Adressater för det allmänna diskrimineringsförbudet i EEC-fördraget.
Art. 7 i EEC-fördraget har följande lydelse.
Inom detta fördrags tillämpningsområde och med beaktande av dess särskilda bestämmelser är varje form av diskriminering grundad på nationalitetsskäl förbjuden.
Rådet må med kvalificerad majoritet på förslag av kommissionen och efter hörande av församlingen antaga bestämmelser i syfte att förbjuda sådan diskriminering.
Den s. k. nondiskrimineringsprincipen återkommer i konkretiserad form i ett flertal andra fördragsartiklar.1
Av ordalydelsen i art. 7 framgår inte, vilka subjekt som förbjuds att diskriminera. De tre kategorier som ifrågakommer är medlemsstaterna, Gemenskapens organ samt enskilda rättssubjekt.
Medlemsstaterna. Att medlemsstaterna är adressater för förbudet torde åtminstone numera få anses stå utom allt tvivel. Den nationella protektionism som är det primära hindret för en gemensam marknad härrör erfarenhetsmässigt först och främst från statsmakterna. Medlemsstaterna skall enligt art. 5 i fördraget "vidtaga alla allmänna eller särskilda åtgärder ägnade att säkerställa uppfyllandet av de förpliktelser som följer av detta fördrag" samt "avhålla sig från alla åtgärder ägnade att äventyra förverkligandet av detta fördrags mål".
I rättsfallet Wilhelm m. fl./Bundeskartellamt, 14—68, Rec. 1969 s. 1, förklarade EC-domstolen, att art. 7 förbjuder medlemsstat att tillämpa sin kartellrätt olika alltefter de berördas nationalitet.
En stat handlar genom sina offentligrättsliga organ, med lagstiftande, administrativ eller dömande makt. Förbudet i art. 7 riktar sig alltså mot sådana organ.2
Gemenskapens organ. Sannolikt var det inte med tanke på åtgärder från Gemenskapens sida som fördragets författare formulerade art. 7.3 I doktrinen anses det emellertid vanligen, att Gemenskapens organ är bundna av artikeln.4
I rättsfallet Italien/kommissionen, 13—63, Rec. 1963 s. 335, gjorde italienska regeringen gällande, att kommissionen vidtagit en åtgärd i strid mot art. 7. Påståendet prövades i sak av domstolen, dock utan att det av utslaget otvetydigt framgår om prövningen verkligen gällde art 7.5
Nondiskrimineringsprincipen har, när det gäller åtgärder från gemenskapsorganens sida, i viss mån en annan, vidare aspekt än såsom ett mot medlemsstaterna riktat förbud. I nyssnämnda rättsfall (Italien/kommissionen) uttalade domstolens allmänna ombud Maurice Lagrange, att fråga var om en "principe général du droit, du droit économique en particulier, qui déborde le cadre de l'établissement d'un marché commun". I själva verket är gemenskapsorganen förbjudna att överhuvudtaget diskriminera, inte bara på grund av nationalitetsskäl. Detta följer av att gällande rätt i EEC är inte blott fördraget självt och med stöd därav meddelade bestämmelser utan också de allmänna grundsatser, som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar. Gemenskapens organ intar inom ramen för sin verksamhet en ställning gentemot medlemsstaterna och dessas medborgare, vilken liknar statens förhållande till den enskilde.6 I alla rättsstater gäller principen om skyldighet för dömande och förvaltande myndigheter att iakttaga "likhet inför lagen" och plikt för lagstiftaren att likformigt behandla alla medborgare. Principen kallas på tyska "Gleichheitssatz". Ändamålet med denna sats är, såvitt den avser legislaturen i västeuropeiska demokratier och i USA, väsentligen att skydda minoriteter mot maktmissbruk från de styrandes sida.7
Huruvida en diskriminering, som uppfyller rekvisiten i art. 7 och vilken består i en av ett gemenskapsorgan vidtagen åtgärd, skall anses förbjuden enligt art. 7 eller enligt gemenskapsrättens oskrivna principer må här förbli en öppen fråga; den torde inte i och för sig ha någon praktisk betydelse. Emellertid kan det finnas anledning att vid handhavandet av de olika rekvisiten för en i art. 7 förbjuden diskriminering ihågkomma, att nondiskrimineringsprincipen har nämnda, speciella aspekt med avseende på åtgärder från gemenskapsorganens sida.
Enskilda rättssubjekt. De flesta författare, som kommenterat art. 7, anser att diskrimineringsförbudet också riktar sig mot enskilda rättssubjekt, enligt Wohlfarth mot "alle natürlichen und juristischen Personen im Gel-
tungsbereich des Vertrages".8 Wohlfarth och Wybo anser, att enskilda rättssubjekts skyldighet att iakttaga förbudet är en följd av att detta har "omedelbar giltighet". Zuleeg åberopar särskilt, att art. 48 avser diskrimineringar från arbetsgivares sida, och att diskrimineringsförbudet i art. 4 b) i fördraget angående upprättandet av Europeiska Kol- och Stålunionen (nedan kallat CECA-fördraget) gäller gentemot företag. Hochbaum utgår från konstaterandet att Gemenskapens verksamhet omfattar upprättandet av en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den gemensamma marknaden icke förvanskas. Hochbaum menar, att detta säkerställande kräver att också enskilda "Wirtschaftspartner" rättar sig efter de grundläggande konkurrensvillkoren, bl. a. just förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. Härav drar Hochbaum slutsatsen att företagare och privata "Geschäftsleute" hör till de viktigaste adressaterna för förbudet i art. 7. Bode menar, att eftersom art. 90 förbjuder offentliga företag att vidtaga åtgärder i strid mot art. 7, så måste sådana förfaranden vara förbjudna också för enskilda företag; dock skall förbudet enligt Bode gälla endast gentemot sådana privata rättssubjekt som har en dominerande marknadsställning. Bülow å sin sida anser, att art. 7 för att inte vara "unvollkommen" måste omfatta villkor i upprättade avtal men däremot inte innebära skyldighet att upprätta ett avtal ("Kontrahierungszwang") med utlänning annat än när sådant tvång redan föreligger såsom skyldighet att träffa avtal med landsmän.
Å andra sidan har motsatt mening hävdats av Gert Meier.9 Hans utgångspunkt är att rättsliga normer i tvivelsmål bör tolkas till förmån för enskildas frihet. De förbud som ligger i fördragets art. 85—86 är enligt Meier i allmänhet tillräckliga för nondiskrimineringsprincipens förverkligande enligt denna grundsats' syften. För det fåtal fall, då enskilda borde bindas av principen utan att detta förutsetts i någon speciell fördragsregel, kan gemenskapsorganen enligt Meier alltid utfärda förbud enligt art. 7 andra stycket.
De motiveringar som sålunda åberopats för vardera av de motsatta ståndpunkterna är inte helt övertygande.
Argumentet att diskrimineringsförbudet riktar sig mot enskilda, eftersom bestämmelsen är "omedelbart tillämplig", är ej hållbart. Beträffande flera fördragsbestämmelser, som EC-domstolen funnit vara "omedelbart tilllämpliga", står det utom varje tvivel att de uteslutande riktar sig mot medlemsstaterna, t. ex. art. 12,10 art. 3111 och art. 95.12 En fördragsbestäm-
melse kan således mycket väl vara "omedelbart tillämplig" utan att binda enskilda.
Att art. 7 ej uttryckligen gör undantag för enskilda är inte heller någon i och för sig bärkraftig motivering. Mot denna kan invändas, att fördragets tredje del avd. 1 kap. 1 första avsnittet har rubriken "Regler tillämpliga på företag", något som snarare tyder på att endast där upptagna regler är tillämpliga på företag.
Zuleegs påpekande att art. 48 avser diskrimineringar från arbetsgivares sida är riktigt, men av adressatkretsen i art. 48 kan ej utan vidare dragas slutsatsen att också art. 7 avser diskrimineringar från enskilda rättssubjekts sida. Logiken utesluter inte, att nondiskrimineringsprincipen i art. 48 i förevarande hänseende kan ha ett vidare tillämpningsområde än förbudet i art. 7.
Mot Hochbaums argument kan invändas, att specialbestämmelserna i art. 85 och 86 förbjuder de diskrimineringar från företags sida, vartill Hochbaum hänför sig.
Det är visserligen riktigt att CECA-fördragets allmänna diskrimineringsförbud binder enskilda företag. Emellertid är grundsatsen i CECA generellt betydligt mera långtgående än motsvarande princip i EEC. I CECA förbjuds all diskriminering, inte bara sådan som grundas på nationalitet, och förbudet kompletteras i art. 60 med ingående bestämmelser om offentliggörande av prislistor och försäljningsvillkor. Det synes därför förhastat att på CECA-fördragets nondiskrimineringsprincip grunda slutsatsen att diskrimineringsförbudet i art. 7 i EEC-fördraget skulle binda enskilda företag och privatpersoner.
Bodes mening att en sådan slutsats kan dragas av art. 90 i EEC-fördraget synes grundad på ett missförstånd. Bode hänför sig till offentliga företag och tar sålunda tydligen sikte på art. 90 första stycket; det är f. ö. endast där som artikeln uttryckligen nämner art. 7, i det åtgärder i strid mot denna artikel förbjuds. Emellertid har första punkten inte de offentliga företagen själva som adressater utan förbjuder medlemsstaterna att med avseende på sådana företag påbjuda eller bibehålla åtgärder i strid mot art. 7. De offentliga företagen styrs i allmänhet de facto av statsmakten, och risken för att en medlemsstat genom sådana företag tillämpar diskrimineringar i protektionistiskt syfte kan antagas vara åtminstone lika stor som genom tullar och liknande. I själva verket är art. 90 första punkten endast en konkretiserande upprepning av andra gentemot medlemsstaterna riktade fördragsbud, särskilt art. 5 och 7. Bode anser f. ö. själv, som nämnts, att art. 7 inte skulle vara tillämplig på andra privata företag än sådana som har en marknadsdominerande ställning; art. 85 och 86 erbjuder ett korrektiv för diskrimineringar från sådana företags sida vad handelsutbytet beträffar.
Bülows tes att art. 7 avser sådana diskrimineringar från privata rättssubjekts sida som sker inom ramen för redan upprättade avtal men ej innebär "Kontrahierungszwang" har inte något stöd i artikelns ordalydelse. För medlemsstaterna innebär förbudet i vart fall ett "Kontrahierungs-
zwang"; det har en mycket viktig funktion för att hindra medlemsstaterna från att t. ex. vid offentlig byggentreprenad preferera inhemska rättssubjekt.
Det hittills sagda utgör endast ett försök att visa, att de återgivna argumenten inte räcker för slutsatsen att art. 7 binder privaträttsliga subjekt.
Å andra sidan övertygar inte heller den av Meier hävdade tesen att sådana subjekt inte kan vara adressater. Meier utgår själv från att fall kan tänkas, då den gemensamma marknadens funktion kräver förbud för enskilda att diskriminera, utan att diskrimineringen omfattas av art. 85—86 eller annan specialbestämmelse. Hans lösning för sådana fall är att gemenskapsorganen enligt andra stycket i art. 7 utfärdar särskilda diskrimineringsförbud. Denna tes kan ej godtagas. Sådana bestämmelser som avses i art. 7 andra stycket kan aldrig utvidga nondiskrimineringsprincipen som sådan. Detta följer av att art. 7 andra stycket endast medger utfärdandet av bestämmelser "i syfte att förbjuda sådan diskriminering", dvs. sådana diskrimineringar som avses i första stycket. I detta sammanhang kan också pekas på rättsfallet Frankrike/Höga Myndigheten, 1—54, Rec. 1954—1955 s. 7. Fallet gällde tolkning av art. 60 första punkten i CECA-fördraget. Där förbjuds vissa "diskriminerande förfaranden" och Höga Myndigheten ges behörighet att "närmare angiva de förfaranden som avses med detta förbud". I sitt avgörande uttalade domstolen, att Höga Myndighetens behörighet enligt bestämmelsen var att definiera de förbjudna diskrimineringarna, "mais elle ne peut pas déroger au principe de leur interdiction".13
Det som påkallar särskild försiktighet vid bestämmandet av om art. 7 avser enskildas diskrimineringar är att medlemsstaterna utgår från principiell avtalsfrihet. Här är ej anledning att närmare gå in på de överväganden varå principen vilar.14 Dess innebörd är emellertid bl. a. att en privat arbetsgivare kan på vilka subjektiva grunder som helst i princip fritt välja den arbetssökande han må föredra, och att en enskild företagare lika fritt kan bestämma, vilket av flera anbud han vill antaga. Avtalsfriheten skulle avsevärt inskränkas, om art. 7 ansågs vända sig till enskilda rättssubjekt.
Nu förekommer det visserligen i medlemsstaterna redan förut åtskilliga inskränkningar i avtalsfriheten. Den främsta anledningen härtill är att de västeuropeiska demokratierna alltmera sett som sin uppgift att skydda svagare parter emot starkare. Den starkes frihet får inte breda ut sig på ett sätt som obehörigen inskränker eller helt undanröjer den svages. Exempel på inskränkningar i avtalsfriheten återfinns särskilt i konkurrensrätten, i arbetsrätten samt med avseende på bostäder och transporter. Till följd av FN-konventionen om avskaffande av rasdiskriminering förbjuder den svenska brottsbalken i 16 kap. 8 a § näringsidkare m. fl. att i sin verksamhet diskriminera personer på grund av bl. a. nationellt ursprung och stadgar straff för överträdelser. — Trots olika, mer eller mindre långtgående inskränkningar råder dock alltjämt i princip frihet för enskilda i de västeuropeiska staterna att fritt välja avtalspartner och att på egen risk själva utforma avtalsvillkoren.
Syftet med förbudet i art. 7 i EEC-fördraget är att det skall möjliggöra
upprättandet och funktionen av en gemensam marknad och säkra, att konkurrensen över gränserna inte hindras av preferenser knutna till nationalitet. Beträffande sammanhanget bör observeras att artikeln har sin plats i fördragets första del, kallad "Principerna". Denna del av fördraget anger i övrigt Gemenskapens mål (art. 2), dess verksamhetsområden (art. 3) och dess organ (art. 4), fastslår medlemsstaternas skyldighet att vara lojala mot Gemenskapen (art. 5—6) samt upptar slutligen principen för det stegvisa upprättandet av en gemensam marknad (art. 8). De regler, som sålunda omger art. 7, ger knappast något stöd för meningen, att förbudet skulle avse att reglera privaträttsliga förhållanden i medlemsstaterna. Å andra sidan utesluter inte heller förbudets placering att avsikten faktiskt kan ha varit att kategoriskt förbjuda enskilda att inom fördragets tillämpningsområde diskriminera på grund av nationalitet. Att art. 7 i ett utkast till fördraget först hade placerats under rubriken "Regler tillämpliga på företag" men sedan flyttades till "Principerna" kan åberopas lika väl till stöd för meningen att förbudet gäller för företag som för motsatt ståndpunkt.
Som framgår av det ovan sagda utgår Meier från att det kan tänkas diskrimineringar från enskilda rättssubjekts sida, vilka ej täcks av någon speciell fördragsbestämmelse men som ändock kan te sig icke acceptabla ur den gemensamma marknadens synpunkt. Man kan t. ex. föreställa sig, att enskilda organisationer i en medlemsstat bedriver en utlänningsfientlig propaganda och därigenom uppnår, att landets medborgare i allmänhet prefererar inhemska varor, arbetstagare och tjänster. Om fackföreningarna i en medlemsstat såsom villkor för medlemskap kräver landets medborgarskap, omintetgörs praktiskt taget helt fördragets syfte att åstadkomma fri rörlighet för arbetstagare, vad arbetsmarknaden i den staten beträffar. Risken för förfaranden av detta och liknande slag innebär ett argument för att anse diskrimineringsförbudet i art. 7 rikta sig mot enskilda. — Art. 85—86 torde endast gälla diskrimineringar, som inverkar på varuutbytet, och således ej kunna tillämpas på störningar i den fria rörligheten för personer och tjänster; f. ö. är fackföreningar och ideella organisationer inte "företag" i fördragets mening. De speciella diskrimineringsförbuden i art. 85 och 86 kan således inte tillämpas på förfaranden av nu nämnda slag.
Å andra sidan kan man likaledes tänka sig fall, då det framstår som orimligt, att enskilda skulle bindas av art. 7. Skulle t. ex. en detaljhandlare med bara en enda anställd inte ha rätt att av subjektiva skäl föredra att anställa en landsman? Skulle en privatperson, som vill hyra ut ett rum i sin bostad, inte få ställa kravet att hyresgästen är en landsman?
Även om det skulle anses, att nondiskrimineringsprincipen för dessa och liknande fall ej innebure en orimlighet, är det i vart fall tydligt, att tillämpningen skulle innebära enorma bevissvårigheter; den för överträdelse av art. 7 beskyllde kan ju i regel gå fri blott genom att invända att det var t. ex. en opålitlig uppsyn, inte nationaliteten, som var avgörande.15
Slutligen måste beaktas, att fördraget självt, som i art. 169—171 stadgar om påföljder för medlemsstaternas fördragsstridiga förfaranden, inte innehåller någon regel om påföljder för enskildas diskrimineringar i strid mot art. 7.
De olika synpunkter, som nu anförts, innebär ett dilemma för frågan om
art. 7 har enskilda rättssubjekt som adressater. En lösning av problemet skall nu sökas med utgångspunkt från diskrimineringsförbudets struktur och förhållandet mellan första och andra styckena.
En jämförelse mellan vad som uttrycks i första och i andra styckena är ägnad att väcka undran. Första stycket uttrycker ett förbud mot diskriminering — enligt andra stycket kan rådet antaga bestämmelser "i syfte att förbjuda sådan diskriminering". Diskriminering på grund av nationalitetsskäl synes sålunda kunna vara samtidigt förbjuden och inte förbjuden; en bestämmelse "i syfte att förbjuda" visst förfarande förutsätter ju, för att ha någon mening, att detta inte redan är förbjudet.
Art. 7 är inte den enda av fördragets bestämmelser som är ologiskt formulerad. Detsamma gäller t. ex. art. 58. En ordagrann tolkning är inte möjlig i fråga om bestämmelser, som är logiskt oförenliga med varandra. Det synes därför lämpligt att något beröra den historiska bakgrunden till artikeln. Med hänsyn till att fördragets förarbeten inte är offentliga, måste diskussionen hållas på ett allmänt plan.
Fördraget utformades under tiden juni 1955—april 1956. Det är en märkligt kort tid, om man betänker dess genomgripande betydelse. Svårigheterna för de olika delegationerna att komma överens om texten måste ha varit stora. Vidare måste beaktas, att fördraget inte bara utformades på fyra olika språk utan också ingriper i ett flertal rättssystem, som sinsemellan företer beaktansvärda olikheter.
Det finns också andra skäl till att fördragets artiklar inte alltid är otvetydigt avfattade. Fördraget skall enligt art. 240 gälla för obegränsad tid. Såväl faktiska förhållanden som rättsliga betraktelsesätt undergår nödvändigtvis med tiden förändringar. Ett fördrag, som skall gälla för obegränsad tid, måste med hänsyn därtill inrymma en del svepande formuleringar. Det må erinras om Napoleons yttrande, att en konstitution bör vara "courte et obscure".
Det nu sagda kan förklara den logiska motsättningen mellan de båda styckena i art. 7. Författarna har visserligen varit överens om att nondiskrimineringsprincipen måste gälla som en primär grund för gemenskapens funktion och kunna vara tillämplig, där de konkretiserade uttrycken för principen lämnar luckor öppna, men samtidigt har de sett sig nödsakade att förse den med en viss elasticitet. Första stycket är visserligen att uppfatta som ett självständigt, i princip omedelbart verkande förbud, och vissa slags diskriminerande förfaranden från medlemsstats sida måste kunna leda till att EC-domstolen jämlikt art. 171 förklarar, att staten i fråga brutit mot den skyldighet som följer av art. 7 första stycket. Å andra sidan kan andra former av diskrimineringar, ehuru klart oförenliga med fördragets syften, vara så allmänt förekommande i medlemsstaterna och så svåra att leda i bevisning (t. ex. diskrimineringar i offentlig entreprenad) att det inte vore praktiskt genomförbart att på dem tillämpa art. 7 första stycket direkt i förening med sanktionsreglerna. Vidare kan det med hänsyn till bevissvårigheter och den principiellt gällande avtalsfriheten ha tett sig lämpligt att tills vidare vänta och se om den gemensamma marknadens funktion verkligen kräver ett strikt upprätthållande av nondiskrimineringsprincipen i privaträttsliga förhållanden.
Art. 7 första stycket har enligt den här föreslagna tolkningen tvenne ansikten. Å ena sidan är förbudet mot diskriminering ett juridiskt förbud
i gängse mening, ensamt möjliggörande sanktioner mot skedda överträdelser. Å andra sidan utgör samma förbud för vissa fall närmast ett postulat och en ram för vilka slags förfaranden som enligt andra stycket kan vid behov effektivt förbjudas genom särskild reglering. Var gränsen går mellan den första och den andra kategorin diskrimineringar kan svårligen bestämmas i en formel, i synnerhet som denna gräns kan väntas förskjutas i och med den fortskridande integrationen, och det kan därför inte förvåna att fördragets författare avstått från att försöka fastslå en sådan gränsdragning.
För enskilda har förbudet enligt denna tolkning, så länge utfyllande regler enligt andra stycket ej utfärdats, ungefär samma funktion som t. ex. den i svenska giftermålsbalken 5 kap. 1 § upptagna regeln att "man och hustru äro skyldiga varandra trohet och bistånd". Normer av detta slag behöver inte sakna all rättslig verkan. En i och för sig "platonisk" rättsregel kan ha juridisk betydelse genom att den påverkar den materiella innebörden av en annan rättslig klausul.
Reglering enligt art. 7 andra stycket kan i första hand väntas på områden, där avtalsfriheten redan förut är inskränkt. Exempel på redan utfärdade bestämmelser av detta slag är förbudet för fackförening i medlemsstat att diskriminera arbetstagare från andra medlemsstater.16
Brita Sundberg-Weitman