I vad mån äger en testamentstagare, som icke får överlåta sin rätt, dock avstå den till de accrescensberättigade? 1
I ett av HD genom dom d. 10 maj 1948 avgjort mål ha översten Stig Tarras-Wahlberg och hans syskon yrkat att av en bank utfå vissa där deponerade värdehandlingar, till vilka äganderätten på grund av testamente tillkom Stig Tarras-Wahlberg och hans medparter. Visserligen skulle enligt testamentet deras moder Astrid Tarras-Wahlberg erhålla avkomsten av depositionen så länge hon levde, men hon hade genom gåvobrev till barnen avstått från sin rätt. Denna talan har ogillats av domstolarna. Jag blev i HD ensam om att bifalla den. Majoriteten i HD ansåg emellertid, liksom jag, att ett tyst överlåtelseförbud icke i och för sig betager en testamentstagare, som tillträtt sin rätt, möjlighet att avstå den till de accrescensberättigade. Avgörande för utgången i HD var, att skyldigheten att deponera testamentsmedlen i bank var sanktionerad av en särskild förverkandeklausul, vilken jämte andra omständigheter ansågs visa att testatrix avsett att avkomsttagaren, hennes brorsdotter, skulle genom depositionen bli effektivt skyddad mot obetänksamma åtgärder både från egen och andras sida, således jämväl mot åtgärder till förmån för de accrescensberättigade. Då frågan alltså kan bli besvarad på motsatt sätt i ett annat mål och saken har stor praktisk betydelse, vill jag här återge de synpunkter, som varit avgörande för mig.
Då egendom enligt testamente tillfaller någon med förbehåll om livstids avkomsträtt för annan, torde den sistnämnde i regel icke äga överlåta sin avkomsträtt (jfr NJA 1937 s. 584 och 1940 s. 91). En annan fråga är emellertid, huruvida avkomsttagaren äger — före eller efter egendomstillträdet, såsom gåva eller mot vederlag — avstå sin rätt till förmån för den testamentstagare som erhållit äganderätten. Enligt min redan i SvJT 1946 s. 107 uttalade mening bör något civilrättsligt hinder härför i regel icke anses föreligga.
För uppställande av en sådan regel talar, att man i så liten utsträckning som möjligt bör låta de döda binda de levandes handlingsfrihet. Förhållandena vid tiden för en rättshandling testamentstagarna emellan äro ofta helt andra än testator kunnat förutse, och lagen avser endast att tillvarataga nu levande och tillkommande människors intressen. Regeln att testamentstagarna, om de äro ense, äga fritt bestämma över den testerade egendomen bör därför icke frångås blott därför att testator med särskild skärpa (t. ex. genom uppställande av stränga förverkandebestämmelser) uttryckt sin önskan att få sin vilja efterlevd. Undantag från regeln bör göras allenast, när en av testator