BERTIL BENGTSSON. Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv. Sthm 1962. Norstedts. 268 s. (utom litteratur- och rättsfallsregister m.m.) Kr. 45,00.

    Förevarande avhandling — som är ett skickligt och mycket givande juridiskt arbete — rör ansvar för vissa skador, »friluftsskador», som (enligt förf:s egen beskrivning) orsakats då skadevållaren för förströelse och rekreation givit sig in i en i viss mån sluten krets av personer med liknande syften, en krets vartill vanligen även den skadelidande hör.
    Dispositionen är följande. I arbetets första del behandlas frågor, som ha aktualitet vid alla fritidsskador. Sålunda dryftas i första kapitlet den culparegel som kan anses gälla inom privatlivet i allmänhet, varjämte i samma kapitel översiktligt redogöres för de regler om den skadelidandes samtycke till viss skada eller till viss risk för skada, som »ofta ansetts tillämpliga i dessa sammanhang». Enstaka rättsfall av intresse i det senare hänseendet omnämnas här.1 I andra kapitlet går förf. till attack mot vad han, synbarligen för att på förhand manifestera sin ovilja, kallar samtyckes-»konstruktionen». Han söker påvisa, att den skadelidandes samtycke till skadan resp. till risken för skada endast i ringa utsträckning bör åberopas som skadeståndsbefriande omständighet. I stället bör man fälla in hänsynen till samtycke i en vanlig culparegel (s. 71, jfr s. 12 f).
    I arbetets senare del diskuteras sedan de olika typerna av skadefall, nämligen i kap. 3 skador vid sport, i kap. 4 — där analysen av rättspraxis fått avsevärt utrymme — skador vid lek samt i kap. 5 skador vid sällskaplig samvaro. Genomgående ägnas mycken uppmärksamhet åt försäkringspraxis. Detta är en stor förtjänst hos arbetet och förhöjer dess även därförutan obestridliga värde.
    Några invändningar mot förf:s framställning må här tillåtas mig. Deras betydelse bör, för att använda ett omhuldat uttryckssätt, icke överdrivas.
    Enligt min mening är det ett missgrepp att söka reducera frågan

 

     1 Det viktigaste är NJA 1951 s. 783, som emellertid icke tolkats rätt. HD:s majoritet ansåg, liksom hovrätten, att frågan om verkan av bristfällighet i fordonet icke som sådan var uppe till bedömning (oriktigt alltså även BOMAN i SvJT 1960 s. 414). Tankegången i HD-domen var, såvitt jag minns, att utöver de av hovrätten nämnda omständigheterna (tyvärr i domen kallade »skäl») ytterligare andra måste åberopas för motivering av domslutet, enligt vilket skadeståndsansvar ej kunde åläggas X. Till dessa hörde Y:s samtycke till risken, vilken i enlighet med härskande uppfattning betraktades som en ansvarsfrihetsgrund av objektiv natur, se nedan i texten.

HJALMAR KARLGREN 43om verkan av den skadelidandes samtycke till skadan eller risken för skada därhän, att det endast skulle röra sig om ett moment i culpabegreppets tillämpning. Detta innebär, vetenskapligt sett, ett betänkligt steg tillbaka. Samtycket är en konkret omständighet, som inom en vidsträckt räjong bör verka ansvarsbefriande på objektiv grund, således icke därför att skadevållaren tack vare detsamma må anses »ursäktad» utan därför att skadehandlingen blir att anse som försvarlig, ibland kanske t. o. m. önskvärd. Att så förhåller sig bestrides nu i arbetet knappast såvitt angår samtycke till uppsåtliga skadehandlingar; att förklara ansvarsfrihet vid dolöst skadetillfogande med att skadegöraren icke varit i culpa har tydligen blivit även förf. förstarkt. Men att det principiellt skulle ställa sig olika, om samtycket avser en handling, vid vilken icke (såsom då det handlas uppsåtligt) skada inträffar med säkerhet utan som endast medför risk för skada, är svårt att förstå och har heller på intet sätt påvisats i avhandlingen. Tvärtom kan det här vara mycket mera påkallat att anse handlingen till följd av samtycket försvarlig och fördenskull icke medföra skadeståndsansvar, vare sig nu rättsordningen rent av gillar handlingen eller denna är ur dess synpunkt indifferent (eller rättsordningen visserligen ser med visst misshag på handlingen men ändock, bland annat med hänsyn till värdet av rörelsefriheten i samhället, underlåter att belägga handlingen med skadeståndsrättslig repression).
    Inom doktrinen har man ock sedan länge haft klart för sig nödvändigheten av att skilja mellan en ansvarsfrihet som grundar sig på en handlings försvarlighet, å ena sidan, och en ansvarsfrihet som motiveras »subjektivt» (bristande insikt in casu, otillräknelighet), å den andra. Mer än annorstädes har för övrigt just i nordisk doktrin påvisats, hur förfelat det är och till vilka ohållbara konsekvenser det leder att blanda ihop dessa ting (jag syftar på »den nordiska rättsstridighetsläran», vars stora värde aldrig kan med fog förnekas, om ock termen »rättsstridighet» är en olycka).2 Även på kontinenten vitsordas dock distinktionens berättigande, i varje fall såvitt gäller vissa sedan gammalt erkända grunder för ansvarets bortfallande, till vilka just samtycke hör. Förf. vill nu alltså t. o. m. inom området för dessa hävdvunna befrielsegrunder gå tillbaka till den som man trodde övervunna äldre metoden att röra ihop heterogena saker i en pott och kalla det hela för icke-culpa. Bemödanden i motsatt riktning vore rim- 

 

     2 Uttalandet s. 21, att undertecknad tillmäter nordiska rättsstridighetsläran ganska ringa vikt utanför området för de på kontinenten accepterade klassiska grunderna för rättsstridighetens bortfallande, är ej helt korrekt. För det första avsåg mitt åberopade ställningstagande endast fall av person- eller sakskada (jfr »Skadeståndsrätt» s. 100 med not 1). För det andra gällde detsamma blott fall av högre grader av farlighet. För det tredje har jag, såsom förf. i annat sammanhang uppmärksammat (s. 43 not 82), funnit ansvarsfrihet just vid sport- och lekskador kunna förklaras, i enlighet med sagda lära, direkt ur intresseavvägningssynpunkt. Skulle såsom förf. önskar den skadelidandes samtycke utmönstras som ansvarsfrihetsgrund, bleve slutligen enligt min mening området för tillämpning av nordiska rättsstridighetsläran än större.

44 HJALMAR KARLGRENligare. Det skulle mera pryda en rättsvetenskapsman att i möjligaste mån sträva efter att ersätta den, trots en viss fast kärna, så ofta diffusa och suddiga culpabedömningen med en bedömning grundad på konkreta fakta. Culpabegreppet är dock ytterst en »Notbehelf», och det är obegripligt att denna gamla rättsfigur hos flera yngre forskarekunnat finna så hängivna beundrare. Vart skulle det inom parentes sagt leda, om man på andra områden, t. ex. inom kontraktsrätten, toge sig för att utmönstra konkreta regler om ansvar och ansvarsbefrielse under motivering, att det går så bra att reda sig med en culparegel —eller med någon motsvarande kautschukartad »norm»? (Ansatser i denna riktning förekomma för resten någon gång; se som avskräckande exempel förslaget till lag om internationella köp av lösören, art. 85.)
    Förf:s ståndpunkt i angivna hänseende blir praktiskt olycklig såtillvida som den måste inbjuda till att icke låta en skadelidandes samtycke verka skadeståndsbefriande överallt där detta är påkallat utan endast medföra jämkning av skadeståndet. Skall nämligen 6 kap. 1 § strafflagen utgöra utgångspunkt och den skadelidandes samtycke blott vara ett moment i culpabedömningen, drives man gärna till att falla tillbaka på andra punkten i lagrummet, jämkningsstadgandet. Förf:s böjelse för att så göra är ock påtaglig. Visserligen kan väl tricket med»jämkning till noll» tillgripas. Men hittills har detta ansetts böra ske endast i undantagsfall.
    Med det sagda har för ingen del påståtts, att den hittills vedertagna regeln om verkan av den skadelidandes samtycke är i allo klar och lättillämpad. Tvärtom. Mycket i detta sammanhang är, som jag framhållit i min »Skadeståndsrätt» s. 85 not 35, omtvistligt. En hel del ofog har bedrivits med sagda regel, bl. a. genom att samtycke till skada eller risk för skada ej sällan rent fiktionsvis antagits föreligga. Svårigheter möta ock vid avgörandet av när ett samtycke av allmänna skäl, så att säga för att skydda den samtyckande mot sig själv, bör vara irrelevant, jfr beträffande arbetarskyddslagstiftningen NJA 1925 s. 195 samt beträffande lagstiftningen om skada av motorfordon och om rattfylleri NJA 1959 s. 110. Åtskilligt av förf:s kritik mot samtyckesregeln är därför träffande. Felet är bara, att han kastar ut barnet med badvattnet. Skall en vedertagen skadeståndsregel av konkret snitt kasseras, bör det finnas något mindre torftigt än hänvisningen till en culpabedömning att sätta i stället.

 

     3 Att domstolar sätta värde på culpabegreppet är, även bortsett från gammal slentrian o. d., naturligt. Dess användning skyddar, om icke annat, mot insyn och kritik. — Toppen (eller botten) i förevarande hänseende nås, om man, såsom på en del håll i doktrinen, med culpa helt enkelt vill förstå vad domstolarna, i sin strävan att stämpla ett beteende som otillbörligt, behaga anse vara culpa. Det är en självuppgivelse å doktrinens sida som är häpnadsväckande. — Vad förf. för sin del inlägger i det culpabegrepp, som han så gärna applicerar, anser han sig icke ha anledning att mera utförligt angiva (s. 18); man får icke ens klart för sig huruvida han ansluter sig till eller tager avstånd från sistberörda culpabeskrivning.

ANM. AV BERTIL BENGTSSON: SKADESTÅND VID SPORT 45    Vad nu angår det i avhandlingen utförligt dryftade spörsmålet om ansvar för skada tillfogad vid lek synes förf. hävda den meningen, att redan deltagandet i en farlig lek i allmänhet innebär ett culpöst handlande som, om skada sedan drabbar en av deltagarna, ådrager de övriga skadeståndsskyldighet gentemot den skadade. Detta kan jag omöjligen utan vidare hålla med om.4 Om straffmyndiga (och icke sinnessjuka eller eljest på jämförligt sätt abnorma) personer giva sig in i en farlig lek, bör i fall av skada för en av deltagarna huvudregeln vara, att någon skadeståndsskyldighet för de övriga icke inträder; detta torde också stämma med härskande uppfattning. Motsvarande synes böra gälla beträffande sport, som likaledes kan vara mycket farlig (här tycks ej heller förf., om jag förstått rätt, vara av annan åsikt). Att man av allmänna hänsyn skulle ha anledning att in dubio anse själva lekens eller sportens farlighet motivera, att deltagarna bli skadeståndsskyldiga gentemot en kamrat som tillfogats skada, kan ej medges; det innebure ett alltför långtgående rättsligt förmynderskap. En annan sak är att, om under lekens eller sportens utövning någon av deltagarna handlat i strid mot dess regler eller förutsättningar, vanligt culpaansvar kan drabba honom.5 De flesta

 

     4 Det stöd för sin mening förf. sökt avvinna svensk rättspraxis är mycket magert. Detta gäller även om man (vilket näppeligen är riktigt, se strax nedan i texten) skulle anse rättsfall rörande skada tillfogad under barns lek representativa jämväl i övrigt. (Att förf:s framställning icke enbart avser barnleksfall utan har allmännare räckvidd är fullt tydligt.) Rättsfallet NJA 1941 s. 661 talar närmast, såsom i arbetet vitsordas, mot förf:sståndpunkt. I NJA 1908 s. 209 gällde det vidare ett skadehandlande uppenbart utanför lekens (sportens) naturliga ram. Ett par notisrättsfall av 1946 och 1949 äro »orena»; i det förra synes ovisst, om den med ömsesidigt samtycke utövade leken avsåg annat än en helt ofarlig skjutning (mot visst föremål, ej mot person), varjämte sannolikt ansvaret för tjänsteförsummelse spelade en roll, och i det senare var det åtminstone delvis av betydelse, att vederbörande handlade i strid mot lekens regler och förutsättningar. Efter avhandlingens utgivande har publicerats rättsfallet NJA 1963 s. 39, som är oförenligt med förf:s tes. — När det gäller handgripligheter, å vilka bägge parterna frivilligt inlåtit sig, synes förf. (s. 171 ff) icke eller blott med försagdhet urgera sin åsikt, att redan deltagandet i »leken» utgör, om denna är farlig, skadeståndsgrund. Jfr dock — det högst dubiösa — uttalandet s. 159, upprepat s. 167, att slagsmål på allvar mellan fullvuxna förmodligen bedömes som ett så farligt förehavande, att skadeståndsskyldighet bortsett från nödvärnsfall inträder. I förbigående sagt: I rättsfallet NJA 1950 s. 440 berodde utgången alldeles icke på någon speciell culpabedömning utan helt enkelt på att, såsom klart framgår av motiveringen, samtyckesregeln ej kunde tillämpas till följd av handgriplighetslekens bristande ömsesidighet; någon nämnvärd likhet med situationen i NJA 1933 s. 150 fanns väl ej.
     5 Såsom förf. intressant påvisat böra dock icke alla i och för sig culpösabeteenden under lek och sport ådraga vederbörande ansvar, jfr NJA 1951 s. 79. Och varför icke? Jo tydligen därför att, då lek och sport med allt fog anses nyttiga och uppmuntransvärda, vissa skadehandlingar, t. o. m. culpösa sådana, böra godtagas som medel för ändamålet. Skadehandlingen blir då trots allt »försvarlig» eller godtagbar ur skadeståndssynpunkt, även om den naturligtvis icke positivt gillas av rättsordningen, jfr ock det särskilda yttrandet i NJA 1962 s. 47. Förhållandet bekräftar, att försvarlighetsbedömningen ej alltid låter sig inordna som ett moment i culpabegreppet.

46 HJALMAR KARLGRENrättsfallen rörande skada vid lek eller sport torde i själva verket avse sådana fall. — Vad åter beträffar barns, minderåriga barns, skadeståndsansvar i händelse av skada tillfogad under lek eller sport är läget väsentligt olika. Här göra sig särskilda hänsyn gällande (såsom att barn ofta sakna insikt om en leks farlighet och att sådan insikt icke kan begäras av dem, att det icke heller eljest låter sig göra att tillägga samma betydelse åt barns samtycke eller medverkan till en farlig lek som åt vuxnas samtycke eller medverkan, samt att det ur allmän synpunkt kan vara speciellt motiverat att ingripa mot förbarn farliga lekar). Dessutom är ansvarigheten här direkt reglerad i ett särskilt lagbud, 6 kap. 6 § strafflagen, som väl att märka icke allenast ger uttryck för culpasynpunkter utan tvärtom har sin utgångspunkt i åläggande av strikt ansvar (»Skadeståndsrätt» s. 90 f). Rättsfall rörande skada under barns lek kunna därför ingalunda med säkerhet anses vägledande, när fråga är om skada vid lek och sport utövad av icke minderåriga.
    Att straffmyndiga (och ej sinnessjuka etc.) personer vanligen icke redan på grund av deltagande i en farlig lek eller sport böra anses skadeståndsskyldiga gentemot en deltagare, som under dess utövning kommer till skada, kan rättstekniskt redovisas på flera sätt. I de praktiskt viktigaste fallen torde man kunna direkt stödja sig på intresseavvägningssynpunkter (lekens och sportens, även den farliga lekens och sportens, gagnelighet eller dock godtagbarhet, jfr »Skadeståndsrätt» s. 85). Men det är naturligtvis också möjligt att hänföra sig till samtyckesregeln. Man kan t. o. m. göra gällande, att åt denna regels grundtanke här så mycket hellre bör beredas utrymme, som det i nu åsyftade lägen föreligger mera än ett samtycke (något som tillika har till följd, att man i dessa icke lärer behöva upprätthålla den normalt för samtyckesregelns tillämpning gällande förutsättningen, att den skadelidande verkligen haft, och icke blott bort ha, vetskap omfarligheten). Det rör sig fastmera ej blott om ett samtycke till vad annan gjort utan om en viss medverkan till skadehandlingen själv; skadan har ju inträffat på grund av den samverkan mellan den skadelidande och de övriga deltagarna, som ligger i den gemensamma utövningen av den farliga leken eller sporten. Underlaget för det ifrågasatta skadeståndsansvaret ter sig under sådana förhållanden bräckligt på ett sätt som eljest icke har någon motsvarighet; jag utgår då från att alla i väsentligen lika mån och under väsentligen lika villkor deltagit i leken eller sporten (liksom att på sätt nyss sagts ingen av dem under densamma förhållit sig på ett mot dess regler och förutsättningar stridande sätt). Hittills torde ock sällan ens ha ifrågasatts, att vuxna personer som deltaga i en som de veta farlig lek eller sport— eller över huvud ett farligt företag — skulle utan vidare vara ansvariga gentemot varandra i skadeståndshänseende, om under deras gemensamma förehavande en olycka inträffar. Man kan tänka på sådana fall som att vid ett riskfyllt, kanske till sin typ helt onyttigt, experiment, vars utförande kräver A:s och B:s medverkan, A råkar bli skadad. Eller antag att A och B inlåta sig på att i tävlan med varandra

ANM. AV BERTIL BENGTSSON: SKADESTÅND VID SPORT 47simma en längre sträcka under omständigheter, som göra simtävlingen ofantligt farlig och rent av oförsvarlig; de deltaga på lika villkor och ha båda insett eller bort inse farligheten. Skall då, om A drunknar, B betala skadestånd till A:s efterlevande? Eller antag att A och B, helt beroende av varandras medverkan, företaga gemensamt en som båda känna till eller böra känna till ytterligt äventyrlig och av inga förnuftiga skäl påkallad båtfärd eller fjällbestigning. Eller att av två inbrottstjuvar, som endast i förening kunna spränga ett kassaskåp, den ene under företagets utförande kommer till skada; skall den andre då vara skyldig att soulagera sin kamrat med skadestånd? O. s. v.
    Emellertid är det trots allt ett spörsmål huruvida ansvarsfrihet i fall av berörda slags samverkan — från samtyckesregeln i övrigt må här bortses — verkligen kan upprätthållas i vidare mån än när det gemensamma företaget (leken, sporten o. s. v.) är att anse som, om icke nödvändigt nyttigt eller försvarbart i trängre bemärkelse så dock godtagbart av rättsordningen. Därest undantagsvis sådant företag måste uppfattas såsom klart otillbörligt, kan man fråga sig om icke av allmänna hänsyn — fastän i nu avsedda lägen övriga deltagare egentligen icke kunna sägas vara »närmare» att bära skadan än den skadelidande själv6 — redan deltagandet i den farliga leken eller förehavandet över huvud bör anses utgöra grund för skadeståndsansvar. Farligheten i förening med den klart uttalade otillbörligheten skulle alltså vara det avgörande. Detta är i och för sig en icke orimlig ståndpunkt, ehuru motargument givetvis lätt kunna framföras. Särskilt finns det anledning att vara tveksam huruvida icke allmänpreventionen bör fälla utslag i nu angivna riktning för den händelseleken, sporten o. s. v. är belagd med straff (lek med olovligt innehavda sprängämnen, duell). Skadeståndsansvar följer ju ofta straffansvar åt, och det samhälleliga »ogillande» som ligger i straffsanktionen borde, kunde man tycka, verka även skadeståndsrättsligt. I rättsfallet NJA 1963 s. 39 ansåg dock pluraliteten i HD, att allmänna hänsyn av nämnda art icke voro tillräckliga för att i det fall som då förelåg till bedömande motivera att den skadelidandes kamrater belastades med ett ansvar, som på ovan antydda skäl var i och för sig svagt grundat. En stark minoritet hade motsatt uppfattning, och helt visst fanns det goda skäl även för denna. Vad som gör saken så svårbedömbar är bland annat, att det synes ovisst om verkligen skadeståndsansvar i dylika fall fyller en allmänpreventiv funktion. Kan det icke tänkas, att sådant ansvar i förevarande läge snarare uppmuntrar till att ge sig in på den farliga leken, sporten o. s. v.? Den eventuella skadeståndsskyldigheten kan praktiskt verka som ett slags ömsesidig försäkring. Och argumentet att det dock har ett allmänpreventivt vär-

 

     6 De »reparativa» hänsyn, som bruka åberopas som motivering för skadeståndsplikt, medföra som bekant icke, att så snart skada inträffar för någon, densamma alltid måste gottgöras av annan eller andra, som över huvud haft med skadans uppkomst att göra.

48 ANM. AV BERTIL BENGTSSON: SKADESTÅND VID SPORTde, att det samhälleliga ogillandet kommer till uttryck genom en skadeståndsdom, förefaller något luftigt. Är dessutom icke allmänpreventionen här tillräckligt tillgodosedd redan genom straffansvaret?

Hjalmar Karlgren