STRAFFRÄTTENS UTVECKLING

I TYSKLAND OCH FÖRSLAGET

TILL NY STRAFFLAG

 

AV KANSLIRÅDET DR JUR. GERHARD SIMSON


Det nya västtyska strafflagsförslaget som efter nio års förarbeten nu ligger på förbundsdagens arbetsbord får ses mot bakgrunden av den moderna tyska straffrättens utveckling. Denna har efter nazismens sammanbrott tagit en riktning som står i en påfallande och anmärkningsvärd motsats till i Sverige vedertagna principer och genomförda reformer. Skillnaderna mellan 1962 års svenska brottsbalk och 1962 års tyska strafflagsförslag är betydande, och där det gäller principiella eller omstridda frågor är lösningarna endast sällan överensstämmande. Så mycket större anledning torde därför finnas till en redogörelse. Nu gällande tyska strafflag trädde i kraft år 1871, alltså omedelbart efter det tyska rikets tillkomst, men bygger i det väsentliga på den preussiska strafflagen från 1851. Den står under inflytande av KANTsom ansåg straffet vara vedergällning för begången orätt och med bestämdhet ställde sig avvisande mot varje annan funktion av straffet.I sin »Grundlegung zur Metaphysik der Sitten» betecknar Kant BECCArIAS läror som falsk humanitet och honom själv som sofist och rättsförvrängare.2 Lika stort var på sin tid HEGELS inflytande. Denne såg i brottet en av gärningsmannen av fri vilja företagen »negation» av rätten, som skulle utplånas genom straffet som en »negationens negation».3
    Denna grundåskådning bildar i dagens Västtyskland alltjämt eller kanske rättare sagt på nytt straffrättens grundval. Straffet betraktas i överensstämmelse med Immanuel Kant och den tyska idealistiska filosofin som en etiskt motiverad vedergällning för gärningen eller — ingalunda identiskt därmed — som ett sonande av brottet. Även Hegels dialektiska fiktion, enligt vilken gärningen skulle kunna »utplånas» genom straffet, det ena onda genom ett annat ont, lägges ofta till grund för den straffteoretiska uppfattningen. EDMUND MEZGER (München), en av de mest framstående moderna tyska straffrättslärarna (död 1962), yttrade i sitt till straffrättskommissionen riktade programtal4 att Hegels ord om»negationens negation» hörde till det djupaste som någonsin sagts om

1 IMMANUEL KANT, Avhandlingar om fred och rätt, Sthm 1915, s. 145.

2 Jfr även WOLFGANG NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hamburg 1962, s. 33.

3 GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts (Sämtliche Werke Bd VI) 3 uppl., Leipzig 1930, s. 93 och på många andra ställen.

4 Niederschriften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission, Bonn 1956, Bd 1, s. 32.

584 GERHARD SIMSONstraffets natur.4a Även i motiven till 1960 års förslag (s. 92) betecknas straffet som en »utjämning av mänsklig skuld».5
    Den förhärskande uppfattningen om straffets funktion är alltså nuförtiden i sina utgångspunkter alltjämt densamma som 1851 och 1871, ehuru kriminalister och rättsfilosofer numera arbetar med moderna, många gånger rätt så komplicerade formuleringar. Detta är så mycket mer anmärkningsvärt som en stark och livlig opposition från kriminalisthåll sedan länge riktat häftiga angrepp mot strafflagens fundament och i själva verket icke mindre än 65 partiella lagändringar kommit tillstånd under de gångna nittio åren.
    Den tidigare reformrörelsens ledare var FRANZ VON LISZT (1851—1919), som krävde att man skulle övergå från vedergällnings- till preventionsidén, från »Tatstrafrecht» till »Täterstrafrecht», d. v. s. från uppfattningen att själva gärningen skulle straffas till tanken att det var gärningsmannen som var straffsanktionens föremål, från den dialektiska till den empiriska principen.6 Liszts inflytande på tidens kriminalister och den allmänna opinionen var stort tack vare hans starka och geniala personlighet.7 Han samlade även kring sig många framstående lärjungar (Eduard Kohlrausch, Eberhard Schmidt, Gustav Radbruch, Moritz Liepmann, Graf Alexander Dohna m. fl.), som sedermera fortsatte och fördjupade hans tankar och postulat. Men Liszt mötte redan under sin livstid ett förbittrat motstånd från ledande tyska jurister. KARL BINDING (Leipzig), hans främste och mest envetne motståndare, skrev en gång på sitt bitande sätt, att han alltjämt hoppades att Liszts krav att icke gärningen utan gärningsmannen skall straffas skulle visa sig vara enbart ett tryckfel. Miinchen-professorn KARL V. BIRKMEYER författade år 1906 en mycket läst stridsskrift med titeln »Waslässt von Liszt vom Strafrecht übrig?» och svarade: »Nichts». Hos senare och nutida anhängare till den klassiska straffrättsskolan och i synnerhet hos dem, som betraktar straffet under religiösa aspekter, finner man alltjämt samma avvisande inställning.
    Ser man tillbaka, kan man fastslå, att visserligen ett flertal av Liszts viktigare kriminalpolitiska krav slagit igenom och att t. o. m. enstaka tankegångar lyckats påverka hans motståndare, men att hans grundläggande principer aldrig vunnit erkännande hos den förhärskande opinionen i Tyskland. De har dessutom alltid avvisats och avvisas alltjämti den tyska rättsskipningen. Antalet Liszt-anhängare är för närvarandeäven litet bland de västtyska universitetslärarna. Liszts inflytande på den utländska, i synnerhet den nordiska straffrätten har varit betydligt starkare och varaktigare än i hans hemland.8 Företrädarna för den

4a om Mezger (nekrolog) IVAH STRIAHL i SvJT 1963 s. 230.

5 Formuleringen i 1962 års förslag (s. 96) är något mera inskränkande: »Straffets mening ligger icke blott i att utjämna gärningsmannens skuld.»

6 FRANZ V. LISZTS berömda installationsföreläsning år 1883 Der Zweekgedankeim Strafrecht, det s. k. Marburg-programmet, har nypublicerats av Freiburgprof. ERIK WOLF i Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Frankfurt 1949, s. 437.

7 Jfr EBERHARD SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 2 uppl. 1951, s. 350.

8 GERHARD SIMSON, Franz v. Liszt und die schwedische Kriminalpolitik i Festskrift tillägnad Karl Schlyter 1949 s. 308; dens. De kämpade för rätten, 1957, s. 140 ff; STEPHAN HURWITZ, Franz von Liszt og vor tids kriminalpolitik, NTfK

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 585klassiska riktningen, som till antalet överväger och helt dominerar inom tysk lagstiftning, vetenskap och praxis, kallar Liszts lära den »sociologiska skolan» och betecknar denna som en övervunnen åskådning från sekelskiftet. Brottspreventionen anses endast utgöra ett biändamål, straffets egentliga mening är sonande vedergällning för brottet, dess grundval gärningsmannens skuld.
    Att 1871 års strafflag snabbt föråldrades blev emellertid allmänt erkänt. Under innevarande sekel gjordes därför många gånger försök att skapa en ny strafflag. Ett år 1909 av en regeringen närstående kommission utarbetat konservativt förslag besvarades 1911 av fyra ledande straffrättsprofessorer med inbördes olika åsikter (v. Liszt, v. Lilienthal, Kahl och Goldschmidt) i ett gemensamt s. k. »Gegenentwurf». Intetdera förslaget blev emellertid upphöjt till lag. År 1922 framlade dåvarande riksjustitieministern GUSTAV RADBRUCH, straffrättsprofessor och betydande elev till Liszt, ett av honom själv författat modernt utkast, som senare lades till grund för 1925 års officiella förslag.9 En år 1927 framlagd proposition behandlades under lång tid av lagutskotten inom ett flertal på varandra följande riksdagar under ordförandeskap av den liberale, klassiskt orienterade straffrättsläraren WILHELM KAHL, men dess öde var beseglat, så snart nationalsocialismen kommit till makten. Under den nazistiska eran utarbetades år 1936 under aktiv medverkan av Liszts elev och efterträdare som innehavare av professuren vid Berlinsuniversitet EDUARD KOHLRAUSCH10 ytterligare ett förslag, i vilket ett försök gjordes att i icke större utsträckning än som var oundvikligt ta hänsyn till de nya idéerna. Förslaget undertecknades dock icke av Hitler. Alla lagförslag strandade sålunda, och man fick från gång till gång nöja sig med partiella reformer.
    Däremot åstadkoms på ungdomsstraffrättens område en grundläggande reform som i Liszts anda lämnade ett avsevärt utrymme åt resocialiseringstanken. Gustav Radbruch skapade nämligen som justitieminister år 1923 den första tyska ungdomsbrottslagen (Jugendgerichtsgesetz), som under nazismen (1943) ersattes av en omarbetad lag. År 1953 tillkom en omfångsrik ny ungdomsbrottslag med 124 paragrafer.11 Denna lag skall nu bibehållas och den nya strafflagen tillämpas endast på sådana personer som icke faller under ungdomsbrottslagens bestämmelser.
    År 1954 tillsatte förbundsjustitieministern FRITZ NEUMEYER den s. k. »Grosse Strafrechtskommission», vars ordförande han blev sedan han lämnat regeringen. Kommissionen bestod av åtta straffrättslärare (Mezger, Eberhard Schmidt, Welzel, Jescheck, Bockelmann, Sieverts, Gallas och Lange), av domare och åklagare, representanter för delstaternas justitieministerier, advokater och några få ledamöter av förbundsdagen. Denna kommission, som ingalunda brast i tysk grundlighet, arbetade från 1954 till 1959 och höll 237 sammanträden. De stenografiska proto-

1951 s. 10; KARL SCHLYTER, Franz von Liszt et la politique criminelle suédoise, Revue Internationale de Droit Pénal 1951 s. 343.

9 GUSTAV RADBRUCH, Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922), nyutgiven av THOMAS DEHLER, Tübingen 1952.

10 Jfr GERHARD SIMSON, Eduard Kohlrausch (nekrolog), i SvJT 1948 s. 153.

11 Se GERHARD SIMSON, Den västtyska republiken och de unga lagöverträdarna i Sociala Meddelanden 1954 s. 88 och FRANZ MARCUS i NTfK 1955 s. 49 ff.

586 GERHARD SIMSONkollen finns publicerade i fjorton band och innehåller en nära nog outtömlig källa av straffrättsligt material. Därefter publicerades inom förbundsjustitieministeriet på grundval av tidigare förarbeten och utkast 1960 års officiella förslag jämte en omsorgsfull motivering. Härpå följde överläggningar inom den s. k. delstatskommissionen, bestående av representanter för delstaternas justitieministerier, som föranledde vissa ändringar. Slutresultaten redovisas i 1962 års förslag.12 Detta förslag, som omfattar icke mindre än 484 paragrafer, kommer nu att som proposition beredas av förbundsdagen, vilket utan tvivel kommer att ta ett flertal år i anspråk. Man väntar sig emellertid icke att förbundsdagen kommer att vidtaga mera genomgripande ändringar i principfrågor. Däremot kan i fråga om vissa särskilt omstridda detaljfrågor resultatet icke förutses med någon säkerhet.

    Att den nuvarande tyska straffrätten behärskas av den klassiska vedergällningsläran beror framför allt på vad som skedde under nationalsocialismens tid. Utan att föreställningen om straffets sonande syfte därför förkastades av de nazistiska anhängarna till den »auktoritära» straffrätten (Freisler, Dahm, Klee och många andra), behärskades rättspraxis av en fruktansvärt förvrängd avskräckningslära. Straffmätningen skärptes i praxis barbariskt: från 1933 till 1945 meddelades 16 560 dödsdomar, avrättningarna inom militärstraffrätten oräknade.13 Dödsstraffet tillämpades ingalunda endast i fråga om mord och politiska brott (1934 års Heimtiickegesetz), utan i en lag av år 1941 utsades: »Den farlige vaneförbrytaren och sedlighetsförbrytaren straffas med döden, om detta straff finnes påkallat av skyddet för folkgemenskapen eller behovet av rättvis vedergällning». Även frihetsstraffens längd flerdubblades i domstolspraxis. Samtidigt ersattes rättsstats- och maktfördelningsidén av en »styrning» av straffrättsskipningen. Hitler, Himmler och många andra politiska funktionärer ingrep med hjälp av justitieministern SCHLEGELBERGER och hans långt mer skrupelfrie efterträdare THIERACK utan vidare i rättsskipningen, om de ansåg straffdomarna ur preventionssynpunkt vara för milda. Sedermera erhöll riksåklagaren, som var underställd riksjustitieministern, befogenhet att anföra nullitetsbesvär mot lagakraftvunna domar. Besvären resulterade i praktiken alltid i en drastisk, ibland omänsklig straffskärpning och mestadels i en dödsdom. Ett flertal domare som icke ville foga sig i detta avsattes.14 I doktrinen övergick man till den s. k. viljestraffrätten, som genom poängtering av gärningsmannens onda uppsåt, alltså av ett subjektivt brottsrekvisit, tillät en farlig utvidgning av strafftillämpningen även i sådana fall där de objektiva förutsättningarna saknades. Inom straffverkställigheten avlägsnades redan år 1934 de tidigare humanitära förbättringarna, och framför allt i tukthusanstalterna utsattes fångarna för

12 1962 års förslag behandlades först av förbundsrådet som gjorde vissa ändringsförslag. Förbundsregeringen tog i sin tur ställning till dessa ändringsförslag, dels tillstyrkande, dels avstyrkande (Entwurf 1962, Drucksache IV/650 Bundestagsvorlage s. 692 ff). I det följande citeras endast detta förslag.

13 Se BERNHARD DUSING, Der Kampf um die Abschaffung der Todesstrafe in Deutschland, 1952, s. 219.

14 Se HUBERT SCHORN, Der Richter im Dritten Reich (med talrika dokument och detaljuppgifter om straffrättsskipningen under nazismen), Frankfurt 1959.

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 587grymma lidanden. 16 000 personer dömdes till icke tidsbestämd internering,15 många andra kroniska brottslingar men även övriga grupper såsom s. k. statsfiender, homosexuella m. fl. fördes utan dom eller möjlighet att överklaga av polisen (Gestapo) till koncentrationsläger, där de sällan överlevde. Den nazistiska kriminalpolitikens generalpreventiva ledmotiv var tesen: »Brottslingen skall darra för straffet.»
    Omedelbart efter den nazistiska regimens sammanbrott slog pendeln med stor kraft och häftighet ut i motsatt riktning. Eftersom de icke nazistiska kriminalisterna hade fått uppleva att en gränslös överdrift av preventionsidén kan förvandla kriminalvården till en gigantisk tortyrkammare, vände de sig med tysk böjelse för principsynpunkter icke blott mot detta missbruk utan mot idén som sådan. De proklamerade på nytt de gamla idéerna om vedergällning, sonande och orättsutplåning som straffets etiska grundvalar och krävde strikt proportionalitet mellan gärning och straff och samtidigt ett övergivande av individualprincipen. Härvid spelade det en viss roll att just bland de antinazistiska juristerna många var kyrkligt inriktade och i reaktion mot denna nazistiska rättens skrupelfria pragmatism önskade straffidéns fasta förankring i det religiösa. Man citerar Pauli ord: »överheten bär icke svärdet förgäves, utan är en Guds tjänare, en hämnare, till att utföra vredesdomen över den som gör vad ont är» (Romarbrevet 13:4). Man drar därav den slutsatsen att staten, när den straffar brottslingen, i Guds tjänst skall vedergälla hans gärning, och att maningen att icke löna ont med ont endast är riktad till den enskilde. Detta gäller i synnerhet de i dagens läge mycket inflytelserika katolska straffrättslärarna,16 vilka emellertid i fråga om straffets metafysiska motivering finner ett eftertryckligt stöd hos många av sina protestantiska kolleger. Denna utveckling står i överensstämmelse med det inflytande som kyrkorna och deras dogmer nuförtiden utövar på hela rättslivet inom Förbundsrepubliken.17 Det kan emellertid icke bestridas, att önskemålet att ge straffet mindre en social än en metafysisk eller åtminstone etisk grundval är allmänt utbrett. Detta framkom även på ett möte mellan socialdemokratiska jurister, som var ägnat åt straffrättsreformen.18Härtill kommer den misstro som många tyska jurister hyser mot kriminologin och den naturvetenskapligt eller sociologiskt motiverade uppluckringen av straffrätten ävensom tendensen att låta dogmatiken dominera hela straffrätten. Den sedan år 1951 på nytt utkomna, ursprungligen av Franz von Liszt såsom språkrör för hans skola startade Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft liksom även Bundesgerichtshofs prejudikat i brottmål och överläggningarna inom

15 JOACHIM HELLMER, Der Gewohnheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung 1934—1945, Berlin 1961, s. 17 och 296 ff.

16 Jfr om dessa uppfattningar bl. a. KARL PETERS, Schuld und Sühne. Ein Beitrag zur Strafrechtsreform, i den katolska tidskriften Hochland 1962 s. 193.

17 I en tysk TV-debatt den 27 dec. 1962 om straffrättsreformen, i vilken förf. deltog som representant för svenska synpunkter, visade sig emellertid att vissa katolska kretsar på den extrema flygeln ställer sig avvisande till det tyska strafflagsförslaget såsom utgörande en kompromiss.

18 Die grosse Strafrechtsreform, Bundestagung der Arbeitsgemeinschaft sozialdemokratischer Juristen 22.—24. Oktober 1954 (Neuer Vorwärts Verlag Nau & Co), Bonn.

588 GERHARD SIMSON»Grosse Strafrechtskommission» återspeglar denna utveckling, som i många avseenden är rakt motsatt den svenska.
    Dagens tyska straffrättsdoktrin och det nya lagförslaget bekänner sig till skuldteorin. Detta innebär enligt förslaget att straffet skall innehålla »en moralisk förkastelsedom över ett mänskligt beteende» och bygga på en »skuldförebråelse». Förslaget vänder sig bestämt mot de moderna strävandena att »göra straffet till en etiskt sett färglös åtgärd». Härvid bekänner sig lagstiftaren till den övertygelsen att det icke blott existerar mänsklig skuld utan att denna även i det enskilda fallet kan mätas. Denna inställning förtydligas bäst genom att citera motiveringen i 1962 års förslag (s. 96):
    Begreppet skuld är levande hos folket. Utan skuldbegreppet finns icke något liv som bygger på etiska värdeföreställningar. Utan etiska värdeföreställningar är emellertid mänskligt liv icke möjligt. Ej heller vetenskapen är i stånd att rycka undan grunden för övertygelsen att det finns skuld i människans handlande. Nyare forskningar lämnar utrymme härför. Skulden kan även fastställas och vägas, ehuru endast inom ramen för den mänskliga insiktsförmågan. Det är icke fråga om ett kausalvetenskapligt konstaterande utan om en etisk värderingsprocess inom rättssamhället, som just utgör domens natur.
    Med dessa rader avses blott att citera dessa apodiktiska uttalanden utan att ta polemisk ställning till deras innehåll. Som en förklaring skall endast tilläggas, att den filosofiska grunden för värderelativismens avböjande och bejakandet av en materiell värdeetik och möjligheten att mäta skuld i stor utsträckning lagts av de båda tyska filosoferna MAX SCHELER (1874—1928)19 och NICOLAI HARTMANN (1882—1950),20som starkt påverkat många av dagens tyska straffrättsdogmatiker. Inom naturvetenskapen åberopar man som stöd för åsikten att människan alltid äger fri vilja att bestämma sig för eller emot en brottslig handling framför allt den schweiziske biologen ADOLF PORTMANN21 och den österrikiske kriminologen FRIEDRICH STUMPFL.22 De skandinaviska reformerna följs visserligen i många detaljfrågor (se nedan) men underkänns bestämt i principiellt hänseende. Défense-socialerörelsens program och idéer23 har överhuvudtaget icke vunnit någon spridning eller endast framkallat oförstående huvudskakningar. Enstaka tyska kriminalister som med avböjande av vedergällningsidén bekänt sig till individualpreventionen anses som outsiders.24
    Detta betyder visserligen icke att straffets preventionsfunktion helt och principiellt förnekas. Den tyske lagstiftaren och domaren har alltid varit beredda att framför allt erkänna generalpreventionen som ett

19 MAX SCHELER, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 3 uppl. Halle 1927, s. 133 ff.

20 NICOLAI HARTMANN, Ethik, 3 uppl. 1949, s. 379.

21 ADOLF PORTMANN, Zoologie und das neue Bild vom Menschen, 2 uppl., Hamburg 1956.

22 Jfr den nyaste svårlästa skriften av FRIEDRICH STUMPFL, Motiv und Schuld (skriftserien Psychiatrie und Recht) 1961, vidare framför allt HANSHEINRICH JESCHECK, Das Menschenbild unserer Zeit und die Strafrechtsreform, Tübingen 1957, s. 17, och RICHARD LANGE, Grundfragen der deutschen Strafrechtsreform i Schweizer Zeitschrift für Strafrecht Bd 70 (1955) s. 373.

23 Se IVAR STRAHL i SvJT 1955 s. 28.

24 Jfr FRITZ BAUER, Das Verbrechen und die Gesellschaft, München-Basel 1957, som i viss mån influerats av den skandinaviska lagstiftningen och uppfattningen.

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 589straffets kriminalpolitiska ändamål men även att ge individualpreventionen ett visst utrymme. Hänsyn till preventionen får emellertid »icke avlägsna straffet så långt från skuldmåttet att det i realiteten icke längre kan betraktas som ett skuldstraff» (1962 års förslag s. 96).
    För att kunna förstå detta måste man utreda det straffrättsliga begreppet »skuld», som under efterkrigstiden erhållit ändrad innebörd. Medan man tidigare uppfattade skulden mera formellt eller psykologiskt endast som ett överordnat begrepp för dolus och culpa har nu istället präglats det svåröversatta ordet »Vorwerfbarkeit». Att konstatera en skuld betyder numera icke endast att gärningsmannen handlat uppsåtligt eller vårdslöst och att psykisk tillräknelighet föreligger utan innebär dessutom och framför allt ett moraliskt värdeomdöme. Att konstatera skulden innesluter att gärningsmannen handlat »pliktstridigt» och att han därför ur etisk synpunkt kan klandras för gärningen. Man talar i detta sammanhang om skuldens »normativa» element. Begreppet »Vorwerfbarkeit» präglades visserligen redan år 1907 av straffrättsläraren REINHARD FRANK25 men har först efter andra världskriget anammats av förbundsdomstolen och är sedan dess allmänt brukligt. Det avgörande och ofta citerade indeterministiska uttalandet i ett plenibeslut av förbundsdomstolen lyder:26 »Skuldförebråelsens inre grund ligger i att människan är inriktad på ansvarig etisk självbestämmelse och därför i stånd att besluta sig för rätten och mot orätten, så snart hon uppnått moralisk mognad och i den mån hennes etiska självbestämmelse icke är hämmad genom sjukliga processer.» 1962 års förslag (s. 137) definierar därför skulden som »ett förhållande som föranleder klander av den viljebildning som lett till den rättsstridiga gärningen».
    Den tidigare termen »otillräknelighet» lyder därför numera »bristande skuldförmåga» (Schuldunfähigkeit) på grund av psykisk sjukdom (24 §). Principiellt räknas därtill icke driftrubbningar, neuroser och psykopatier, och i motiven fastslås att människan alltid förmår behärska dessa i den omfattning rättsordningen kräver (s. 141). Endast i grava fall kan dylika sjukdomstillstånd på grund av »minskad skuldförmåga» leda till mildare straff (25 §).
    I samband med skuldbegreppets omvandling har den tyska straffrättsdoktrinen även på andra områden undergått vissa förändringar. Ifråga om brottsrekvisiten tillämpas ERNST BELINGS gamla tredelningslära, som vid en undersökning huruvida straffbar gärning föreligger skiljer mellan handlingens överensstämmande med brottsbeskrivningen, rättsstridighet och skuld.27 Av dessa hör enligt den härskande läran de första två till de objektiva rekvisiten och skulden till de subjektiva. Att skuldbegreppet nu uppfattas på ett annat sätt, har redan sagts, men även begreppen »handling i överensstämmelse med brottsbeskrivningen» och »rättsstridighet» har förvandlats.28 Många detaljer är visserligen hårt omstridda, och man kan utan överdrift påstå att knappast tre ledande

25 REINHARD FRANK, über den Aufbau des Schuldbegriffs, i Festschrift der Juristischen Fakultät der Universität Giessen 1907 s. 11.

26 Amtliche Sammlung der strafrechtlichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHSt.) bd 2 s. 194.

27 ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen 1906, s. 7 ff.

28 Jfr ADOLF SCHÖNKE—HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch-Kommentar, 9 uppl.

590 GERHARD SIMSONtyska straffrättslärare är helt ense i sådana frågor. Tack vare det tyska intresset för teoretiska problem är straffrättsvetenskapens läroböcker och tidskrifter fyllda av diskussioner om dessa spörsmål. De tidigare jämförelsevis klara och översiktliga indelningarna har blivit ytterst komplicerade. Dessa problem, som knappast möter något större intresse hos oss, skall här förbigås.
    Ett särskilt omnämnande förtjänar emellertid HANS WELZELS (Bonn) häftigt omstridda finala handlingslära.29 För Welzel skiljer sig mänskligt handlande från naturskeendet just genom att det mänskliga handlandet icke blott är underkastat kausallagarna utan styrs av viljan och eftersträvar ett bestämt mål. Varje människa som handlar anticiperar följderna av sitt handlande och inriktar sina kroppsrörelser på detta mål. Varje mänskligt handlande är viljebetonat, syftar till ett bestämt ändamål och är således finalt. Icke kausalförloppet utan finaliteten är avgörande för den straffrättsliga betraktelsen. I fråga om mord är vapenköpet, tillfällets utforskande, passningen, siktandet och avtryckandet målmedvetna handlingar inom ramen för en totalplan. Mördarens fader har visserligen, för att citera ett av Welzel använt extremt argument, vid fortplantningsakten handlat kausalt till mordet men icke finalt och har därför överhuvudtaget icke realiserat något moment i brottsligheten. Vid varje uppsåtlig handling syftar finaliteten till brottets utförande, den är liktydig med uppsåtet. Uppsåtet är alltså för Welzel ett element i handlingen och icke en beståndsdel av skulden, uppsåtet hör — och däri ligger den avgörande skillnaden — icke till de subjektiva utan till de objektiva rekvisiten. Såsom skuld, alltså som enda subjektivt rekvisit, kvarstår enligt den finala handlingsläran allenast s. k. moralisk »Vorwerfbarkeit», d. v. s. det värdeomdöme som resulterar i att gärningsmannen handlat klandervärt och pliktstridigt. Uppsåtet är objekt för detta omdöme.
    Welzels lära30 är ingalunda allmänt erkänd utan har tvärtom av många blivit häftigt angripen. Framför allt uppkommer vid dess tillämpningsvårigheter då det gäller underlåtenhetsdelikt och kulpösa gärningar, eftersom i fråga om de senare finaliteten just syftar på ett annat resultat än det som motsvarar brottsbeskrivningen och skuldförebråelsen endast kan avse den omständigheten att det förorsakade resultatet kunnat undvikas. Denna konstruktionssvårighet är mest påfallande beträffande vårdslöst förövade underlåtenhetsbrott. Ändå har den teorisom omfattas av Welzel och hans anhängare (Niese, död maj 1963, Busch, Armin Kaufmann m. fl.) utan tvivel starkt influerat såväl doktrin som rättspraxis.
    En närliggande fråga är huruvida dessa nya dogmatiska konstruktioner är av praktisk betydelse, d. v. s. i konkreta fall inverkar på re-

München 1959, s. 9, och HANS-HEINRICH JESCHECK, Die Entwicklung des Verbrechens-Begriffs in Deutschland seit Beling im Vergleich mit der österreichischen Lehre, i Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, bd 73 (1961) s. 178.

29 Jfr STEPHAN HURWITZ i NTfK 1954 s. 278.

30 Bland HANS WELZELS talrika publikationer rörande straffrättens socialetiska grundvalar och den finala handlingsläran må omnämnas Das deutsche Strafrecht, 7 uppl. 1960, och Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4 uppl. 1961.

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 591sultatet. Härom kan man hysa berättigade tvivel. Klart är emellertid att det finns åtminstone ett område av utomordentlig praktisk betydelse på vilket den nya skuldteorin lett till viktiga förbättringar som även i Sverige förtjänar stor uppmärksamhet, nämligen den straffrättsliga bedömningen av rättsvillfarelse. Hur man än ser på straffets natur strider det betänkligt mot rättskänslan, att någon skall behöva straffas ehuru han på grund av sin kunskap om lag och rätt och enligt sitt samvete varit övertygad om att icke göra orätt. Tysk rättspraxis har genom skuldteorins omvandling kunnat övervinna den gamla skillnaden mellan error facti och error juris och överhuvudtaget kastat nytt ljus över den straffrättsliga villfarelsen.31 Viktigast är att vid s. k. »Verbotsirrtum» (straffrättslig rättsvillfarelse) gärningsmannen på grund av bristande skuld (pliktstridighet) icke får straffas om han trots skälig omsorg och anspänning av sitt samvete icke insett handlingens rättsstridighet.32 Hade gärningsmannen i så fall kunnat inse rättsstridigheten, kan straffet nedsättas på grund av minskad skuld (skuldteorin).33 1962 års strafflagsförslag har accepterat denna teori. I 21 § heter det: »Den som vid brottets förövande av misstag tror sig icke göra orätt är utan skuld, om villfarelsen icke kan läggas honom till last. Kan villfarelsen läggas honom till last, må straffet nedsättas.» Till undvikande av missförstånd bör här framhållas att gärningsmannen skall ha handlat under positivt antagande att han icke gjorde orätt. Medvetenhet om att göra orätt betyder insikt om att handla i strid mot rättsordningen och är — praktiskt betydelsefullt — inte alltid identiskt enbart med övertygelsen om att icke handla i strid mot något straffbud.34

    Man får bättre inblick i ett annat lands straffrätt och dess verkliga innehåll om man studerar rättspraxis i stället för normer och doktrin,35 särskilt om grundåskådningarna skiljer sig så väsentligt från det egna landets. Alltid betyder domaren mer än lagstiftaren eller teoretikern. I det följande skall därför redovisas några typiska tyska rättsfall från tiden efter kriget. Många av dessa avgöranden torde för en svensk läsare te sig svårbegripliga. Här skall emellertid avstås från kritik, och domsluten får tala för sig själva:
    1. En person tog sitt liv genom hängning på grund av depression efter uppkommen söndring i äktenskapet. Medan han var medvetslös men ännu kunna träddas till livet, kom hans hustru tillstädes, insåg situationen men lät honom hänga. Ehuru självmordsförsök och medverkan till självmord enligt tysk lag icke är straffbara, dömde Bundesgerichtshof (BGHSt. bd 2 s. 150) för dråp genom underlåtenhet (minimistraff 5 års tukthus). Äktenskapet gör enligt dom-

31 Jfr HANS THORNSTEDT, Om rättsvillfarelse, 1956, s. 66 ff, där de tyska teorierna behandlas ingående och med mycket stor sakkunskap.

32 BGHSt. bd 4 s. 236 (pleniavgörande).

33Skuldteorin (v. Dohna, v. Weber, Welzel) står i fråga om rättsvillfarelsen i motsats till uppsåtsteorin som antar att insikten om rättsstridigheten måste omfattas av uppsåtet för att kunna leda till bestraffning (Mezger).

34 I en särskild bestämmelse i 1962 års förslag (20 §) regleras frågan hur bedömningen skall ske om gärningsmannen av misstag ansett sådana omständigheter föreligga som skulle utesluta rättsstridigheten, t. ex. samtycke, nödvärn m. m.

35 Jfr betr. den tyska strafflagstiftningen under åren 1949—1953 FRANZMARCUS, Vesttysk straffelovgivning, i NTfK 1954 s. 344 och 1955 s. 46.

592 GERHARD SIMSONstolen varje make till en »garant» för den andra makens liv och hälsa, och denna hans rättsplikt ålägger honom att aktivt motsätta sig andra makens självmordsbeslut. Ett flertal liknande domar har redan meddelats, även vid självmord av trolovad. Endast i undantagsfall kan enligt Bundesgerichtshofs åsikt den tilltalade, om han kan anses ha handlat huvudlöst, i stället för dråpdömas för vårdslöst vållande till annans död.
    I ett annat fall dömdes en trolovad av Bundesgerichtshof för vårdslöst vållande till annans död därför att han av vårdslöshet icke hade uppfattat den andra partens självmordsförberedelser och därför icke kunnat förhindra dem.36
    2. Föreligger icke någon »garantställning» (på grund av äktenskap, trolovning, lagstadgad skyldighet eller avtal), straffas den som icke räddar en självmördare för underlåtenhet att hjälpa (330 c §), trots att denna bestämmelse enligt lagens entydiga ordalydelse endast gäller vid olyckshändelser. Bundesgerichtshof uttalar i ett pleniavgörande (bd 6 s. 147) att den genom självmordsförsöket framkallade risksituationen utgör en »olyckshändelse» och motiverar detta bl. a. på följande sätt: »Då varje självmord — möjligen bortsett från vissa yttersta undantagsfall — strängt ogillas av morallagen, kan rättsordningen icke acceptera att tredje mans skyldighet att skynda till hjälp får stå tillbaka för självmördarens ur etisk synpunkt klandervärda vilja.»37
    3. En kvacksalvare hade ett flertal gånger bakom föräldrarnas rygg behandlat en 10-årig flicka för en varig inflammation å könsorganet med en salva och förmått barnet att icke nämna något därom till sina föräldrar. Något sexuellt motiv eller beteende förelåg icke. Bundesgerichtshof (bd 7 s. 129) dömde kvacksalvaren för ärekränkning riktad mot barnets fader. Även barnet ansågs ärekränkt, enär dess samtycke vore irrelevant. Ärekränkningen ansågs ligga såväl i beröringen av könsorganet som i den till barnet riktade anmaningen att ljuga för föräldrarna.
    4. En moder tillät sin vuxna dotter som bodde hos henne att öva samlag med sin fästman. Modern, som var religiös och även hade rådgjort med en präst, hade till en början bestämt motsatt sig att samlag skulle ske i hennes bostad men slutligen uppgivit sitt motstånd sedan dottern blivit gravid och hennes fästman vunnit skillnad i sitt tidigare äktenskap. Ett nytt äktenskap kunde icke komma till stånd enbart av den anledningen att den i Tyskland erforderliga dispensen för giftermål med den med vilken fästmannen brutit sitt äktenskap icke var meddelad. Bundesgerichtshof kom i ett pleniavgörande (bd 6s. 47) till det etiskt motiverade resultatet, att samlag mellan förlovade principiellt står i strid med äktenskapets natur och därför generellt är att ansesom otukt, varför modern hade gjort sig skyldig till grovt koppleri. Äktenskapshindret hade i föreliggande fall varit självförvållat av dottern och hennes fästman och kunde redan för den skull icke åberopas som ursäkt för otuktens förövande. Av alla föräldrar måste enligt detta utslag som en moralisk och juridisk skyldighet krävas, att de inskrider mot att en förlovad dotter inlåter sig i samlag, ehuru — och därmed påvisas för domaren en liten utväg i vissa konfliktsituationer — föräldrarna icke kan anses tvungna att tillkalla polis eller helt utesluta dottern ur familjegemenskapen. Enligt gällande tysk rätt förutsättes för koppleri förövat av föräldrar eller vissa andra personer (grovt koppleri) varken vanemässighet eller egennytta eller att dottern är minderårig (bd 5 s. 185).38 Straffet är, även om dottern är myndig, tukthus i högst 5 år, vid förmildrande omständigheter fängelse (181 §).
    5. Även vid en lyckad operation gör sig kirurgen skyldig till uppsåtlig misshandel om patienten icke lämnat sitt samtycke, såvida icke en ouppskjutbar risksituation förelegat. Operation av minderårig är därför, om föräldrarnas samtycke saknas, misshandel även om sjukdomen botats genom ingreppet. Därutöver föreligger trots patientens samtycke och en lyckad operation alltid misshandel, om kirurgen icke tillräckligt upplyst patienten »om sådana tänkbara

36 Jfr WERNER NIESE i Juristenzeitung 1960 s. 357.

37 I det nya förslaget (232 §) lämnas frågan öppen huruvida underlåten hjälp vid självmordsförsök skall vara straffbar. Enligt motiven (s. 396) skall avgörandet huruvida självmord är att anse som olyckshändelse även i framtiden överlåtas åt rättspraxis.

38 I förslaget (227 §) sättes åldersgränsen till 18 år.

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 593följder, som enligt erfarenheten icke kan betraktas som onormala» (bd 11s. 11, bd 12 s. 379).39
    6. En kvinnlig restaurangägare försökte förgäves att hindra en berusad stamgäst, som hon var personligen bekant med, från fortsatt alkoholförtäring. Denne tog sig själv ytterligare två snapsar, innan hon lyckades fråntaga honom flaskan. Restaurangägaren varnade honom för att använda bilen och gjorde dessutom ett misslyckat försök att fråntaga honom bilnyckeln. Gästen körde ändå och kolliderade med en fotgängare med för denne dödlig utgång. Enligt Bundesgerichtshof (bd 4 s. 20) skall restaurangägaren dömas för vållande av annans död om för henne möjlighet förelegat att tillkalla polis.
    7. Gravid kvinna som gör ett självmordsförsök skall dömas för försök till fosterfördrivning (bd 11 s. 17).
    8. På ett straffrättsligt gränsområde ligger följande fall. En tidningshandlare dömdes till frihetsstraff för återfall andra gången i försäljning av för ungdom skadliga tryckta skrifter. Med hänsyn härtill indrog förvaltningsmyndigheten hans körkort, enär det måste befaras att den som flerfaldiga gånger handlat i strid mot lagen även komme att bryta mot de trafikrättsliga reglerna. Tidningshandlarens besvär ogillades av förvaltningsdomstolen.40

    Av utrymmesskäl kan ett flertal andra lika intressanta principiella avgöranden här tyvärr icke återgivas. Men redan de angivna rättsfallen visar den tyska straffrättens tendens i tre avseenden: etiskt motiverad stränghet, extensiv interpretation av lagtexten och utvidgning av underlåtenhetsbrotten.
    I nu gällande tyska strafflag (1 §) indelas brotten liksom i vissa andra länders strafflagar i tre grupper alltefter straffets art: Verbrechen (tukthus), Vergehen (fängelse och böter överstigande 150 DM) samt Übertretungen (böter under 150 DM). I förslaget (12 §) förekommer endast två grupper, Verbrechen (tukthus) och Vergehen (övriga straff). Ett flertal tidigare Übertretungen blir Vergehen, medan en del andra och i synnerhet de lindriga Übertretungen, alltså bagatellförseelserna, skall »avkriminaliseras» och helt avlägsnas från straffrättens område och behandlas som förvaltningsförseelser. Detta torde vara av intresse för oss, där liknande tankegångar redan blivit förverkligade i fråga om felparkering (parkeringsböter),41 medan motsvarande ändringar diskuteras beträffande lindrigare förseelser mot andra bestämmelser.42
    Det föreslagna tyska systemet, som bygger på en lång tids utveckling, torde i Sverige böra uppmärksammas och kanske i viss omfattning efterbildas. Den tyska rätten skiljer sedan en längre tid tillbaka mellan brott och ordningsförseelser (Ordnungswidrigkeiten), vilka sistnämnda är underkastade speciell reglering i 1952 års lag om ordningsförseelser. Förseelser av denna art är icke längre kriminaliserade utan anses endast utgöra brott mot givna förvaltningsföreskrifter, är alltså icke brott av lindrigare karaktär utan överhuvudtaget ej brott. Med utgångspunkt från opportunitetsprincipen (7 §) är sanktionen icke

39 Jfr härtill bl. a. WERNER NIESE i Festschrift für Eberhard Schmidt, Göttingen 1961 s. 364. I förslaget fastslås att en omsorgsfull operation i allmänhet icke utgör misshandel (161 §) och i stället föreslås specialbestämmelser om »egenmäktig behandling i botande syfte» (162 §). Läkarens principiella upplysningsplikt beträffande alla risker inför varje operation bibehålles.

40 Jfr även Neue Juristische Wochenschrift 1958 s. 2035.

41 1960 års lag om parkeringsbot.

42 Jfr 1960 års PM med förslag till ett förenklat förfarande för handläggning av parkeringsförseelser upprättad av riksåklagaren E. WALBERG (stencilerad) s. 105 (prop. 175/1960) samt SOU 1963:27.38

633004. Svensk Juristtidning 1963

594 GERHARD SIMSONGeldstrafe utan Geldbusse eller »gebührenpflichtige Verwarnung». Handläggningen sker summariskt. Strafförelägganden förekommer icke längre i dessa fall utan ärendena behandlas av förvaltningsmyndigheterna, vilket emellertid icke utesluter att besvär kan anföras hos domstol (54 §).43
    Dylika icke kriminella ordningsförseelser infördes till en början inom den s. k. Wirtschaftsstrafrecht, men liknande bestämmelser tilllämpas nu även på andra områden, och en ytterligare utvidgning är att förvänta.44 Detsamma gäller lättare förseelser mot trafikbestämmelserna. Emellertid skall nämnas, att vissa svårigheter redan uppkommit då det gällt att avgränsa ordningsförseelser från brott.
    Medan detta system kan tänkas komma att påverka den svenska lagstiftningen finns återigen i det tyska förslaget vissa viktiga detaljbestämmelser som är influerade av den svenska rätten. Här bör framförallt omnämnas införande av dagsbotssystemet, i fråga om vilket enligt motiven avsikten är att följa den beprövade skandinaviska förebilden. Beträffande terminologin och vissa detaljer förekommer emellertid flera olikheter. Högsta antalet dagsböter (Tagessätze) är 360, och beloppet ligger mellan 2 och 500 DM (51 §). Föreskrifterna i 1937 års svenska lag om verkställighet av bötesstraff betecknas som alltför invecklade och skall förenklas (s. 174). Den tyska domstolen äger visserligen bevilja uppskov och delbetalning och före bötesförvandlingen skall den dömde höras, men principiellt motsvarar en dagsbot automatiskt en dags frihetsstraff (55 §). Man överväger emellertid att i verkställighetslagen införa möjligheten att medgiva villkorligt anstånd med böternas erläggande.
    Villkorlig dom och villkorlig frigivning introducerades i Västtyskland först år 1953, varvid ävenledes — om än med viss återhållsamhet och varsamhet — den svenska förebilden lades till grund.45 Bestämmelserna skall enligt det nya förslaget bibehållas, men man önskar icke ytterligare närma sig det svenska mönstret.
    Strafaussetzung zur Bewährung (villkorlig dom) skall liksom hittills kunna beviljas endast i fråga om frihetsstraff upp till 9 månader och endast i form av anstånd med straffets verkställande. Man håller alltså fast vid den kontinentala rättens sursis-princip. Anstånd med straffets ådömande, sådant det sedan 100 år tillbaka utvecklats i de anglo-amerikanska rättsordningarnas probation, skall alltjämt vara förbehållet ungdomsstraffrätten.46 I förarbetena motiveras detta, ingalunda övertygande, med att enbart en sakerförklaring utan samtidigt utmätande avstraff stode i mindre god överensstämmelse med skuldteorins princip (s. 195).
    Den utformning som villkorlig dom och skyddstillsyn fått i den 1962

43 Jfr bl. a. EBERHARD HOTBERG, Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten, 2 uppl. Frankfurt 1958, vidare HANS-HEINRICH JESCHECK i Juristenzeitung 1959 s. 457.

44 Jfr 1954 års Wirtschaftsstrafgesetz (3 §), 1956 års butiksstängningslag m. fl.

45 Jfr GERHARD SIMSON, Bedingte Verurteilung (föredrag hållet på Tagung für Rechtsvergleichung i Köln tillsammans med prof. MAX GRÜNHUT, Oxford), publicerat i Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft bd 64 s. 140.

46 27—30 §§ Jugendgerichtsgesetz, jfr GERHARD SIMSON i Sociala Meddelanden 1954 s. 88.

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 595antagna nya svenska brottsbalken har således icke någon motsvarighet. Emellertid har man närmat sig den svenska principen såtillvida att domstolen skall få möjlighet att antingen, i de lindrigaste fallen, stanna enbart vid en prövotid (2—5 år) eller skärpa denna genom förelägganden, »Auflagen», (74 §) eller direktiv »Weisungen» (75 §) eller ock därutöver förordna om övervakning av »Bewährungshelfer» (övervakare). Förelägganden (för lätta eller medellätta fall) innebär att den dömde ålägges att ersätta skadan, att till målsäganden framföra sin ursäkt, att till statskassan eller någon allmännyttig institution utgiva visst belopp eller att fullgöra andra, än längre gående prestationer (74 §). Direktiven (för svårare fall) åter ingriper i den dömdes livsföring och motsvarar i någon utvidgad form i stort sett bestämmelserna i 8 § i den svenska lagen om villkorlig dom.
    I fråga om den villkorliga frigivningen (Aussetzung des Strafrestes) ställer man sig avvisande till den svenska lagens obligatoriska frigivning. I motiven accepteras emellertid den bakomliggande tankens sakliga och kriminalpolitiska berättigande.47 Dess syfte tillgodoses genom skyddstillsyn (97 §), som vid frihetsstraff om minst två år kan anordnas för en tid av 2 till 5 år efter det straffet i dess helhet avtjänats, om det kan befaras att den frigivne kommer att ägna sig åt ett lagstridigt leverne.
    Beslut om villkorlig frigivning m. m. meddelas av särskild verkställighetsdomstol med säte i närheten av vederbörande fångvårdsanstalt.
    Som redan nämnts, kan man beträffande de detaljfrågor, som här berörts, trots avsevärda skiljaktigheter finna en viss påverkan genom de i Sverige förverkligade preventions- och resocialiseringsidéerna eller åtminstone en viss parallellitet i målsättningen. Mycket större är dock olikheterna på områden där grundåskådningen spelar en utslagsgivande roll. Där så är fallet, torde inte finnas anledning att här följa de tyska principerna.
    Den moderna svenska kriminalpolitiken ser som en av sina viktigaste uppgifter att genom vittgående individualisering ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Härvid lämnas ett relativt stort spelrum åt domarens skön, då denne bäst kan bedöma vilket straff eller vilken annan sanktion som kan synas lämplig, rättvis och effektiv med tanke på gärningsmannen i fråga. Den tyske lagstiftaren avvisar uttryckligen den »ohejdade» individualiseringen av straffhotet (s. 97). Såsom riktgivande för straffmätningen betecknas i stället »gärningenssvårhet, det angripna rättsobjektets rang och handlingens förkastlighet (Unwert)». Gärningsmannens person träder således i bakgrunden. Strafflatituden skall »därför hållas jämförelsevis snäv för att ge domaren en säkrare måttstock vid straffmätningen». Straffdomarens bedömningsfrihet inskränkes bl. a. genom att lagen stipulerar särskilda bindande regler för straffmätningen och för antagandet av försvårande eller mildrande omständigheter (60 § ff).
    47 Jfr GERHARD SIMSON, Die bedingte Freilassung im modernen Recht (rättskomparativ), i Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft bd 67 s. 48; dens., Aperçu législatif sur la libération conditionelle, i Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé 1955 s. 257.

596 GERHARD SIMSON    Tukthusstraffet (2—20 år eller på livstid) bibehålles vid sidan av fängelse (1 månad till 10 år)48 och den nytillkomna »Strafhaft» (för lättare, i synnerhet vårdslösa brott 1 vecka till 6 månader). I motiven vidgås att ett enhetligt frihetsstraff har sitt berättigande i ett straffsystem, som framför allt har till syfte att återanpassa gärningsmannen i samhället. Inom skuldstraffrätten är, som det heter i motiven, emellertid tukthusstraffet nödvändigt för att markera högsta graden av skuld och orätt (s. 98). För att även därvidlag begränsa domarens skön undvikes i görligaste mån att alternativt utsätta tukthus eller fängelse. Dödsstraffet har avskaffats genom Bonn-grundlagen (art. 102). Dess återinförande är föremål för häftiga meningsbrytningar men förutsätter en grundlagsändring.
    »Förlust av medborgerligt förtroende» skall avskaffas som term men icke till sitt innehåll.49 Vid svåra brott kan dömas till förlust av behörighet att inneha offentligt ämbete och till förlust av valrätt och valbarhet. En tukthusdom (45 §) medför automatiskt denna påföljd samtidigt som den dömde frånkännes akademiska grader ävensom rätten att utöva vissa yrken (läkare, advokat, skattekonsult m. m.). Även utan tukthusstraff kan som skyddsåtgärd ådömas yrkesförbud av alla slag, förbud att hålla djur, förbud att köra bil under 1—3 månader o. s. v. Detta kortfristiga körförbud (Fahrverbot) är tänkt som en minnesbetavid trafikförseelser. Påföljden är icke identisk med den för svårare fall avsedda indragningen av körtillståndet (Entziehung der Fahrerlaubnis), som ävenledes meddelas av domstol.
    En väsentlig olikhet i förhållande till svensk straffrätt ligger vidare däri, att det tyska förslaget principiellt vill bibehålla dubbelspårigheten beträffande straff och skyddsåtgärder. Detta blir tydligt när det gäller internering. En farlig vaneförbrytare (Hangtäter) får först avtjäna ett långvarigt tidsbestämt frihetsstraff, tukthus eller fängelse, varvid hans tidigare brottslighet beaktas som straffskärpande (61 §), och förs därefter till en interneringsanstalt på obestämd tid (85 §). Detta motiveras teoretiskt med att straffet bestäms med hänsyn till gärningsmannens skuld som vedergällning och till brottets sonande, men interneringen med hänsyn till hans farlighet som säkerhetsåtgärd och till hans förbättring. En sammansmältning anses stå i strid med skuldteorins princip. Man inser hårdheten mot den drabbade men tycker icke att den utgör ett skäl att frångå en dogmatisk princip.
    Denna stränga dubbelspårighet gäller emellertid endast i fråga om internering, som är den mest ingripande skyddsåtgärden och beträffande vilken domstolen f. ö. icke är bunden av någon lagregel om minsta eller högsta tid (89 § 2 st.). Beträffande övriga frihetsberövande skyddsåtgärder (sinnessjukhus, avvänjningsanstalt för alkoholister och narkomaner, tvångsarbetsanstalt för arbetsskygga och andra personer) äger domstolen välja en något komplicerad väg som slutligen ändå kan resultera i ett »vikarierande», d. v. s. dessa skyddsåtgär-

48 Enligt gällande rätt är högsta fängelsestraffet 5 år.

49 Jfr GERHARD SIMSON, Les conséquences legales, administratives et socialesde la condamnation pénale (rapport till Aténkongressen) i Revue Internationale de Droit Pénal 1957 s. 349; dens., Ohne Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, i Neue Juristische Wochenschrift 1957 s. 659.

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 597der kan helt eller delvis träda i stället för frihetsstraff (87 §). Som en anmärkningsvärd nyhet, vilken förtjänar att uppmärksammas även i Skandinavien, kan omnämnas att det vid sidan av sinnessjukhus kommer att finnas en s. k. »Bewahrungsanstalt» som framför allt är avsedd för psykopater. Vidare skall vid sidan av internering av vaneförbrytare över 25 år även finnas en »förebyggande förvaring» (vorbeugende Verwahrung, 86 §), som är avsedd för sådana yngre brottslingar under 25 år, vilka på grund av sina gärningar och anlag kan befaras komma att utvecklas till vaneförbrytare.50 Denna åtgärd är tänkt som ett sista försök att resocialisera grava fall av tidig kriminalitet. I motsats till interneringen kan den förebyggande förvaringen under vissa omständigheter vikarierande träda i stället för frihetsstraff. Förvaringstiden är mycket lång, nämligen 5 år.
    Verkställigheten kan framdeles i fråga om de flesta skyddsåtgärderna under särskilda omständigheter villkorligt anstå och ersättas av skyddstillsyn utan frihetsberövande (105 §) — en praktiskt sett mycket viktig ändring. Verkställighetsdomstolen skall i detta avseende erhålla vissa befogenheter.

    De i speciella delen behandlade brotten grupperas enligt nya principer. Förslaget vinnlägger sig om att i »rättssäkerhetens» intresse ange brottsrekvisiten så exakt som möjligt för att därigenom begränsa domstolens tolkning. Detta och andra omständigheter har lett till en starkökning av bestämmelserna både till antal och omfång. Härtill kommer att ett stort antal straffbud överförts från speciallagarna till strafflagen, t. ex. från sprängämnes-, atom-, rattfylleri- och konkurslagarna. Enbart förslagets speciella del omfattar numera 351 paragrafer. Omvänt har som ovan nämnts ett stort antal bagatellförseelser avskilts och kommer att hänföras till ordningsförseelsernas område.
    Bland viktigare stadganden, som framdeles skall utgå, må endast omnämnas duellbestämmelserna, som dock är av föga betydelse, eftersom de nuförtiden åter mycket utbredda studentmensurerna av Bundesgerichtshof förklarats straffria då de varken utkämpas med livsfarliga vapen eller anses strida mot goda seder (bd 4 s. 24).
    Många straffbestämmelser, särskilt på sexualitetens område, visar att rättsutvecklingen i Tyskland ingalunda gått i samma riktning som i Sverige.51
    Äktenskapsbrott (193 §) skall alltjämt — även om makarna lever åtskilda52 — efter vunnen äktenskapsskillnad kunna åtalas på angivelse av andra maken. Straffet är antingen Strafhaft eller fängelse i högst ett år. I motiven uttalas att detta straffbud har en »moralbildande och sedebevarande verkan» och därför bör bibehållas även vid separation.
    Icke kvalificerad homosexualitet mellan män (hittills 175 framdeles 216 §) skall trots häftiga invändningar från medicinsk och hu-

50 I den engelska Criminal Justice Act av 1948 förekommer »corrective training» för vaneförbrytare i åldern 17—29 år och »preventive detention» i fråga om sådana brottslingar över 30 år (sec. 21).

51 Jfr FRITZ BAUER m. fl., Sexualität und Verbrechen, Beiträge zur Strafrechtsreform (Fischer Bücherei) 1963.

52 Hemskillnad existerar icke i Tyskland.

598 GERHARD SIMSONmanitär synpunkt alltjämt vara straffbar. Majoriteten i »Grosse Strafrechtskommission» hade i andra läsningen föreslagit att bestämmelsen skulle utgå, men i förslaget har den ändå bibehållits »för att», som det i motiven efter en avvägning av skäl och motskäl uttalas, »en damm skall uppföras mot utbredningen av denna lastbara vandel» (s. 376). Straffet är fängelse. I framtiden skall emellertid endast »samlagsliknande handlingar» mellan män vara kriminaliserade. Därmed blir de under nazismens tid (Röhm-affären 1934) straffbelagda övriga homosexuella handlingarna straffria. Sodomi (218 §) förblir straffbar, då »en dylik förkastlig handling på grövsta sätt sårar människovärdet». Även härför är straffet fängelse, icke Strafhaft.
    Ny och i strid med utländsk lagstiftning är den stränga kriminaliseringen av heterolog insemination i alla förekommande fall och av homolog insemination utan läkares medverkan (203 §). Den heterologa inseminationen betecknas som »ett ingrepp i moralordningens och den mänskliga kulturens rötter» (s. 357). Endast frihetsstraff kan ifrågakomma. Även övriga straffbestämmelser på sexualitetens område kännetecknas av stor stränghet och finmaskighet, och ett stort antal nya straffbud har tillkommit. Här bör omnämnas att — liksom hittills men i motsats till straffrätten i alla övriga europeiska stater — den som i sexuellt upphetsat tillstånd dödar annan (lustmord) icke straffas för dråp utan alltid för mord (135 §). Under motivering att »ömsesidigt utbyte av makar» tyvärr tilltagit (s. 391) skall nu även hustru som främjar otukt mellan sin make och annan kunna ställas till ansvar för koppleri (227 §).
    Den straffrättsliga behandlingen av fosterfördrivning går tillbaka till kyrkofadern TERTULLIANUS' lära, enligt vilken modern och fostret från och med befruktningen är sinsemellan likvärdiga mänskliga varelser.53 Som enda legitimt skäl för abort godkännes i förslaget den mycket snävt formulerade medicinska indikationen till förebyggande av moderns död eller »orimlig» (unzumutbar) svår kropps- och hälsoskada hos modern (157 §), ehuru även denna indikation förkastas i påvens Encyklika Casti connubii av år 1930. Den eugeniska indikationen som nazismen införde genom Erbgesundheitsgesetz avlägsnades omedelbart efter kapitulationen. Den humanitära indikationen, som i Tyskland betecknas som etisk indikation, godkändes av »Grosse Strafrechtskommission» vid våldtäkt och i två besläktade andra fall. Enligt förbundsregeringens beslut har emellertid även denna indikation fått utgå ur förslaget. Frågan har sedan dess blivit föremål för ytterst hetsiga debatter i pressen och bland allmänheten, och många om än icke samtliga evangeliska teologer och jurister opponerar sig bestämt mot ett lagfästande av den katolska moralteologin. En ändring av förslaget möter emellertid ett enhälligt motstånd från katolskt håll och utgången är oviss. Abortindikation vid fosterskador genom droger, moderns sjukdom (röda hund m. m.) eller strålningsskador eller ett accepterande av den socialmedicinska indikationen ligger överhuvudtaget utom ramen för lagreformer i dagens Tyskland.

53 Jfr GERHARD SIMSON i FRITZ BAUER m. fl., Sexualität und Verbrechen, Beiträge zur Strafrechtsreform (Fischer Bücherei) 1963 s. 199 ff.

STRAFFRÄTTENS UTVECKLING I TYSKLAND 599    Även om dessa och åtskilliga besläktade lagbud icke alls kommer att vinna efterföljd i Sverige, borde vissa andra stadganden i den speciella delen väcka intresse här. Detta gäller framför allt det nyskapade avsnittet intrång i privatlivets helgd eller, som man i regel säger, intrånget i den »intima sfären». Bestämmelserna och deras motivering är försiktigt formulerade och skall utgöra ett första steg på ny mark. Deras målsättning förtjänar uppmärksamhet och instämmande.54
    Vissa pressorgans inträngande i medmänniskors personliga sfär och den offentliga diskussionen om andras privatangelägenheter är ett mycket betänkligt men i många länder inom den västliga världen alltmer tilltagande fenomen. Under senaste år har detta i Förbundsrepubliken, särskilt hos vissa veckotidskrifter, nått en skrämmande omfattning. Dess föremål är framför allt skådespelare och filmstjärnor, politiker, idrottsmän, prominenta personer inom det offentliga och ekonomiska livet men också sådana personer, som i egenskap av tilltalade eller vittnen invecklats i sensationsprocesser, och även deras anhöriga.55 
    Den föreslagna lagtexten (angivelsebrott) lyder (182 §):
    »Den som utan skälig anledning offentligen, i en församling eller genomspridande av skrift, framställer eller till tredje man vidarebefordrar ett ärekränkande påstående av faktisk natur rörande annans privat- eller familjeliv, som till sitt innehåll saknar offentligt intresse, dömes till fängelse i högst2 år, straffhäkte (Strafhaft) eller böter.
    Gärningen är straffbar oavsett om påståendet är sant eller osant. Sanningsbevis må icke upptagas.»

    Det är här icke fråga om ett ärekränkningsbrott utan om ett delikt sui generis. Det skyddade rättsintresset är icke individens heder utan individens fred. I fråga om ryktesspridning och förolämpning förutsättes i Tyskland för ansvar bl. a. att påståendet är osant (173, 174 §§).Det finns även en regel om tillvaratagande av berättigade intressen (178 §), som framdeles skall gälla bl. a. även till förmån för pressen.
    Av ordalydelsen framgår att endast »ärekränkande påståenden» skall falla under lagen. Detta torde bl. a. bero på att framför allt från pressens sida angrepp riktats mot en utvidgning av straffbestämmelsen. Den är överhuvudtaget ännu mycket omstridd och attackeras av motståndarna med slagordet »munkorgsparagrafen». Förbundsrådet har emellertid i motsats härtill i sitt yttrande förklarat den föreslagna formuleringen vara otillräcklig och anfört att icke endast ärekränkande påståenden utan även »sådana som är ägnade att menligt inverka på det sociala anseendet» skall omfattas av ansvarsbestämmelsen, om påståendena är »blottställande» (s. 696).
    På ett annat område, som ävenledes rör pressen, ligger en ny brottstyp, störande av straffrättsskipningen (451 §). Härmed avses att någon i tryckt skrift, i en församling eller i radio, TV eller film, innan målet blivit avdömt i första instans, »dryftar målets utgång eller värdet av bevismedel på ett sådant sätt att målets avgörande därigenom föregri-

54 GERHARD SIMSON och GEORG SCHWALM (diskussionsinlägg på Trier-kongressen) i Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft bd 74 (1962) s. 480och 488.

55 Jfr GERHARD SIMSON, Les problémes posés par la publicité donnée aux actes criminels (rapport till Lissabon-kongressen) i Revue Internationale de Droit Pénal 1962 s. 63—79.

600 GERHARD SIMSONpes». Bestämmelsen kompletteras av ett förbud för pressen att innanmålet avdömts i första instans »lämna sådana meddelanden rörande resultatet av en icke av myndighet verkställd utredning, som är ägnade att menligt inverka på domstolens, vittnenas eller de sakkunnigas opartiskhet eller eljest på sanningens utfinnande eller ett rättvist avgörande».
    Dessa bestämmelser, som givetvis även skall gälla under polisutredningen, är ytterst omstridda, helst som uttrycken »föregripa» och»menligt inverka» är tänjbara. Bestämmelserna har föranletts av uppenbara missförhållanden som under senare år visat sig i samband med vissa sensationsprocesser. Ändamålet är att förhindra, att ensidig publicering i pressen förgiftar atmosfären och därigenom äventyrar domstolens och i synnerhet de icke juridiskt utbildade domarnas opartiskhet och att vittnen och sakkunniga påverkas. Samtidigt skall som nämnts den ännu icke dömdes person och heder skyddas. I motiven hänvisas icke blott till Contempt of Court i Englands och Amerikas Common Law utan även till en mycket gammal österrikisk lag och de nya bestämmelser som tillkommit såväl i Frankrike (Code pénal art. 226 och 227) som i Norge (Straffeloven 442 §).56 Trots försäkringar om motsatsen ser emellertid pressen häri en allvarlig begränsning av sin rätt till kritiska uttalanden, egna utredningar och reportage. Detta svåra problem, om vilket jurister och journalister i allmänhet har olika uppfattningar, har dryftats på internationella kongresser, senast på kriminalkongressen i Lissabon (1961) utan att man dock kommit till annat än mycket allmänt formulerade beslut.57
    Omnämnas bör att hets mot folkgrupp kriminaliserades 1960 med svenska SL 11:7 som förebild.58 Bestämmelsen härom skall bibehållas så gott som oförändrad (298 §).
    Särskild betydelse tillmätes en ny bestämmelse inom det tekniska området, kallad Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (183 §), som avser bruket av tonband och avlyssningsapparater. Det skall bli straffbart att på tonband, grammofonskivor o. dyl. upptaga annans icke offentligt framförda tal utan dennes samtycke eller att göra bruk av en dylik upptagning eller göra densamma tillgänglig för tredje man. Samma gäller, om vad som säges i enrum utan samtycke göres hörbart genom mikrofonanläggning eller om telefonsamtal avlyssnas med hjälp av särskilda apparater. Den faktiska tillämpningen av dessa bestämmelser inskränkes emellertid väsentligt. De skall nämligen icke gälla därest handlingen »är godtagbar enligt förståndig uppfattning, i synnerhet med hänsyn till gärningsmannens motiv och syften och de förhållanden som råder mellan honom och den andre». Härigenom vill man undantaga s. k. »socialadekvat» handlande — ett i den nya tyska straffrättsdoktrinen ofta använt begrepp — eftersom ljudupptagning och avlyssning under vissa omständigheter kan vara brukliga och normala. Lagstiftaren önskar därför endast taga ett första steg på denna nya mark. Den praktiska betydelsen av dessa märkliga bestämmelser kan därför först framtida rättspraxis utvisa.

56 Lag den 12 dec. 1958.

57 Se SvJT 1962 s. 241.

58 Jfr 135 § 2 st. i norska Straffeloven (lagändring 9 juni 1961).