COMMON LAW OCH CIVIL LAWI PROVINSEN QUEBEC
AV DOCENTEN KURT GRÖNFORS
Såsom det kanske allvarligaste problemet vid internationellt juridiskt samarbete i dagens läge måste man beteckna frågan, hur kontinental och anglo-amerikansk rättsuppfattning skola kunna närmas varandra och avvinnas godtagbara gemensamma lösningar. Behovet att överbrygga motsättningarna är större nu än före det andra världskriget, beroende på att det internationella samarbetet i så stor utsträckning vidgats till sin omfattning från att ofta ha varit blott regionalt till att bli mera internationellt i egentlig mening. Det har därför betydande intresse att studera det märkliga praktiska experimentalfält för korsning mellan engelsk och fransk rätt, som den kanadensiska provinsen Quebec erbjuder.
Denna är visserligen icke det enda existerande område, där engelsk och kontinental rätt brytas mot varandra. Som ännu ett — bland flera— exempel kan nämnas den nordamerikanska delstaten Louisiana, där den franska Code civil formellt ännu har giltighet. Men provinsen Quebec tilldrar sig särskilt intresse därför att det där verkligen är fråga om jämbördiga krafter som påverka varandra under det att man annars vanligen möter situationen, att det ena av två stridande rättssystem i stort sett redan dukat under.
BAUDOUINS nyligen utkomna arbete om provinsen Quebecs civilrätt1 utgör en brett upplagd och i åtskilliga stycken rikt givande undersökning på komparativrättslig basis. Till fördel för utomstående läsare hade det dock varit, om själva problemställningen genom viss koncentration av stoffet hela tiden klart hållits i sikte i stället för att som nu sker ofta skymmas av allehanda detaljer. Författaren till boken har förut verkat såsom domare och akademisk lärare i sitt hemland Frankrike men är numera professor vid McGill University i Montreal. Genom denna sin anknytning till både fransk och engelsk rätt har han haft goda möjligheter att leva sig in i den säregna och svårbemästrade problematiken. Med följande rader kan endast ges en glimt av arbetet och några däri behandlade frågor; på en punkt skall Baudouins framställning kompletteras.
De fransmän, som koloniserade provinsen Quebec, förde med sig hemifrån de franska kutymerna och bland dessa särskilt de bretagnska, de normandiska och de parisiska. Detta ålderdomliga regelsystem kom därför att bilda utgångspunkten för rättsutvecklingen i provinsen. I och med fransmännens uppgivande av Canada till engelsmännen påbörjades kampen mellan franskt och engelskt inflytande på rättsregel
systemet. En fixering av frontlinjerna åstadkoms genom l'Acte de Québec (la Grande Charte) 1774, varigenom provinsens innevånare garanterades rätten att i fråga om »leurs propriétés et leur droits decitoyens» falla tillbaka på sina nedärvda franska rättsregler. Därmed var provinsen ur civilrättslig synpunkt förvandlad till ett »naturreservat» för kontinental rätt mitt i en kontinent, som hyllar common law. Men denna fridlysning kunde givetvis i praktiken aldrig bli fullt effektiv, utan hela tiden har pågått en infiltration av engelsk rättsmetod, engelskt rättstänkande och engelska rättsregler. På vissa områden infördes engelsk rätt småningom även öppet. En tillfällig vilopunkt nådde denna utveckling i och med kodifikationen år 1866, Code de Québec.
Denna intressanta kodifikation grundar sig på provinsens gamla rättssystem, inspirerat av nyss nämnda kutymer, Code civil och slutligen common law, så långt denna dittills hade lyckats modifiera den franska rätten; på några punkter har man t. o. m. gått ett stycke längre i modifierande riktning. Kodifikationen utgör ett medvetet försök att åstadkomma en funktionsduglig kompromiss mellan dessa olika element.
Med denna lagbok som nyförvärvad bas har sedan kampen mellan engelskt och franskt pågått oavbrutet med resultat, att en mängd kompromisslösningar uppnåtts och i viss utsträckning helt nya och originella både rättsregler och juridiska begrepp vuxit fram. Det engelska inflytandet har i viss mån underlättats av den omständigheten, att ända fram till 1947 Canadas högsta domstol icke utgjorde sista instans utan en möjlighet bestod att överklaga till Privy Council i London.
Svårigheterna att sammansmälta de olika rättssystemen börja naturligen med hänsyn till tvåspråkigheten redan på det språkliga planet. Den engelska versionen av lagboken talar om exempelvis »servitude»och »substitution», vilka termer äro direkta översättningar av den franska texten och främmande för engelskt rättsspråk. Det franska uttrycket »bon pére de familie», motsvarande den alltsedan antiken välbekanta konstruktionen bonus paterfamilias, återges i den engelska texten med orden »prudent administrator». Äro dessa två uttryck verkligen ekvivalenta? Och kan den franska lokutionen »1'exécution de 1'obligation même», återges korrekt med »specific performance», som ju fått en alldeles särskild juridisk-teknisk innebörd i engelsk rätt?
Dylika »formella» olikheter av språklig art kunna givetvis ge upphov till ur »materiell» synpunkt skilda resultat. Intressantare äro emellertid sådana fall, där franska och engelska juridiska begrepp brutits mot varandra och därigenom alldeles oberoende av språkliga motsättningar förlänats nytt innehåll. Betecknande är följande exempel.
I fransk doktrin har man, närmast under inflytande från de tyska pandektisterna, utbildat läran, att ett avtals s. k. causa (»la eause») utgör ett essentiellt moment i avtalet. Typisk i sådant avseende är vederlagsförutsättningen i ett ordinärt synallagmatiskt avtal; den ena partens obligation har till causa motpartens obligation. I den mån causan visar sig brista, skall också avtalet anses vara ogiltigt. Utan att närmare ingå på dessa förutsättningsspörsmål kan konstateras, att causaläran från rättsdogmatisk synpunkt utgör ett försök att i det rättsfak
tumkomplex, vars rättsföljd är obligationens uppkomst, inarbeta i huvudsak en del av ogiltighetsläran. Causan avser m. a. o. att i ett viktigt avseende ange obligationens giltighetsområde.
Av principiellt annan innebörd är den för engelsk kontraktsrätt grundläggande läran om s. k. consideration. Engelsk rätt känner icke den svenska avtalslagens system, enligt vilket anbud, vilka uppfylla vissa minimikrav, äro bindande för anbudsgivaren under viss tid. Men intet rättssystem kan acceptera ytterlighetsståndpunkterna, att antingen alla eller också inga löften äro bindande. I engelsk rätt kräves för att ett löfte skall vara bindande, att löftesgivaren eller löftesmottagaren gör en uppoffring av något slag — presterar en godtagbar »consideration» —för att därmed visa sin vilja att vara bunden. Innebörden av läran om »consideration» är därvid primärt, att benefika löften ej äro bindande. Men sekundärt kan läran tydligen karakteriseras såsom en teknik att över huvud göra somliga löften bindande och sålunda möjliggöra en gränsdragning mellan bindande och icke-bindande löften. Vad som skall utgöra en giltig »consideration» är emellertid omstritt.
Code de Québec nämner termen »cause» i några sammanhang men talar om »consideration» blott i en artikel. I en tvist rörande en donation (i skuldebrevs form) till McGill University blev Canadas högsta domstol tvungen att ta ställning till frågan om förhållandet mellan dessa båda begrepp. Med förbigående av de närmare omständigheterna i målet må här blott omnämnas domstolens slutresultat, att löftets causa utgjorde en giltig »consideration». Denna fullständiga sammansmältning måste betecknas såsom ganska överraskande med hänsyn till vad nyss sagts angående de båda lärornas åtminstone principiellt olika syften och funktion.1 Ur konflikten dessa båda läror emellan har således framgått en tredje lära, som innebär något helt nytt. Att märka är dock, att domstolen uttryckte sig i synnerligen försiktiga ordalag. Baudouin tillfogar (s. 714) följande beska och för en fransk jurist ganska betecknande kommentar: »C'est done en somme un juge d'espritanglais qui parle, la porte de sortie du distinguishing restant entr'ouverte, la généralisation étant absente».
Men resultatet av kampen mellan franskt och engelskt inflytande har långtifrån alltid blivit en kompromiss. Icke utan intresse är att notera franskättlingarnas reaktion på en punkt, där den engelska rättsuppfattningen deklarerats skola vara normerande, nämligen beträffande testamentsfriheten. Fransk rätt har sedan gammalt erkänt en motsvarighet till den svenska rättens laglottsskydd till förmån för närskylda, och ett dylikt skydd fanns också ursprungligen i provinsen Quebecs rätt. Engelsk rätt har däremot — bortsett särskilt från förbudet att binda egendom för ett obegränsat antal kommande generationer (»the ruleagainst perpetuities») — intill The Inheritance (Family Provision)Act, 1938, hårt hållit på testamentsfrihetens princip, låt vara att dom-
stolarna försökt komma tillrätta med de mest uppseendeväckande missbruken genom metoden att ogiltigförklara vederbörande testamente på grund av testators abnormitet.1 Med stöd av det engelska inflytandet infördes den fullständiga testamentsfrihetens princip genom ett på denna punkt visserligen något oklart avfattat offentligt dekret av 1774, nämligen ovannämnda l'Acte de Québec. Denna frihet är fortfarande obeskuren — men den utnyttjas så gott som aldrig i praktiken och kan därför sägas i det hela ha kommit att stanna på papperet. Den till synes besegrade franska rätten var i själva verket segraren.
Code de Québec gör ett tämligen konservativt helhetsintryck, och även rättspraxis tycks i åtskilliga hänseenden ha varit påfallande försiktig och återhållsam. Ett exempel erbjuder skadeståndsrätten, där man icke följt den franska doktrinens »théorie du risque créé» och den därpå grundade, vidsträckta tillämpningen av strikt skadeståndsansvar. I de fall, där ansvaret verkligen skärpts, har man vanligen nöjt sigmed ett presumtionsansvar, d. v. s. man har presumerat skadegörarens vållande och tillåtit honom att föra exculpationsbevisning. I allra senaste fransk rättspraxis kan måhända spåras en reträtt till en i jämförelse med riskteorien försiktigare ståndpunkt, och även i engelsk rättsutveckling torde man kunna iaktta en rörelse tillbaka mot culpaansvar — i själva verket ha de engelska domstolarna allt sedan Rylands v. Fletcher (1869) preciserat en mängd inskränkningar i den i nämnda fall nedlagda regelns tillämpningsområde. Därest antydda tendenser i engelsk och fransk rätt slutligen visa sig innebära en mera restriktiv inställning till problemet om strikt skadeståndsansvar, inträffar det märkliga, att provinsen Quebec beträffande rättsutvecklingen på förevarande område i förhållande till sina båda »moderrättssystem» plötsligt kommer att ligga i täten, därför att den hela tiden legat i kön.
Ett studium av provinsen Quebecs rätt måste, såsom inledningsvis framhölls, sägas vara av praktiskt värde för internationellt lagstiftningsarbete därigenom, att man får konkreta exempel på varthän en brytning mellan engelska och kontinentala rättsprinciper kan leda. Detta är en viktig förutsättning för ömsesidig förståelse. Därutöver tilldra sig de uppnådda lösningarna ett betydande teoretiskt intresse. Men kan det också sägas, att de på några punkter ur rättspolitisk synvinkel innebära framsteg i förhållande till »moderrättssystemen»? Denna fråga är naturligen ytterst vansklig att besvara; allra minst kan en främling uttala någon uppfattning i frågan. Av intresse är dock följande exempel, hämtat från ett rättsområde, som visserligen alls icke behandlas i Baudouins arbete men som brukar anses ha erhållit en särdeles karakteristisk utformning i engelsk rätt, nämligen läran om bulvanansvar(»responsibility for an undisclosed principal»).
Om en avtalskontrahent upptäcker, att bakom hans medkontrahent i själva verket dolt sig en huvudman — denne, som dittills varit »undisclosed», blir därmed »disclosed» — bli huvudmannen och bulvanen båda medkontrahentens gäldenärer. Det anses m. a. o. föreligga en obligation, som är alternativ i den meningen, att den kan uppfyllas av
antingen den ene eller den andre gäldenären.1 Beträffande den närmare utformningen av detta obligationsförhållande råder dock oenighet.
Engelska domstolar hålla fast vid att medkontrahenten kan rikta sin talan antingen mot bulvanen eller också mot huvudmannen. Han har alltså att företa ett val mellan dessa båda alternativ (»the doctrine ofelection»); i och med att han träffat sitt val har han förlorat alla möjligheter att vända sig mot den andre (»there is only one cause ofaction»).2 Härav sluter man, att. medkontrahenten, i den händelse han fått dom på bulvanen innan han visste om eller haft skälig anledning misstänka huvudmannens existens, uttömt sina möjligheter och således förlorat sin rätt att vända sig mot huvudmannen. Denna ståndpunkt är anmärkningsvärd ur synpunkten, att i den angivna situationen ju intet val i verklig mening förefunnits.
Majoriteten av amerikanska domstolar har också med hänsyn härtill modifierat den engelska regeln på så sätt, att medkontrahenten i angivna specialfall trots grundsatsen om »one cause of action» dock bevarar sin rätt att söka huvudmannen, om han så önskar.3 Amerikansk rätt rymmer dock även tendenser till en mera långtgående modifiering av valrätten såtillvida som man ibland erkänner en möjlighet för medkontrahenten att, så länge han ej är fullt täckt för sin fordran, söka både bulvanen och huvudmannen (»there are two causes of action»). Detta är sålunda regel i staten Pennsylvania,4 och ett flertal auktoriteter ha uttalat sig till förmån för densamma.5
I den livliga diskussionen om problemet tycks icke ha observerats, att Canadas Högsta domstol i fråga om provinsen Quebec anslutit sig till sist nämnda lösning genom avgörandet Desrosiers v. The King. 6 Visserligen innebär denna ståndpunkt ingalunda en kompromiss mellan kontinental och anglo-amerikansk rättsuppfattning utan i stället en vidare utveckling av de engelska reglerna, men av intresse i detta sammanhang är, att till grund för den valda lösningen ligga utförliga och i domen redovisade diskussioner rörande principerna i Quebecs civillagbok samt såväl franskt som engelskt rättsmaterial. Här har alltså en
diskussion på komparativrättslig basis åstadkommit en lösning, som ansetts önskvärd av ledande amerikanska jurister men som trots delta i den amerikanska rätten icke lyckats tränga sig fram till allmänt erkännande. Det förefaller därav tydligt, att redan kontakten med kontinentalt rättsmaterial kan inverka befruktande och utvecklande på angloamerikansk rätt.
I valet mellan lösningar av ett och samma problem i de olika rättssystemen är man mer än en gång frestad att läsa in bakomliggande skiljaktigheter i national karaktär, även om man är fullt medveten om att ett dylikt företag innebär en otillåten förenkling av komplicerade sammanhang. Här må såsom avslutning blott nämnas ett exempel, nämligen spörsmålet om ersättning till efterlevande på grund av dessas sorg och saknad efter en till döds skadad närstående person, t. ex. en son. Dylik skada brukar benämnas »domage moral» (»moral damage»). Den engelske domaren nekar helt ett ersättningsanspråk på sådan grund med hänvisning till det omöjliga i att mäta sorg och saknad i pengar— skall skadestånd utdömas, måste detta ske enligt reglerna för »lossof expectation of life», en för engelsk rätt säregen rättsfigur. Genomdet praktiska greppet att neka ersättning för sorg och saknad undvikas otvivelaktigt åtskilliga svårigheter. Den franska domaren har samma praktiska grundsyn men försöker samtidigt tillgodose sin inneboende respekt för känslolivets helgd på en omväg, nämligen genom att utdöma viss ersättning för att underlätta den kränktes återhämtning och därmed hans återinpassande såsom en fullvärdig del av samhällsmaskineriet. Av dessa båda lösningar praktiserar domaren i provinsen Quebec den franska men med en något avvikande motivering: förlusten av sonen innebär att familjen gått miste om två arbetsföra armar, representerande ett betydande kapitaliserat värde i arbetskraft. Det ligger bra nära till hands att bakom denna motivering spåra det naturliga tänkesättet för en nybyggarnation, ännu i färd med att kolonisera och uppodla svårtillgänglig, outnyttjad vildmark.