NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATAFRÅGORNA OCH OMRÖSTNINGSREGLERNA SAMT ANGÅENDE BEGREPPET POSITIV RÄTTSKRAFT.

 

AV

 

PROFESSOR KARL OLIVECRONA.

 

Det är allmänt erkänt, att en fråga som hör till rättegången föreligger om det förmenas, att en talan bör avvisas på den grund att saken redan avgjorts genom en tidigare dom. Därest inom en kollegial domstol delade meningar yppas angående en sådan fråga, skall alltså särskild omröstning om denna företagas enligt RB 16: 2 st. 1. Däremot ha olika åsikter gjorts gällande för det fall, att fråga uppstår om att en tidigare dom skall läggas till grund för avgörandet. Härom har i ett rättsfall från GRB:s tid (Ekenäsmålet), refererat i NJA 1938:157 (jfr 1941:80), särskild omröstning icke ansetts böra företagas. Hassler har nyligen häremot hävdat, att frågor om res iudicata under alla omständigheter äro processuella frågor och att därför särskild omröstning om dem alltid bör äga rum enligt RB 16: 2 st. 1. I sammanhang härmed behandlar Hassler frågan om begreppet »positiv rättskraft».1
    Båda frågorna äro av stor principiell betydelse, emedan de sammanhänga med spörsmålet om domens förhållande till civilrätten. Då frågorna även äro av vikt för tolkningen av RB i flera hänseenden, synes en fortsättning av diskussionen lämpa sig som ett led i hyllningen för den främste bland RB:s skapare.
    Till en början må angivas några exempel på situationer, där fråga kan uppstå om att lägga en tidigare dom till grund för avgörandet i tvistemål. En tolknings- eller giltighetsdom har givits

 

    1 Festskrift för Karl Schlyter (1949) s. 170 ff. Uppsatsen avser endast tvistemål. 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 703angående ett avtal; senare föres talan om skadestånd på grundav otillräcklig, försenad eller utebliven uppfyllelse av samma avtal. I rättegång mellan A och B har A förklarats ha bättre rätt än B till en av B innehavd fastighet; senare föres talan om skadestånd av A mot B för det denne efter domen avverkat träd å fastigheten. Ett servitut innefattande byggnadsförbud har förklarats vila å en fastighet; senare föres talan om rivning av en byggnad som uppförts i strid med servitutet. I rättegång mot huvudgäldenären har ett fordringsanspråk ogillats; sedermera föres talan mot en borgensman som gör gällande, att talan mot honom skall ogillas därför att talan mot huvudgäldenären ogillats. Ett handelsbolag har förpliktats att betala en borgenärs fordran; senare vänder sig borgenären mot en bolagsman personligen och kräver att jämväl denne skall förpliktas att betala fordringen.
    Kallenberg ansåg i motsats till Hassler, att res iudicatafrågan icke är av processuell natur, när den avser huruvida en tidigare dom skall läggas till grund för avgörandet. Frågan rör då enligt hans mening »ej själva den rättegång, i vilken den uppkommit, utan ett rättsförhållande, som i rättegången är av prejudiciell natur i förhållande till det däri stämningsvis framställda yrkandet».1 Följaktligen fanns enligt Kallenbergs mening ej stöd för någon direkt tillämpning av det i 23: 5 GRB innefattade stadgandet om särskild omröstning angående frågor som röra själva rättegången. Emellertid ansåg Kallenberg, att det fanns goda skäl att tolka detta stadgande extensivt. En ledamot, som anser res iudicata föreligga, har icke, säger Kallenberg, att i djupare mening ingå i prövning av den instämda saken i hela dess vidd. »Hans bedömande avser det framställda yrkandet och icke det till grund därför åberopade rättsförhållandet i vidare mån, än att han jämför det med ett genom tidigare lagakraftvunnen dom prövat rättsförhållande och konstaterar, att identitet är för handen; på detta konstaterande stöder han sitt votum angående slutet. » Jämlikt grunderna för GRB 23: 5 borde därför genom särskild omröstning avgöras, huruvida prövningen av saken skulle på detta sätt begränsas.
    En oklarhet föreligger i uttalandet att en domare, som vill lägga den tidigare domen till grund för avgörandet, blott skulle bedöma det framställda yrkandet och icke det till grund härför åberopade rättsförhållandet. Bedömandet avser under alla om-

 

    1 SvJT 1941 s. 779. (Följande kursiveringar här.)

 

704 KARL OLIVECRONA.ständigheter yrkandet såsom grundat på de och de rättsfakta. I den nya rättegången torde alltid ytterligare omständigheter komma till utöver de förut bedömda. I exemplet med tolkningsdomen kunna ju tillkomma andra moment i avtalet än det som avsetts i denna dom. Har A förklarats ha en fordran mot B, tillkommer i senare mål om fullgörelsetalan bl. a. frågan huruvida förfallotiden inträtt. Om A tillerkänts en av B innehavd fastighet, tillkommer i en ny rättegång exempelvis frågan huruvida B företagit avverkning å denna fastighet o. s. v. Bedömandet i den nya rättegången är därför icke i någon speciell mening begränsat till yrkandet. Den som anser res iudicata föreligga bedömer yrkandet med hänsyn till såväl den förra domen som övriga relevanta omständigheter. Den förra domen blir sålunda ett moment bland flera andra, vilka influera på den nya domens innehåll.
    Huvudsaken i vad Kallenberg säger är emellertid, att det är olämpligt att sammanföra vota som bygga på den tidigare domen med vota som bygga på en självständig prövning av bakomliggande rättsfakta. Detta framhålles även av Hassler.1
    Häri torde man kunna instämma. Dock måste först och främst avgöras huruvida res iudicata-frågan »hör till rättegången» i lagens mening eller ej. Detta är ett spörsmål som har betydelse utöver omröstningsfrågan. Besvaras spörsmålet så, att res iudicata-frågan icke hör till rättegången, återstår att undersöka huruvida den icke enligt RB 16: 2 st. 2 p. 3 bör uppställas till särskild omröstning under voteringen i sakfrågan. Bestämmelsen i 16: 2 st. 1 erbjuder icke den enda möjligheten att anordna särskild omröstning angående res iudicata-frågan.2
    Hur har man då att bestämma vilka frågor som i lagens mening höra till rättegången? Lagen skiljer i RB 17: 1 mellan avgörandet av saken, vilket sker genom dom, och avgörandet av andra frågor, vilket sker genom beslut. Alla frågor som röra domens innehåll (domskäl och domslut) äro sålunda frågor rörande saken. Övriga frågor avse rättegången. Främst bland dessa mär-

 

    1 S. 173.
    2 Hassler diskuterar icke frågan om tillämpligheten av RB 16: 2 st. 2 p. 3, vilket beror på att han anser res iudicataspörsmålet höra till rättegången. Kallenberg, som anser detta spörsmål höra till saken, uttalar p. a. st. s. 786, att avfattningen av RB 16: 2 st. 2 p. 3 icke torde lägga hinder i vägen för att inrymma res iudicata-frågan därunder, men tillägger att detta ej helt stämmer överens med ett uttalande i motiven, enligt vilket särskild omröstning endast kunde äga rum beträffande materiella rättsfakta. Jfr vidare nedan s. 717 f. angående tolkningsfrågan. 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 705kas frågor om rättegångshinder. De processuella frågor, som i övrigt kunna förekomma till avgörande samtidigt med saken, äro väsentligen frågor om ersättningar och tvångsmedel.
    Vart hör nu frågan huruvida den tidigare domen skall läggas till grund för avgörandet i den nya rättegången? Antag att en fullgörelsetalan grundas på ett avtal. En viss punkt i detta avtal är oklar, men om denna punkt har tidigare givits en tolkningsdom. Frågan är nu denna: skall domstolen gå tillbaka till avtalet självt och söka tolka det på den dunkla punkten; eller skall i stället den tolkning, som givits i den förra domen, läggas till grund? Vad frågan avser är alltså, huruvida avgörandet av saken skall bygga på avtalet självt eller på den förra domen. Allteftersom man går på den ena eller andra linjen, bli åtminstone domskälen olika. Det kan också hända att domslutet får olika innehåll, emedan det är möjligt att domstolen nu skulle tolka avtalet på annat sätt än som skett i den tidigare domen. Följaktligen synes frågan tillhöra saken och icke rättegången.1
    Situationen är likartad med den som föreligger när ena parten påstår och motparten bestrider att förlikning träffats. Detta är otvivelaktigt en fråga som rör domens innehåll och som alltså hör till saken. Befinnes förlikning ha träffats, blir det icke någon anledning att pröva de omständigheter, till vilka förlikningen hänför sig. Om vi antaga att förlikningen avsett en dunkel punkt i ett avtal, blir förlikningens innehåll och icke domstolens egen tolkning av den dunkla punkten att lägga till grund för avgörandet; förlikningen kommer alltså att spela en roll motsvarande tolkningsdomens.
    Både res iudicata-fallet och förlikningsfallet äro emellertid att jämföra med en hel del andra fall, då fråga uppstår huruvida icke grunden b är att anse såsom relevant i stället för den tidigare föreliggande grunden a. Detta inträffar t. ex. då det förme-

 

    1 Hassler jämför (sid. 174 not 1) den föreliggande res iudicata-frågan med det stundom i högre rätt uppkommande spörsmålet om den omfattning, vari talan fullföljts, och hänvisar härutinnan till Kallenberg, Svensk civilprocessrätt II sid.1182 f. (Ett exempel finnes i NJA 1919: 559.) Såsom Kallenberg framhåller är detta spörsmål ett specialfall av frågan om innebörden av ett framställt yrkande. I rättsfallet NJA 1907: 592 förelåg exempelvis den frågan, huruvida ett ersättningspåstående skulle anses avse skadestånd blott på brottslig grund eller jämväl på annan grund, och särskild omröstning anställdes härom i HD. (Jfr även NJA1913: 38.) Det är klart att en sådan fråga hör till rättegången. Den avser ju icke avgörandet av saken utan omfånget av den sak som skall avgöras. Den är därför av annan natur än res iudicata-frågan.

   45—507004. Svensk Juristtidning 1950.

 

706 KARL OLIVECRONA.nas att en fordran, om en sådan antages ha uppkommit, i alla händelser blivit preskriberad; besvaras denna fråga jakande, blir det ingen anledning att pröva de fakta, varå fordringsanspråket skulle grundas. Ett annat exempel är att det göres gällande, att en köpare av lös egendom underlåtit att reklamera mot fel i godset, och det icke anföres någon grund för att felet ändock skulle kunna ha relevans; befinnes reklamation icke ha skett inom behörig tid, behöver icke frågan om felets förhandenvaro prövas o. s. v. Det gemensamma för alla dessa fall är att ett visst faktum (domen, förlikningen, preskriptionstidens förlopp och underlåtenheten att reklamera) satt en viss grupp tidigare fakta ur spelet. Detta nya faktum remplacerar m. a. o. de tidigare fakta.1
    Förklaringen till att Hassler trots allt betraktar res iudicatafrågan i föreliggande gestalt såsom en processuell fråga är närmast att söka i det sätt, på vilket problemet ställes. Res iudicatafrågan skall angå omfattningen av domstolens sakprövning. »Vad det rör sig om är huruvida man skall ingå i saklig prövning av grunden . . . eller icke. Frågan gäller alltså omfattningen av den sakprövning, som rättens ledamöter skola anställa i det nu föreliggande målet. Att detta är en fråga som hör till rättegången i nämnda mål kan inte gärna förnekas.»2
    Formulerat på detta sätt: saklig prövning eller icke? kan det tyckas som om spörsmålet vore av processuell natur. Men det är att märka, att frågan ej gäller prövning eller icke prövning av det framställda yrkandet, vilket är vad man i allmänhet avser med »prövning i sak». Frågan avser fast mera huruvida domstolen skall basera avgörandet på den ena eller andra åberopade grunden. Till rättegången höra frågor huruvida yrkandet skall

 

    1 Hassler åberopar, s. 174, att förfarandets yttre gestaltning direkt påverkas av den ståndpunkt man intar i res iudicata-frågan. Anser man res iudicata föreligga, blir nämligen all vidare förhandling resp. överläggning om den grund, varom res iudicata antages föreligga, överflödig. Detta är naturligtvis riktigt men har intet att göra med frågan huruvida res iudicata-spörsmålet är processuellt eller materiellt. Även om res iudicata-frågan betraktas som materiellt rättslig, blir förhandling angående de omständigheter, som täckas av den tidigare domen, överflödig, för såvitt res iudicata anses föreligga. Motsvarande gäller emellertid i fallen med förlikning, preskription och underlåten reklamation. Befinnes förlikning föreligga, blir all närmare utredning angående de bakomliggande fakta överflödig o. s. v. Det är alltså icke något för de processuella frågorna utmärkande att den åsikt, som domstolens ledamöter bilda sig om dem, påverkar förfarandets yttre gestaltning.
    2 Sid. 174 (kurs här).

 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 707prövas eller ej. Däremot hör det till saken om den ena eller andra grunden skall anses relevant.1
    Bakom Hasslers formulering av problemställningen ligger emellertid en viktig tanke. Det är den tanken, att den tidigare domen aldrig utgör någon grund för käromålet. Anledningen härtill är att endast de ursprungliga rättsfakta skulle kunna ha någon civilrättslig betydelse. Frågan blir därför allenast denna: medför den förra domen att dessa rättsfakta icke skola prövas pånytt? Följande exempel anföres. Genom en fastställelsedom har rättsfaktum a förklarats föreligga. Väckes därefter en fullgörelsetalan, varvid a åberopas såsom grund för yrkandet, får någon saklig prövning av a icke äga rum. Men domaren skall avgöra, vilken verkan existensen av a har med hänsyn till det framställda yrkandet.2 Det är alltså a som betraktas som det relevanta faktum, icke domen. Men det prövas icke på nytt om verkligen inträffat.
    Denna tanke att den tidigare domen icke utgör någon grund för käromålet är av stort intresse. Den sammanhänger med hela den klassiska åskådningen i avseende å domens väsen och dess förhållande till civilrätten. Domen tänkes innebära ett konstaterande av ett rättsförhållandes beskaffenhet, resp. ett konstaterande av att ett påstått rättsförhållande icke består. Domaren har icke, säges det, att skapa någon ny rätt utan endast att fastställa den rätt som finnes. Följaktligen betraktas icke domen såsom ett led i civilrätten. Den står utanför civilrätten och bildar alltså icke ett civilrättsligt faktum. Dess betydelse kommer, åtminstone enligt den förhärskande processuella rättskraftsteorien, att ligga helt på det »processrättsliga» planet. Detta skall betyda, att domarens fastställelse angående rättsförhållandet icke inverkar på rättsförhållandet men väl är bindande för domaren i en ny rättegång.3

 

    1 Senare (sid. 178) framhålles i uppsatsen, att ett moment av sakprövning förekommer, när ett rättskraftigt avgörande får positiv betydelse i ny rättegång. Termen sakprövning användes alltså i två olika betydelser: dels i betydelsen prövning av käromålet (yrkandet), dels i betydelsen självständig prövning av en viss åberopad grund för käromålet. Det torde vara lämpligt att reservera termen för den förra betydelsen, vilken är den vanliga. Att domstolen ingår i saklig prövning av käromålet betyder då, att domstolen avgör huruvida det framställda yrkandet skall bifallas eller icke, d. v. s. huruvida det begärda domslutet skall utfärdas eller icke.
    2 Sid. 178.
    3 Kallenberg uttalar exempelvis angående domens s. k. positiva rättskrafts

 

708 KARL OLIVECRONA.    Det kan emellertid ifrågasättas, huruvida man kan få någon hållbar mening i satsen att rättsförhållandet, alltså det civilrättsliga läget, icke påverkas genom domen. I alla praktiska avseenden är det domen som för framtiden bestämmer rättsläget. Antag att A förklarats ha bättre rätt än B till en av B innehavd fastighet, varå denne haft lagfart. På grund av domen kan nu Autverka en ny dom gående ut på att B skall avhysas från fastigheten; han kan få lagfarten undanröjd; A ensam kan inteckna, utarrendera eller uthyra fastigheten, sälja den o. s. v., medan alla dylika avtal från B:s sida bli utan relevans med avseende å fastigheten; tillägnar sig B någonting från fastigheten blir han straffbar. Har en tolkningsdom givits angående en oklar punkt i ett avtal, så blir för framtiden domens innehåll bestämmande för rättsförhållandet i stället för den punkt i avtalet som den avsett; har ett servitut förklarats vila å en fastighet, så blir detta avgörande för framtiden i stället för de rättsfakta som åberopades i servitutsprocessen o. s. v. Saken kan enklast uttryckas så, att domen träder i stället för en grupp tidigare rättsfakta såsom ägande relevans.1

 

verkan, Svensk civilprocessrätt II sid. 1268, att, då domstolen bedömer frågan i överensstämmelse med vad den rättskraftiga domen innehåller, detta innebär att den avhåller sig från varje prövning av domens riktighet och utan vidare lägger den till grund för sitt avgörande av saken. »Att den rättskraftiga domen härvid verkar rent processuellt och att effekten av densamma icke kan tillskrivas någon av densamma åstadkommen rättsgestaltning, är ej mindre obestridligt än vad fallet är i enahanda avseende vid den negativa funktionen.»1 Jfr Gärde m. fl., Nya rättegångsbalken (1949) sid. 192. Sedan först framhållits den sida hos rättskraften som innebär att ny talan under vissa omständigheter skall avvisas, uttalas följande: »Rättskraftsverkan yttrar sig också däri att, då tvisten rör ett annat mellanvarande än det tidigare omtvistade men detta senare är av betydelse även för den nya tvisten, den tidigare domen kan åberopas som rättsfaktum och alltså träder i stället för de i den tidigare rättegången åberopade rättsgrunderna (rättskraftens prejudicerande verkan)».Därmed att domen för framtiden bestämmer rättsförhållandet är icke sagt att den bestämmer rättsförhållandet på annat sätt än tidigare rättsfakta skulle ha gjort. Det nyss anförda fastighetsexemplet kan varieras så på följande vis. A har innehaft en fastighet, å vilken han har lagfart på grund av ett fullkomligt klart laga fång från en person som i sin tur hade en fullkomligt klar fångeskedja bakom sig. B anhängiggör trots detta klandertalan och förlorar. I senare tvister med B angående åverkan o. dyl. blir resultatet med största sannolikhet alldeles detsamma som det skulle ha blivit, om A i stället för domen haft att åberopa sitt laga fång. Det är emellertid inte lätt att säga, när en dom leder till att en framtida rättegång får annat resultat än den skulle ha fått om icke domen kommit emellan, ty utgången av en process är i princip alltid tvivelaktig. Men domen innebär alltid en förändring av rättsläget i den meningen att komplexet av relevanta rättsfakta ändras. Jfr mitt arbete »Domen i tvistemål» s. 62 ff. 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 709    Enligt Hasslers tankegång förhåller det sig emellertid på annat sätt. Trots domen skola de rättsfakta, till vilka den refererar, fortfarande vara relevanta. Men domens rättskraft skall medföra att dessa fakta icke på nytt få underkastas »prövning i sak».Detta måste innebära att domstolen icke har att självständigt pröva om fakta i fråga verkligen inträffat eller icke (ej heller vilka rättsliga konsekvenser de ha om de skulle befinnas ha inträffat). Domaren har att »acceptera» det resultat, till vilket en tidigare prövning lett.1 Faktum a skall alltså fortfarande vara relevant, ehuru det icke får prövas om detta faktum inträffat. Då sålunda a fortfarande skall vara relevant förstår man, hur detkan sägas att domen icke är något rättsfaktum.
    Emot denna tankegång kan man emellertid anmärka följande. Att ett faktum är relevant kan här icke betyda något annat än att det skall på visst sätt inverka på domen. Men ett faktum som icke får prövas av domstolen kan icke ha någon sådan betydelse. Man kan sålunda icke säga både att a är relevant och att a icke får prövas av domstolen. Om det senare gäller, så är a icke längre relevant i det avseende varom fråga är. Har A förklarats ha bättre rätt än B till en fastighet, så är det påstådda laga fång, vilket B åberopade i processen, icke relevant i förhållandet mellan parterna, även om det nu skulle kunna styrkas. Har en tolkningsdom meddelats angående ett avtal, så är det icke längre relevant vad som eventuellt kan visas angående parternas mening o. s. v. Verkliga läget är att, såsom nyss sades, domen träder i stället för de fakta till vilka den hänför sig.
    Den av Hassler förfäktade tankegången är att se i samband med den allmänna rättskraftsläran. Ända till omkring år 1900 uttryckte man i allmänhet domens rättsverkan i ny rättegång med satsen: res iudicata pro veritate accipitur, tolkad som om den betydde att domen skall gälla såsom sann, d. v. s. såsom ett sant omdöme om rättsförhållandet. Härigenom undveks den svårighet som den oriktiga domen erbjuder. Om domen alltid ger ett juridiskt sett riktigt uttryck åt rättsförhållandet, syntes man kunna hävda, att det alltid är samma rättsförhållande som fort består. Man har blott fått ett auktoritativt och bindande uttalande om dess beskaffenhet.
    Innebörden av rättskraften uttryckes visserligen i allmänhet icke längre öppet genom fiktionen res iudicata pro veritate acci-

 

    1 Sid. 177.

 

710 KARL OLIVECRONA.pitur. I dess ställe ha sedan början av detta århundrade trätt de båda kända rättskraftsteorierna, den processuella och den materiella. Den förra teorien, som är den förhärskande, fasthåller noga tanken att domen icke inverkar på det materiella rättsförhållandet. Rättskraften skall »blott» innebära, att domaren i en ny process är bunden av domen.1 Men vad betyder nu denna bundenhet, när domen fattas såsom ett omdöme om det materiella rättsförhållandet? Den tanken ligger åtminstone snubblande nära, att domaren har att hålla den förra domen för ett sant omdöme omrättsförhållandet. I själva verket torde det kunna sägas, att den processuella teorien i grunden icke är något annat än den gamla sanningsfiktionen i moderniserad utstyrsel. Det är därför ingen tillfällighet, att man hos teoriens anhängare ofta finner formuleringar, vilka tydligt gå tillbaka på den gamla läran.2
    I betraktande av rättskraftsteorien kan man nu förstå Hasslersresonemang om att faktum a skulle vara relevant, ehuru man icke i den nya rättegången får pröva, om a verkligen inträffat eller icke. Mera utförd synes tankegången vara ungefär följande. Domen står utanför civilrätten. Den remplacerar icke några civilrättsliga fakta. Alltså äro de fakta, till vilka domen hänför sig, fortfarande relevanta. Men det får icke prövas på nytt om de verkligen inträffat eller ej. Ty den förra domens innehåll är att hålla för sant. Dock borde i exemplet saken ha uttryckts så, att det är fastställelsedomens uttalande angående rättsförhållandets beskaffenhet som är bindande.3 En fastställelsedom går aldrig utpå att ett faktum förklaras föreligga. Några sådana fastställelsedomar förekomma icke, åtminstone icke hos oss. Domslutet i fastställelsedomen skall enligt den klassiska läran innebära en fast-

 

    1 Jfr Kallenbergs ovan sid. 707 not 3 citerade uttalande.
    2 Kallenberg säger t. ex., Svensk civilprocessrätt II sid. 1238 att domen med bindande verkan klargör »vad som förut var ovisst och stridigt». Jfr sid. 1269: det materiellträttsliga mellanvarandet blir »obestridligt och visst». Sid. 1280 säges att den processuella teorien håller sig till den obestridligen i rättskraftsinstitutet innefattade regeln att domens förklaring om vad som är rätt mellan parterna skall lända till efterrättelse. »Då det icke med rättslig verkan kan ådagaläggas, att domens uttalande icke motsvarar det verkliga rättsläge, som domstolen haft att pröfva, har man vid bedömandet af hvad rättskraften är strängt taget ej anledning att taga hänsyn till den möjligheten, att domen kan vara oriktig.» En annan sak är att Kallenberg icke är konsekvent utan även uttalar att den oriktiga domen ändrar rättsläget (sid. 1271 ff., särskilt sid. 1279).
    3 Detta avses av Kallenberg, Svensk civilprocessrätt II sid. 1257, 1259. Tydligen har även Hassler detsamma i tankarna sid. 176 nedtill. 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 711ställelse av, d. v. s. ett auktoritativt omdöme om, rättsförhållandets beskaffenhet. Det är detta omdöme som tänkes »vinna rättskraft», d. v. s. bli bindande. Domstolens uttalanden angående rättsfakta återfinnas i domskälen. Men domskälen »vinna icke rättskraft». Det är alltså icke fråga om dem när man diskuterarres iudicata-problemet.
    Hasslers tankegång är, med nu antydda modifikation, fullt konsekvent utifrån den klassiska åskådningens ståndpunkt. Fullföljer man tankegången ytterligare, måste man emellertid komma till det resultat, att omröstningsordningen icke borde bli densamma i alla de här ovan inledningsvis angivna exemplen på fall, då fråga kan uppstå om att lägga en tidigare dom till grund för ett avgörande. Det är omdömet om rättsförhållandet som tänkes vinna rättskraft. Detta omdöme anses naturligt nog icke inverka på det rättsförhållande, varom det är ett omdöme. En annan sak skall vara att civilrättsliga regler kunna anknyta rättsverkningar antingen för parterna själva eller för tredje man till det faktum att en dom av visst innehåll meddelats. Man talar då om civilrättsliga biverkningar resp. reflexverkningar. Till den förra kategorien räknas exempelvis att hemskillnadsdomen lägges till grund för dom på äktenskapsskillnad. Till den senare kategorien åter räknas, åtminstone av Kallenberg, att den dom som friat huvudgäldenären lägges till grund för dom som ogillar talan mot borgensman ävensom det fallet att domen mot handelsbolaget lägges till grund för dom mot delägare.1 Vid bestämmande av omröstningsordningen skulle man alltså först ha att avgöra, huruvida det vore fråga om domens »rättskraftsverkan» eller någon civilrättslig »biverkan» eller »reflexverkan». I senare fallet skulle vid delade meningar inom domstolen omröstningenangående den tidigare domens betydelse höra in under omröstningen i sakfrågan. Skiljandet mellan de olika fallen skulle vara allt annat än lätt utifrån doktrinens egna utgångspunkter.2
    En naturlig följd av den klassiska åskådningen i avseende å rättskraftens väsen är att, såsom Hassler uttrycker det, ingen verklig skillnad finnes mellan »negativ» och »positiv» rätts-

 

    1 Svensk civilprocessrätt II sid. 1476 ff. Jfr sid. 1241 f.
    2 Meningarna äro i själva verket starkt delade, vilket sammanhänger med skiljaktigheterna i uppfattningen om vad rättskraften innebär. Ekelöf, Interventionsgrunden (1937) s. 206 ff. hänför t. ex. i motsats till Kallenberg både fallet med handelsbolaget och med domens verkan till förmån för borgensman underrättskraften. 

712 KARL OLIVECRONA.kraftsfunktion.1 Ty rättskraftens väsen skall hela tiden vara ett och detsamma: »domaren har att acceptera det resultat, som en tidigare prövning lett till». Ser man emellertid till de handlingsregler för domaren, som inneslutas i rättskraftsreglerna, föreligger en betydande skillnad mellan de båda »funktionerna». I det ena fallet skall ny talan om samma sak avvisas på grund av att en tidigare dom föreligger. I det andra fallet skall den tidigare domens innehåll — jämte andra fakta — läggas till grund för en ny dom. I ena fallet är m. a. o. domen att betrakta som ett rättegångshinder, alltså som ett hinder för ett avgörande av saken; i andra fallet blir dess innehåll ett av de moment som skola bestämma det nya avgörandet av saken.2 Men domens »rättsverkan» synes i detta sammanhang — då fråga är om domens betydelse i ny process — icke kunna innebära något annat än det, att domen skall föranleda en åtgärd av ena eller andra slaget från domstolens sida. Alltså blir det fråga om olika »rättsverkningar» allteftersom dessa åtgärder äro av olika slag.
    Denna konklusion bekräftas om man efterfrågar, vari domarens bundenhet av den förra domen består. Omskrivningar sådana som att han har att »acceptera» domen tjäna endast till att fördunkla sammanhanget. Bundenheten består vid den negativa funktionen inte i någonting annat än just detta att domaren skall avvisa den nya talan, han må sedan ha vilken åsikt som helst om den förra domens riktighet. Vid den positiva funktionen åter består bundenheten däri, att innehållet i den tidigare domen — t. ex. den tolkning av avtalet som den givit — skall läggas till grund för den nya domen.3

 

    1 Sid. 177. Så ock Kallenberg, Svensk civilprocessrätt II sid. 1258 och Agge, Bidrag till läran om civildomens rättskraft (1932) sid. 33.
    2 En lapsus måste väl föreligga när Hassler sid. 177 säger: »Författaren av denna uppsats betraktar domslutet såsom en i auktoritativ form avgiven deklaration rörande en rättsfråga. Denna deklaration har en viss normativ verkan, som är av enhetlig karaktär. Man kan svårligen antaga, att denna normativa effekt i en situation skulle vara processuell och skapa ett rättegångshinder, i en annan situation materiellträttslig, uppträdande i gestalten av ett civilt rättsfaktum.» Det kan väl icke bestridas att domen är ett rättegångshinder i RB:s mening när ny talan väckes om samma sak. Se Gärde m. fl., a. a. sid. 192, 467. Jfr emellertid nästa not.
    3 Satsen att rättskraftens positiva och negativa funktioner äro av samma natur återger en i tysk doktrin vanlig uppfattning. Sedan läran om sanningsfiktionen under lång tid varit rådande, uppstod en livlig diskussion om rättskraftens väsen efter upptäckten av Gaius 1816. Här fann man nämligen den på det äldre romerska föreställningssättet baserade konsumtionsgrundsatsen, vilken innebar att en käranden tillkommande kraft att anställa talan tänktes bli förbrukad genom att använ- 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 713    I detta sammanhang må beröras den roll begreppet positiv rättskraft spelar i en nyligen ventilerad doktorsavhandling, Lars Welamsons arbete »Om brottmålsdomens rättskraft» (1949). Rättskraftens innebörd anges här (s. 18) så, att domens resultat icke kan åsidosättas i ny rättegång. Härunder inbegripes å ena sidan att domen i viss utsträckning utgör rättegångshinder (negativ rättskraftsfunktion), å andra sidan att domen skall, »såvitt avser därigenom prövade rättsfakta», läggas till grund för avgörandet i senare rättegång (positiv rättskraftsfunktion). Frånbrottmålsdomens positiva rättskraft skola emellertid skiljas dess biverkningar.1 Därmed avses fall då civilrättslig eller straffrättslig lagstiftning såsom ett rättsfaktum angiver, att en brottmålsdom av visst innehåll föreligger; t. ex. GB 11: 11 (vissa brottmålsdomar skilsmässogrund); SL 4:14 (återfall i brott); 3 § lagen om villkorlig dom (begränsning av möjligheten till villkorlig dom när viss tidigare dom föreligger). Från rättskraften skall ytterligare skiljas domens betydelse som bevisfaktum, vilken skall innebära att det förhållandet, att ett visst rättsfaktum i en dom funnits styrkt, på samma sätt som annan bevisning är ägnat att påverka domstolens övertygelse i en senare rättegång, där ifrågavarande rättsfaktum är relevant (s. 25).

 

das. Emellertid ledde diskussionen till förkastande av konsumtionsgrundsatsen för tysk rätts del. Att rättskraftens väsen alltid är ett och detsamma hävdas exempelvis i Kommentar zur Zivilprozessordnung av Stein-Jonas-Schönke (17. Aufl.,1949) vid § 322 anm. II. Rättskraften skall alltid innebära, att domaren är bunden av den tidigare domen i den mening att han icke får döma på annat sätt, vilket icke skall vara något hinder för att han dömer på nytt. Den föregående domen fattas alltså icke såsom rättegångshinder. Den kan visserligen föranleda avvisning. Men detta beror då icke på rättskraften utan på bristande rättsskyddsintresse hos käranden (anm. VIII: 5). Jfr »Domen i tvistemål» sid. 206—210. Ståndpunkten ifrågan, som kan sägas vara en konsekvens av doktrinens förutsättningar, är icke förenlig med RB. När här hävdas, att domens betydelse som rättegångshinder måste skiljas från dess betydelse som grundlag för ny dom, är det självfallet alls icke fråga om att uppliva den romerska konsumtionsgrundsatsen. (Om denna se Hägerström, Derrömische Obligationsbegriff I, 1927, sid. 300 ff.) Vad som göres gällande är helt enkelt att de handlingsregler för domaren, som anknyta till en tidigare dom, äro olika i olika situationer: ibland skall den tidigare domen föranleda avvisning avden nya talan, ibland åter lägges den tidigare domen till grund för det nya avgörandet av saken.1 Sid. 22 f. Welamson använder icke själv uttrycket biverkningar och har överhuvudtaget ingen term för dessa rättsverkningar. Termen användes efter mönster från civilprocessen av Eckhoff, Rettskraft (1945) sid. 319. Den upptages här såsom en kort beteckning för de av Welamson åsyftade rättsverkningarna. 

714 KARL OLIVECRONA.    Författaren kommer fram till att brottmålsdomen enligt RB icke har någon positiv rättskraftsfunktion i senare tvistemål (s.30 f.). Däremot diskuteras tämligen utförligt om den icke i vissa fall skall ha positiv rättskraftsverkan i senare brottmål. Någon bestämmelse om positiv rättskraft hos brottmålsdomen har icke givits i RB. Författaren citerar ett uttalande av PLB i motiven till RB 30: 9, enligt vilket domen i allmänhet äger materiell betydelse endast för det åtal, som avgjorts genom domen. Med hänsyn till bl. a. detta uttalande anser sig författaren kunna utgå från att någon positiv rättskraftsfunktion i senare brottmål i allmänhet icke kommer att erkännas i praxis, ehuru enligt hans egen mening starka skäl tala för en sådan rättskraftsfunktion i vissa situationer, nämligen då den tilltalade kunde åberopa en tidigare dom till sin förmån (s. 40).
    Hur skall man nu skilja den positiva rättskraften från biverkningarna? Innebörden av den positiva rättskraften karakteriseras icke på annat sätt än genom uttrycket att domen skall, »såvitt avser därigenom prövade rättsfakta», läggas till grund för avgörandet i en senare rättegång (s. 18, 23). Detta skall vara någonting annat än att en brottmålsdom är ett rättsfaktum. När det senare är fallet, skall domen tydligen på annat sätt än »såvitt avser därigenom prövade rättsfakta» läggas till grund för ett nytt avgörande.
    Skillnaden är icke alldeles lätt att förstå. Emellertid illustreras den genom ett exempel, från vilket man alltså har att hämta ledning. Enligt SL 4: 14 i dess lydelse av 1942 förutsättes för återfallsstraff, att den tilltalade tidigare dömts för återfallsgrundande brott. Här skall det vara fråga om en biverkan av domen. Enligt den äldre lydelsen av 4: 14 förutsattes däremot, att den tilltalade tidigare begått ett återfallsgrundande brott, för vilket han blivit dömd till straff. Emellertid tillämpades denna bestämmelse icke så, att domstolen i den nya rättegången självständigt prövade, huruvida den tilltalade verkligen begått det brott som medfört den tidigare straffdomen. Den äldre domen lades utan vidare till grund. Man tillämpade alltså i förevarande avseende exakt samma regel som nu redan före lagändringen av 1942. En skillnad skall emellertid enligt författaren finnas på följande sätt. Enligt ordalydelsen av nuvarande bestämmelse är den äldre domen rättsfaktum; det är icke relevant om den tilltalade verkligen begått det brott för vilket han dömts. Enligt den äldre lydelsen åter kräv-

 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 715des, att den tilltalade begått det återfallsgrundande brottet; men denna förutsättning ansågs på grund av den föregående fällande domen fylld. Samma resultat som nu uppnåddes alltså, menar författaren, genom en kombination av materiell regel och rättskraftsregel.
    Härav framgår vad det är som föresvävar författaren vid uttrycket att domen, »såvitt avser därigenom prövade rättsfakta», skall läggas till grund för ny dom. Det måste vara, att domens uttalande angående dessa rättsfakta skall hållas för sant. Den bakomliggande tanken är alltså densamma som den som ovan påpekats hos Hassler. Faktum a, här ett tidigare brott, skall vara relevant, ehuru man icke prövar om faktum a verkligen inträffat utan i stället lägger något annat, nämligen den tidigare domen, till grund.
    Ett annat exempel, som anföres längre fram (s. 35), hämtas från stadgandet i SL 16: 13 att fällande dom i brottmål är enda tillåtna bevis om sanningen av sådant tillmäle som avses i 16: 8. Liksom i återfallsbestämmelsen förutsättes här att en tidigare dom föreligger. Men denna dom har icke i lagen angivits såsom ett rättsfaktum. Det anges endast som ett »bevis» för det rättsfaktum, som är relevant, nämligen att beskyllningen är sann. Därför kan man uppställa den frågan, om beviset är tillräckligt. Det kan m. a. o. frågas, huruvida man i ärekränkningsprocessen har att pröva om domen är riktig eller ej. Detta skall vara ett rättskraftsproblem. Frågan besvaras nekande av författaren, säkerligen i överensstämmelse med lagens mening. Då sålunda den fällande domen utan vidare lägges till grund för ett frikännande i ärekränkningsprocessen, skall detta vara en positiv rättskraftsfunktion. Tankegången är alltså densamma som i det förra fallet: faktum a skall vara relevant; men på grund av en föregående dom skall icke prövas huruvida a verkligen inträffat eller icke, utan man håller sig vid vad den förra domen säger.
    Här kan tydligen anföras samma kritik som mot Hassler. Ifall lagen tillämpas så, att det icke prövas, huruvida vederbörande verkligen begått det tidigare brottet, utan domen för detta brottlägges till grund, då är denna dom det enda relevanta. Det har då icke vid tillämpningen av SL 4: 14 någon betydelse i den nya rättegången huruvida den tilltalade verkligen begått det återfallsgrundande brottet eller icke. I ärekränkningsfallet är det icke relevant, om beskyllningen är sann eller icke; den kan vara

 

716 KARL OLIVECRONA.sann, ehuru man icke lyckats få vederbörande dömd för det brottbeskyllningen avsett. Det relevanta är om han blivit dömd eller icke.
    I båda exemplen är alltså den tidigare domen såsom sådan avgörande. Den är därför ett rättsfaktum i samma mening som t. ex. i GB 11: 11, i den nya återfallsbestämmelsen eller i 3 § lagen om villkorlig dom. Den enda skillnad som finnes (när lagen tillämpas så som här förutsatts) består i vissa olikheter i lagarnas formulering. Men dessa olikheter kunna icke utgöra någon bas för skiljandet mellan olika rättsverkningar. Ty rättsverkningarna bero på de regler som verkligen tillämpas, icke blott på lagrummens formulering i och för sig.1
    Det är av vikt att man undviker att belasta den rättsvetenskapliga litteraturen med konstlade och ofruktbara distinktioner. Ju mer omfattande och invecklad lagstiftningen och rättspraxis blir, desto mera angeläget är det att vinna behärskning av materialet genom enkla och klara begreppsbestämningar. Welamson krånglar onödigtvis till sin i många hänseenden förtjänstfulla avhandling genom distinktionen positiv rättskraft — biverkningar. Man kan i själva verket här uppställa tvenne enkla regler. Den ena är att domslutet i brottmål aldrig lägges till grund för avgörandet av annat mål, om ej särskilt stadgande därom fin-

 

    1 Den faktiskt tillämpade regeln är en och densamma över hela linjen, när man tillämpar lagen så att den förra domen lägges till grund för det nya avgörandet, utan att i denna rättegång prövas, huruvida man nu skulle ha kommit till samma resultat i skuldfrågan. Det är en godtycklig konstruktion att säga, att resultatet i vissa fall skulle åstadkommas genom en kombination av en materiell regel och en rättskraftsregel. Detta skulle betyda en kombination av dels en regel som sade att ett faktum som icke finge prövas i denna rättegång vore relevant, dels en regelsom sade att en föregående doms uttalande angående detta faktum skulle fingeras vara sant. Det första är en orimlighet. Det senare innebär realiter att domen är relevant i stället för det tidigare faktum. Vad man kunde ha anledning att konstatera i förevarande avseende vore endast om den angivna konstruktionen eller någon annan faktiskt varit eller är omfattad i doktrinen eller av domstolarna. Beträffande den gamla återfallsbestämmelsen fanns icke någon enhetlig åsikt härvidlag. Welamson citerar Kallenberg, som i sin avhandling »Om återfall i brott»(1894) sid. 112 säger, att domstolen skulle försynda sig mot de angående straffdomars rättskraft gällande principerna, om den inginge i prövning av huruvida förbrytaren gjort sig skyldig till det återfallsgrundande brottet. Vidare citeras ett kortfattat uttalande av Agge i Festskrift för Granfelt (1934) sid. 41 not 2. Däremot intog Hagströmer en annan ståndpunkt. I Svensk straffrätt I (1901—05) sid. 528 säges, att satsen att det förra avgörandet måste tagas för gott näppeligen kan påstås utgöra endast en tillämpning av den allmänna principen om domars materiella rättskraft. 

NÅGRA ORD ANGÅENDE RES IUDICATA-FRÅGORNA. 717nes. Den andra regeln, vilken följer av RB 35: 1, är att den uppfattning om ett visst sakförhållandes beskaffenhet, som kommit till uttryck i en dom, aldrig är att anse såsom formellt bindande i en annan rättegång. För såvitt inte den nya talan skall avvisas, har domstolen att bilda sig en självständig uppfattning av saksammanhanget, ehuru den härvid kan komma att påverkas av den tidigare domen (domens s. k. bevisverkan). Vad åter angår frågan när en ny talan om ansvar skall avvisas på grund av att en tidigare dom föreligger, så är den frågan helt att besvara på grundval av RB 30: 9.
    Återstår att avgöra om det är förenligt med RB 16: 2 st. 2 p. 3 att företaga särskild omröstning i frågan huruvida en tidigare dom i tvistemål skall läggas till grund för nytt avgörande i sådant mål. Såsom Kallenberg framhåller, lägger lagrummets ordalydelse intet hinder i vägen härför, även om det avfattats med tanke på sådana rättsfakta som enligt den klassiska åskådningen äro civilrättsliga (»materiella»). Skulle man hysa någon tvekan på denna punkt, finnas i alla händelser goda skäl för att tolka stadgandet så pass extensivt att tidigare dom, som förmenas vara relevant, innefattas under ordet »omständigheter». Det överensstämmer otvivelaktigt med den bärande tanken i 2 § att särskild omröstning skall företagas angående den tidigare domen. Men denna fråga hör sakligt sett in under de frågor, om vilka skall röstas enligt 2 st. 3 p.
    Såsom framhålles i kommentaren till RB bör den ordning, i vilken de särskilda frågorna skola företagas till omröstning, bestämmas av deras inbördes sammanhang.1 Antag att målet rör talan av A mot B om skadestånd för olaga avverkning å en fastighet, som genom dom tillerkänts A (men förut innehafts av B). Vi kunna, för att göra exemplet fylligare, förutsätta att det är fråga om en mindre fastighet, belägen mellan tvenne större fastigheter, den ena tillhörande A, den andra tillhörande B. Inom domstolen uppstå delade meningar dels om huruvida domen skall anses bilda res iudicata, dels om huruvida den av B verkställda avverkningen ägt rum å den fastighet som avses i domen eller å B:s egen fastighet. Tydligen bör denna senare fråga först uppställas till omröstning. Besvaras den så, att avverkningen ägt rum på B:s egen fastighet, förfaller all anledning att företaga omröstning i res iudicata-frågan. Eller antag att det är fråga om tolkningsdo-

 

    1 Gärde m. fl., a. a. s. 169.

 

718 KARL OLIVECRONA.men rörande den oklara punkten i avtalet. Inom domstolen kunna uppstå delade meningar ej blott om huruvida tolkningsdomen bildar res iudicata, därest ifrågavarande del av avtalet överhuvudtaget är relevant; olika meningar kunna också göra sig gällande i denna senare fråga, t. ex. därför att några ledamöter förmena att ett nytt avtal träffats angående denna punkt. Omröstning bör då först företagas i den senare frågan; endast om denna besvaras nekande, blir det anledning att företaga omröstning i res iudicata-frågan. Det visar sig alltså att om man tillämpar 16: 2 st. 1 på res iudicata-frågan och sålunda röstar om denna före omröstningen i sakfrågan, omröstningen i res iudicata-frågan i vissa fall blir ändamålslös. Denna omröstning kan däremot infogas på sin rätta plats, om man tillämpar 2 st. 3 p.