, som riktats mot omdömesteorien beträffande fastställelsedomar, som bifalla kärandens talan. Efter vad förut utvecklats, kan jag inskränka mig till några få anmärkningar. Man skulle tycka det vara omöjligt att undgå erkänna, att en dom, som bifaller en negativ fastställelsetalan, — t. ex. en dom, som med bifall till kärandens talan förklarar, att en fordran, som svaranden påstått sig äga, icke tillkommer honom — innehåller ett omdöme. Olivecrona (s. 48 f.) söker emellertid undgå dilemmat genom att framhålla, att en sådan dom innebär i sak detsamma som en dom, den där ogillar en talan, som av en förment fordringsägare anställts mot den förmente gäldenären. Detta må nu vara riktigt men ändrar ej det förhållandet, att konklusionen i en negativ fastställelsedom är ett omdöme. Att Olivecrona, som ofta strängt förfäktar, att man bör hålla sig till vad domarna uttala och icke tillägga dem en innebörd, som ej framgår av själva formuleringen, icke i förevarande fall blir trogen denna princip, är anmärkningsvärt. För övrigt har jag ingenting emot, att man i sak likställer den dom som gillar en negativ fastställelsetalan, med en dom, som ogillar en av den förment berättigade mot den förment förpliktade anställd talan, ty den ena såväl som den andra domen innehåller ett omdöme. Vad angår positiva fastställelsedomar, t. ex. en dom, som med bifall till kärandens begäran att få fastställt, att han äger en viss fordran hos svaranden, förklarar, att fordringen tillkommer käranden, så förnekar Olivecrona, att här är fråga om ett omdöme (s. 49). Då det förklaras, att fordringen tillkommer käranden, »innebär detta ett imperativ: svaranden skall betala denna summa till käranden». Imperativet i fastställelse-

domen säges ofta vara klätt i en form, som medför, att domens verkliga innebörd lätt förbises, men i verkligheten meddelas alltid en föreskrift, huru den ena parten (ev. båda) skall förhålla sig i ett visst avseende. Jag anser mig, efter vad redan yttrats, ej behöva knyta några ytterligare kommentarer till utläggningen om fastställelsedomarna. Dessa domars omdömeskaraktär framträder i regel med all önskvärd tydlighet i avfattningen.
    Till kategorien konstitutiva domar ställer Olivecrona (s. 56 ff.) sig i all synnerhet avvisande. Beträffande begreppet konstitutiv dom må det vara tillräckligt att erinra om, att en sådan dom innehåller dels en fastställelse av en käranden tillkommande rättighet att få till stånd en rättsändring — en gestaltningsrättighet, som man oftare torde säga — dels en förklaring, som själv omedelbart konstituerar d. v. s. åstadkommer rättsändringen (se närmare Sv.Civ.-proc.r. Bd II s. 880—885 samt § 49). Om begreppsbestämningen råder enighet, men däremot är man ej i allo ense om, vilka domar böra räknas hit. Såsom exempel på konstitutiva domar nämnes vanligen i främsta rummet äktenskapsskillnadsdomen, därvid man utgår från att denna dom innehåller dels en fastställelse av kärandens rättighet att vinna äktenskapsskillnad dels en förklaring, som åvägabringar skillnaden.¹ Kritiken mot ifrågavarande domskategori vill nu först göra gällande, att man icke kan skilja dessa domar från andra på det sätt, att man anser dem icke blott konstatera existensen av en rättighet utan även innehålla en konstituerande förklaring. Denna gränsbestämning anses vara omöjlig redan av det förmenta skälet, att inga domar kunna konstatera en rättighets existens. Vid detta argument behöva vi ej här dröja. Ett andra huvudled i kritiken går ut på, att man icke med fog kan påstå, att ifrågavarande domar i motsats till andra ändra rättsläget, ty alla domar ändra rättsläget, förutsatt härvid, att man »fattar rättsläget i en gripbar bemärkelse». Detta led i kritiken utföres närmare genom den utredning av begreppet rättsläge, som jag ovan granskat och som går ut på, att med ordet rättsläge i verkligheten ej kan förstås något annat än »ett komplex av fakta, som enligt lagen ha en viss relevans». »Varje förändring i kom-

 

¹ Se i svensk rätt 11 kap. GB, där åtskilliga §§ handla om fall, då make säges äga vinna äktenskapsskillnad eller ha rätt till äktenskapsskillnad; se sålunda §§ 5, 6, 7, 8, 9, 10 m. fl. Det torde vara uppenbart, att lagstiftarens mening är, att domstolen i mål, däri talan om äktenskapsskillnad föres, skall konstatera, huruvida rätt till äktenskapsskillnad finnes, och i jakande fall döma till skillnad, d. v. s. avgiva den förklaring, varigenom skillnaden kommer till stånd.

plexet av relevanta fakta utgör en förändring av rättsläget. Detta sker, vilket innehåll domen än har» (s. 63). Ty »alltid inträder åtminstone den förändringen, att domen sätter ett komplex av förut relevanta fakta ur spelet» (s. 64). — Att tillkomsten av en dom är ett faktum av betydande rättslig relevans, och att därmed något nytt kommer till stånd, är självklart och har veterligen aldrig av någon bestritts. Men det är ej därom det här är fråga. Ett är, att domens tillkomst utgör ett rättsligen relevant faktum, ett annat är frågan, huru domsinnehållet förhåller sig till det rättsläge, som föreligger, då domen meddelas. Medan den konstitutiva domen innehåller en förklaring, som ändrar detta rättsläge, är så ej fallet med fullgörelse- och fastställelsedomarna; de deklarera, vilket rättsläget är, och upptaga icke någon förklaring, som ändrar detsamma.
    Kritiken av begreppet konstitutiv dom utmynnar i ett absolut underkännande. Att det i sådan dom innefattade imperativet (det konstitutiva uttalandet) skulle kunna själv framkalla en förändring i enlighet med sitt innehåll, säges vara en omöjlighet, ja tanken att tillägga imperativet en dylik effekt säges helt djärvt vara en »uppenbar orimlighet» (s. 69). Av den i anslutning härtill gjorda utläggningen framgår, att orimligheten anses bestå däri, att den konstitutiva förklaringen tillägges karaktären av ett s. k. existentialimperativ, d. v. s. ett imperativ, som är riktat på uppkomsten eller upphörandet av ett visst tillstånd, och att detta imperativ tänkes verkligen åstadkomma den förändring, som det säger skola inträda. Detta framhålles som grundfelet med begreppet konstitutiv dom (s. 71). Om detta begrepp heter det vidare (s. 138 f.), att det innefattar en föreställning, att domen genom sitt imperativ framkallar en däri utsagd förändring i det ideella rättsläget, och det förklaras vara uppenbart, att domen icke i verkligheten kan framkalla några förändringar ens av osinnlig natur, samt att, vad särskilt angår äktenskapsskillnadsdomen, det icke i verkligheten sker en upplösning av något osynligt band. Av dessa och andra uttalanden (se särsk. s. 69 ff.) framgår, att det lägges dem till last, vilka hålla på begreppet konstitutiv dom, att de antaga ett magiskt sammanhang emellan domsimperativet och en genom detsamma åstadkommen rättsändring; det tillvitas dem följaktligen, att de genom ifrågavarande begreppskonstruktion hemfallit åt mystik och vidskepelse. Jag vill däremot lika bestämt påstå, att det ej är den kritiserade uppfattningen utan snarare kritiken, som hem-

 

24—447004. Svensk Juristtidning 1944.

fallit åt verklighetsfrämmande spekulationer. För min del — och vad nu säges gäller ganska säkert alla svenska jurister, som godkänna ifrågavarande begrepp¹ — har jag aldrig tänkt mig, att en konstitutiv dom skulle vara anlagd på att framkalla någon förändring av osinnlig natur, och särskilt att äktenskapsskillnadsdomen skulle i verkligheten åstadkomma en upplösning av ett osynligt band. Uppfattningen om den förändring, som jag tillskriver en konstitutiv dom, är alltigenom nykter. För att nu stanna vid äktenskapsskillnadsdomen, så åsyftas med den förändring, som en sådan dom genom sitt innehåll åstadkommer och är riktad på, endast det, att äktenskapet upphör, och detta är i realiteten ingenting annat, än att de rättsregler, som ha till förutsättning ett bestående äktenskap, upphöra att vara tillämpliga och att i stället andra, till äktenskapsskillnad såsom förutsättning knutna regler bliva tillämpliga. Att en äktenskapsskillnadsdom dessutom har verkningar av psykologisk och social natur är en sak, som ej hör med till dess begrepp.
    Några ord må härefter särskilt ägnas åt frågan om omdömesteoriens tillämplighet på de konstitutiva domarna. Liksom fullgörelsedomen, sådan den formuleras i praxis, slutar med ett imperativ och ej med ett omdöme men dock med nödvändighet måste anses innefatta ett omdöme, så gäller om den konstitutiva domen, att dess konklusion utgöres av ett uttalande, som ej har karaktären av ett omdöme. Detta uttalande är det konstituerande elementet i domen, och det är en nödvändig beståndsdel därav, ty den med kärandens talan åsyftade rättsändringen är knuten därtill; så t. ex. måste en äktenskapsskillnadsdom upptaga ett uttalande, att det dömes till skillnad (eller ett därmed

 

¹ Några hänvisningar må kunna vara av intresse. I Betänkande rörande erkännande och verkställighet av utländsk civildom (1932) s. 16 har MARKS VON WÜRTEMBERG uttalat sig på följande sätt om domars innebörd. »Utan tvivel finnas domar, som äro att anse som rättsskapande, t. ex. dom om äktenskapsskillnad. Men dylika 'konstitutiva' domar höra till undantagen. I allmänhet kunna domar ej betraktas såsom rättsskapande. Deras uppgift är allenast ett konstaterande av vad som enligt de i föreliggande fall tillämpliga materiella reglerna är rätt.» — I nya RB 13 kap. 1 och 2 §§ samt 17 kap. 5 § finnas bestämmelser om fullgörelsetalan och fastställelsetalan, och Processlagberedningens motiver till 13: 1 handla om, förutom dessa slag av talan, tillika »talan på rättsgestaltande dom», d. v. s., enligt den vanliga terminologien, konstitutiv dom. Om denna sistnämnda säges det, att den »åsyftar att i rättegångsväg åstadkomma en ändring i parternas rättsliga läge». — Jag är fullt övertygad om, att de med mystik och vidskepelse behäftade föreställningar, som enligt Olivecronas åsikt vidlåda teorien om konstitutiva domar, varit fullständigt främmande för M. v. W. och Processlagberedningen.

likvärdigt uttalande), och en dom, som i mål angående upphävande av ett bolagsstämmobeslut bifaller kärandens talan, ett uttalande, att beslutet upphäves. Men jämte det konstitutiva elementet måste domen innefatta ett omdöme om beståndet av den rättighet till rättsändring, som käranden gjort gällande, låt vara att detta omdöme ej kommer till uttryck i ord. Detta är enligt min uppfattning en självklar sak, ty utan ett sådant omdöme skulle det konstitutiva i domen sakna sin oundgängliga bas.
    Sedan i det föregående omdömesteorien underkastats prövning med hänsyn till de olika slagen av domar, må nu fastslås, att jag i denna uppsats — liksom tidigare i mina processrättsliga arbeten — och Olivecrona i sin ifrågavarande bok kommit till alldeles motsatta resultat. Under det att Olivecrona förfäktar, att inga domar innehålla ett omdöme om ett rättsförhållande, påstår jag, att alla domar innehålla ett omdöme angående förhandenvaron av lagliga förutsättningar för bifall till kärandens talan eller — vilket är detsamma, eftersom rättighetsföreställningen är oskiljaktigt förbunden med dessa förutsättningar — ett omdöme, huruvida den rättighet, som kärandens talan avser, äger bestånd eller ej.
    I närmaste sammanhang med omdömesteorien och kritiken av densamma står frågan, huruvida domen utgör en slutledning (en syllogism) eller, närmare utfört, huruvida domsomdömet — vare sig nu det innehålles i själva domslutet eller ligger till grund för detta — är slutsatsen i en syllogism, vars premisser äro, i korthet uttryckt, en rättsregel såsom översats och fakta såsom undersats. Att så är fallet, har jag för min del och säkerligen alla vårt lands jurister eller åtminstone en överväldigande majoritet av dem tagit för en given sak. Domsomdömet måste för att ej framstå som rent godtyckligt utan kunna kontrolleras och övertyga, grundas på skäl, som anges i domen, d. v. s. på premisser. Kravet därpå kommer med all önskvärd tydlighet fram i 24:3 av gällande RB; vad beträffar den nya RB må hänvisas till 17: 7. Man finner nu emellertid en motsatt uppfattning uttalad av Olivecrona. Det säges (s. 45) beträffande fullgörelsedomen, att den »mångomtalade syllogismen finnes icke i domen. I stället finnes där en jämförelse emellan fakta och lagens rekvisit, åtföljd av en imperativ förklaring.» Samma tanke, generellt utförd, återkommer senare i avdelningen om begreppet lagtillämpning. Där heter det (s. 85), att den tankeopera-

tion, som domaren utför, icke består i en slutledning i logisk mening från lagens regler utan i en »jämförelse mellan de fakta, som framgå av processmaterialet, och de fakta, som enligt de civilrättsliga reglerna utgöra förutsättningar för en dom av det slag käranden begärt.» Och senare (s. 87) förklaras domarens tankeoperation bestå däri, att han »så att säga konkretiserar lagens imperativ med avseende å den föreliggande situationen. »Det sist anförda är dunkelt och ger ej något verkligt besked. Vad beträffar det i övrigt citerade, så synes det mig vara uppenbart, att den omständigheten, att domaren verkställer en jämförelse mellan processmaterialets fakta och vederbörande rättsregels fakta icke utesluter, att domaren företager och måste företaga en slutledning. Tvärtom förhåller det sig så, att domaren för att i syllogismens undersats kunna konstatera, att processmaterialets fakta stämma med vederbörande rättsregels fakta, måste göra en jämförelse dem emellan. Till det nu utvecklade må blott läggas, att även om man i likhet med Olivecrona förkastar omdömesteorien och förfäktar, att domen slutar med ett imperativ, tanken, att domen innehåller en syllogism icke kan uppgivas. Imperativet måste vara lagligen grundat, och endast på slutledningens väg kan man komma till ett resultat i sådant avseende.
    Till grundfrågorna beträffande domen i tvistemål bör man hänföra jämväl frågan om domens förhållande till lagen, och med hänsyn härtill möter spörsmålet, om domen är en tillämpning av lagen (= gällande civilrättsliga regler). Om man bortser från — delvis osäkra — antaganden av rättshistorisk natur, kommer frågan blott att röra domen och lagen under nutida förhållanden. Med iakttagande av denna begränsning framstår såsom föremål för vårt begrundande den av Olivecrona (s. 82 ff.) utvecklade åsikten, att det icke kan »höra till domens begrepp, att den utgör en tillämpning av lagen, så att icke en verklig dom skulle föreligga annat än då lagen blivit tillämpad  i fallet.» Till stöd för denna åsikt framföras huvudsakligen två argument. Dels åberopas det förhållandet, att olika domar ofta meddelas i olika instanser, utan att nya fakta tillkommit i högre instans, och alla dessa domar kunna icke samtidigt vara en tilllämpning av lagen, ty denna är ju en och densamma. Någon av domarna måste vara felaktig, och en sådan dom är icke någon verklig tillämpning av lagen. Dels framhålles, att domaren i många fall står utan egentlig ledning i lagen, och att då det icke

finnes någon lag, domen icke kan utgöra någon tillämpning av lagen. Eftersom således någon viss relation till lagen i fråga om innehållet icke hör till domens begrepp, kan domen »endast definieras rent formellt. Det är en i en viss bestämd ordning avgiven förklaring med viss allmän karaktär av en därtill utsedd person eller ett kollegium.» — Det förra av de båda anförda skälen kan jag för min del icke tillerkänna något verkligt värde. Då man nämligen karakteriserar domen som en lagtilllämpning, menar man och kan förnuftigtvis ej mena annat, än att domen är tillämpning av lagen sådan domaren fattar den. Vad angår det andra skälet, så måste dess betydelse avsevärt reduceras. Det förhåller sig naturligtvis ej sällan så, att domaren vid avgörandet av ett fall ej har någon omedelbart given rättsregel att tillämpa. Han måste då bilda en särskild regel för fallet, men denna regel får han ej efter sitt behag söka utanför de gränser, som positiv rätt uppdrager, utan han bör med anlitande av lagtolkningens i vidare mening gängse metoder och hjälpmedel bilda regeln av material, som denna rätt lämnar. Då man fasthåller vid, att domaren skall vid sitt dömande tillämpa lagen, har man följaktligen att fatta ordet lagen i vidsträckt bemärkelse (jfr härom Sv. Civ.proc.r. Bd I del I § 1 not 23; i 2:a uppl. not 24). Emellertid kan man ej bortse från, att det kan yppa sigfall, i vilka lagen företer en verklig lucka, alltså icke låter sig kompletteras på nyss angivna sätt. Vill man med hänsyn till dessa sällsynta fall frångå den vedertagna satsen, att domen innefattar en tillämpning av lagen, så kan detta givetvis ej sägas vara oriktigt.
    Till sist må frågan om indelning av tvistemålsdomarna i olika slag uppmärksammas. Som bekant skiljer man ganska allmänt inom doktrinen emellan tre kategorier av domar: fullgörelsedomar (eller kondemnatoriska domar), fastställelsedomar och konstitutiva domar. Denna indelning har också följts här ovan vid granskningen av och i anslutning till den mot omdömesteorien riktade kritiken. Indelningen står i närmaste samband med det inom doktrinen vedertagna särskiljandet mellan tre olika slag av talan, nämligen talan om förpliktande (eller fullgörelsetalan), fastställelsetalan och talan om vinnande av en konstitutiv dom. För min del har jag för länge sedan gjort dessa distinktioner till föremål för en utförlig utredning (Sv. Civ.proc.r. Bd I s. 893—975), vilken givit till resultat, att det icke består någon principiell och följaktligen ej heller någon teoretiskt sett fullt

tillfredsställande grund för åtskillnaden emellan fullgörelsedomar och fastställelsedomar, medan däremot det är teoretiskt fullt försvarligt att skilja mellan å ena sidan nyssnämnda två kategorier av domar och å andra sidan konstitutiva domar. Då jag likväl stannat vid den vanliga tredelningen och fortfarande accepterar denna, ha praktiska skäl varit avgörande. Den stora anslutning, som tredelningen vunnit, är, enligt min mening, ej utan sin betydelse, och därtill kommer ej mindre en mot indelningen svarande olikhet vid formuleringen av talan och domar än även den omständigheten, att det vid de skilda slagen möter en del särskilda viktiga spörsmål, som lämpligen behandlas för sig och under de ifrågavarande rubrikerna. För svensk rätts del finnes numera ett alldeles särskilt och efter min åsikt avgörande skäl för att inom civilprocessteorien taga hänsyn till tredelningen, och att så måste ske vid framställningen av positiv rätt, är alldeles uppenbart. Jag erinrar om 13:1 och 2 ävensom 17:5 i nya RB samt Processlagberedningens motiver därtill; jfr ovan. — Det ligger efter den föregående framställningen i öppen dag, att Olivecrona ej kan gilla den indelning av de civila domarna, varom nu är tal. Uppställandet av kategorien konstitutiv dom stämplas ju som orimligt, och att kategorien fastställelsedom ej kan godtagas följer utan vidare därav, att då det förnekas, att någon dom slutar med ett omdöme, det ej heller är möjligt att påstå en dom innehålla en fastställelse, d. v. s. ett auktoritativt omdöme. I stället föreslår Olivecrona ett annat och vida omständligare indelningsschema, som upptager fem huvudgrupper och under två av dem fyra undergrupper i vardera. I fråga om detta schema och dess förhållande till tredelningen vill jag blott framhålla, att med hävdandet av en tredelning beträffande den ordinära civilprocessen (i trängre mening) icke avses att bestrida möjligheten att ytterligare utföra indelningen. För min del finner jag det emellertid icke lämpligt att grunda juridiska system på indelningar, som drivits längre än som kan av praktiska skäl fullt försvaras. De verka tröttande samt göra därigenom ämnet snarare mindre än mera lättillgängligt. I lagstiftningen kan ett dylikt uppdelande svårligen spela någon roll, och det gagnar näppeligen rättsstudiet. Varje fråga bör för visso bedömas i enlighet med vad dess särskilda natur bjuder, men principen suum cuique kan komma till sin rätt utan stödet av indelningsrubriker.