Den juridiska argumentationens relevanskriterier
Av professor STIG STRÖMHOLM
1.1.1. Utgångspunkten för denna undersökning inom rättstillämpningens metodlära är en av slutsatserna i en tidigare artikel, där jag sökt att preliminärt avgränsa vad som skulle kunna betecknas med termen "juridisk argumentationsteknik".1 Där framföres uppfattningen, att åtminstone i en för all rättstillämpning karakteristisk problemsituation, nämligen där fråga uppkommer vilka "skäl" som kan anföras för eller emot en viss lösning i ett bestämt fall, de argument som anföres till förmån för den ena eller andra lösningen måste uppfylla vissa relevanskriterier. Som illustration anföres ett av Strahl använt enkelt och schematiskt exempel: argumentet, att en viss lösning bör väljas därför att den gynnar ett visst politiskt parti, skulle normalt avvisas av en domstol.2
1.1.2. Den sålunda i korthet återgivna slutsatsen i den ifrågavarande artikeln bygger på ett försök till analys av sannolika egenskaper hos judiciella resonemang, egenskaper som kan antagas följa av dessas funktion att leda fram till auktoritativa och slutgiltiga avgöranden av enskilda tvister medelst tillämpning av generella normer på konkreta sakförhållanden. Denna funktion ger den argumenterande anledning att utveckla bl. a. vad man skulle kunna kalla en argumentationsekonomi, som bidrager till resonemangens likformighet från det ena fallet till det andra och underlättar bortsållandet av en del av de otaliga argument som kan ifrågakomma. Eftersom det judiciella beslutsförfarandet principiellt — trots all kritik av sådana idéer från "realistiskt" och "regelskeptiskt" håll — är uppbyggt som, och praktiskt i mycket stor utsträckning uppfattas som, ett sökande inte efter en approximativ, någorlunda acceptabel lösning utan efter den rätta lösningen bland två eller flera möjliga, har sådana "ekonomiska" mekanismer, som förkortar och förenklar vägen till lösningen, en praktisk uppgift att fylla.
1.1.3. Ett spörsmål som hade förtjänat upptagas till närmare granskning i det preliminära gränsbestämningsförsök som den åsyftade artikeln utgjorde är förhållandet mellan två skilda slag av argument.3 Det förefaller sannolikt att man skulle kunna åtminstone till
en del reducera motsättningen mellan å ena sidan de författare som helt förnekar förekomsten av en specifik juridisk argumentationsteknik eller tillskriver denna en roll som "fasadlegitimation" och å andra sidan dem som anser att en dylik teknik icke blott existerar utan även utövar ett reellt inflytande på resonemangen; för att få enklarare bild av denna motsättning och eventuellt reducera den bör man söka precisera vilken typ av argument som olika författare avser och vilken funktion de tillskriver argumenten. Som utgångspunkt för en dylik precisering skall här väljas diskussionen hos en amerikansk rättsteoretiker, Wasserstrom, om de två leden i judiciellt resonemang: "process of discovery" och "process of justification". Efteratt ha diskuterat några exempel på "motiv" för handlande i olikasituationer framhåller Wasserstrom, att exemplen "tend to explain the way in which a conclusion was reached. In certain contexts they do not respond to the question of whether the conclusion is in fact justifiable. Just as these two kinds of questions can be roughly distinguished, so the factors that led to the discovery can be differentiated from the process by which it is justified."4 Wasserstrom applicerar resonemanget på den judiciella argumentationen och framhåller, att de teoretiker, som visat på den tidigare förhärskande deduktionsteorins svagheter och sökt ersätta den med någon annan beskrivning av vad som sker, säkert sagt väsentliga ting om domarens"process of discovery" men att de hemfallit åt en illusion när de föreställt sig att domskälen har till syfte att beskriva detta förlopp."Surely the kind of reasoning process that is evident by the usual judicial opinion is more suggestive of a typical justificatory procedure. Turning by way of analogy to the example of the scientist — it is one thing to read a judicial opinion as a report of why or how the judge 'hit upon' the decision and quite another thing to read the opinion as an account of the procedure he employed in 'testing it'."5
1.1.4. Wasserstroms diskussion av de två typerna av judiciell argumentation är ett av de få bidrag i den tämligen magra debatten kring detta ämne som inte antingen avvisar idén om en sådan teknik överhuvudtaget eller stannar vid uppräknandet och exemplifieringen av konventionella, från den hävdvunna logiska eller retoriska förrådskammaren lånade grepp (av typen argumentum ex analogia, a fortiori o. s. v.). Den amerikanske författarens synpunkter förefaller mig därför värda att diskuteras något ytterligare. Det må tilläg-
gas, att den anförda distinktionen synes ha intresse även för att belysa förhållandet mellan "metod" och "teknik"6; det kan väl utan vidare fastslås, att åtminstone den moderna nordiska debatten rörande rättstillämpningens metodlära väsentligen avser tillvägagångssättet vid "rättsfinnande" verksamhet och endast i mindre utsträckning befattar sig med "justification". Sistnämnda moment aktualiseras oftast i samband med invändningar mot metodförslag, som anses oförenliga med rättssäkerhetens krav o. d., d. v. s. just mot metoder, vilkas tillämpning är svår att förena med en normativ "logic of justification". Det medvetna principiella särhållandet av de två aspekter som Wasserstrom framhåller har såvitt jag har mig bekant icke framförts i den nordiska diskussionen.7 Det synes emellertid i hög grad ägnat att tjäna klarhetens intresse.8 Att exakt bestämma vilka moment i den judiciella argumentationen som olika författare i modern nordisk metoddebatt hänför sig till framstår som en närmast olöslig uppgift. I varje fall förefaller det uppenbart att någon precisering av diskussionens objekt inte företagits. När Strahl i det inledningsvis härovan nämnda exemplet avvisar ett visst argument,talar han säkert både om "the process of discovery" och "the processof justification". Ross' avvisande av idén om en reellt betydelsefull argumentationsteknik avser uppenbarligen först och främst "discovery"-momentet; hans ståndpunkt måste emellertid anses innebära, att någon speciell "justification" överhuvudtaget inte företages: domaren avger vissa domskäl, som endast har till uppgift att s. a. s. kläda resultatet i konventionell juridisk språkdräkt. Vad gäller t. ex.Ekelöfs teleologiska metod är det övervägande sannolikt att denne författare inte blott lämnar rekommendationer för hur "rättsfinnandet" skall gå till utan också anser, att detta rättsfinnande skall öppet redovisas i domskäl.
1.1.5. Man kan fråga sig om Wasserstroms analys trots det framsteg som tudelningen synes innebära gör full rättvisa åt komplexiteten i det judiciella resonemanget. Åtminstone är den frågan berättigad med avseende på exempelvis dansk och svensk judikatur, där domskälen ofta utmärkes av knapphet, till skillnad från engelsk-amerikansk, norsk och tysk domsstil. Det är mycket väl tänkbart att resonemanget i länder med de båda förstnämndas tradition är en trestegsoperation:
1. "rättsfinnande" (process of discovery);
2. "efterhandskontroll" (process of justification);
3. "redovisning", som innebär en stark sammanträngning av resonemangen och en allmänt försiktig redogörelse, vilken accentuerar befintliga lagregler eller allmänt vedertagna sedvaneregler.
Om denna beskrivning är riktig, framstår "justification"-ledet uppenbarligen som utomordentligt svåråtkomligt för beskrivningoch analys — nästan lika svåråtkomligt som de "reella överväganden" Ross anser dominera i "discovery"-ledet. Svåråtkomligheten kan omöjliggöra säkra slutsatser; den bör emellertid inte från början avskräcka från hypotesbildning.
1.1.6. Syftet med föreliggande anteckningar är att söka närmare granska de relevanskriterier som vi trott oss kunna beteckna såsom karakteristiska för juridisk — och i första hand judiciell — argumentation i betydelsen "arguments of justification". Vi behöver t. v. inte ta ställning till frågan om det är anledning skilja mellan en s. a. s. intern "efterhandskontroll" och "redovisningen" i domskälens form. Generellt bör dock sägas, att om så skulle vara fallet, de nedan framställda hypoteserna hänför sig till den "interna efterhandskontrollen".
Det ter sig först nödvändigt med några begreppsmässiga klargöranden. Den "argumentation" vi behandlar är den som hänför sig till rättsliga bedömningar, icke till bevisvärdering.
1.2.1. I det följande kommer att diskuteras frågor som hänför sig till relevansen hos "argument". Med denna term betecknas en rad fenomen, för vilka är gemensamt att de (d. v. s. språkliga beteckningarför dem) införes eller föreslås införda i judiciella överväganden såsom ägnade att legitimera ett visst bestämt ställningstagande.
Som "argument" i denna mening kan tydligen anföras de mest disparata fenomen: personers eller föremåls existens eller egenskaper, händelser, iakttagna faktiska relationer mellan personer och föremål (närhet, avstånd, likhet), från den ena eller andra synpunkten värderade, i kraft av rättsregler bestående relationer, allmänna rättsprinciper och tankelagar, lagregler på angränsande rättsområden, förarbetsuttalanden, tidigare avgöranden av domstolar samt egenskaper hos och relationer mellan sådana rättsliga fenomen; slutligen olika kombinationer av de företeelser som uppräknats. Däremot förefaller det knappast naturligt att påstå, att en rättsregel, vars tillämpning i det konkreta fallet föreslås eller ifrågasättes, som sådan skulle utgöraett "argument": man arbetar med olika, språkliga eller andra argument i eller utanför regeln för eller mot dess tillämpning.9 Med ett
strikt språkbruk torde det vara mest korrekt att såsom "argument"beteckna själva omnämnandet av eller hänvisningen till det fenomen vars förekomst, egenskaper, relationer o. s. v. anses böra påverka lösningen i den ena eller andra riktningen. Av praktiska skäl kommer dock i det följande att talas om "argument" utan att detta språkbruk iakttages; som "argument" kommer att betecknas även de förhållanden, föremål o. s. v. som den argumenterande hänvisar till.
1.2.2. Det bör framhållas, att "argument" här sålunda nyttjas i en annan och vidare betydelse än den i skollogik och åtminstone äldre juridisk metodlära vanliga, som förekommer i uttryck som argumentum ex analogia, a fortiori o. s. v. I denna framställning begränsas betydelsen av ordet "argument" endast av funktionen inom det judiciella resonemanget hos de fenomen som betecknas så.
1.2.3. Otvivelaktigt skulle det vara av ett visst praktiskt värde om man kunde klassificera "argument" i här angiven, ytterst vid mening. Varken de nyss exemplifierade traditionella indelningarna, som ju avser argumentationstekniska grepp och icke enskilda "argument", eller sådana beteckningar som förekommer i argumentationsanalytiska arbeten synes emellertid vara till stor nytta i sammanhanget. Vi ska emellertid längre fram återkomma till klassifikationsfrågan.
1.2.4. Att förekomsten av, egenskaper hos eller relationer mellan personer, föremål, händelser eller de rättsliga fenomen som nämnts i det föregående anföres som "argument" för en viss lösning — i betydelsen ägnade att legitimera denna lösning inom det givna normsystem som utgör argumentationens ram — eller mot en lösning implicerar alltid vissa påståenden: (1) att det föreligger en relation (t. ex. likhet eller olikhet) mellan "argumentet" och den föreslagnalösningen (eller något väsentligt moment i denna); (2) att denna relation är relevant inom den givna ramen.10 I de flesta mer komplicerade fall innefattar användningen av ett visst argument också ställningstaganden till åtminstone två andra frågor, nämligen (3) relationens "närhet" eller "vikt" i förhållande till andra relationer och (4) graden av relevans i förhållande till relevansen hos andra relationer. Principiellt skulle det kunna sägas, att relation och rele-
turligtvis sägas, att förekomsten av t. ex. stadgandet i BrB 8: 1 är ett mycket starkt argument för att döma en person, som begått stöld, till fängelse. Detta är emellertid trivialt. Vår diskussion avser de tillämpningsproblem som uppkommer inom en ram där sådana konstateranden kan betraktas som självklarheter eller axiom.
vans åsättes koefficienter. Efter vilka principer denna "viktning" sker kan här inte närmare beröras. Som självklart kan emellertid anges, att i ett klart fall, där "argumentet" helt enkelt utgöres av ett i lagtext uppställt rekvisit, som ensamt är tillräckligt för en viss rättsföljd, och som konstateras vara för handen, in casu, relationen mellan rekvisit och rättsföljd är relevant och såväl relation som relevans har maximal koefficient (försåvitt icke helt undantagsvis en relevant relation med större styrka kan påstås föreligga mellan ett annat "argument" och en annan rättsföljd än den i lagregeln uppställda, som fallet kan vara t. ex. vid reduktionsslut).
1.3.1. Det ter sig vidare nödvändigt att något precisera den logiska karaktären hos de hypoteser och slutsatser om relevansen hos olika argument i judiciell argumentation som kommer att formuleras i det följande.
Som gärna framhållits i debatten kring den juridiska argumentationen är valet och tillämpningen av relevanskriterier i judiciell argumentation ofta — kanske oftast — icke en medveten användning av rationella principer. Det innebär därför sannolikt stor risk för rationaliseringar och förenklingar om man söker att uppställaoch såsom tolkningsschema för "verkligheten", sådan den kommer till uttryck i rättsliga avgöranden, utnyttja ett komplex av egenhändigt formulerade principer för användning av relevanskriterier. Redan den ofta och med rätta omvittnade svårigheten att finna enstaka explicita belägg och den än mer uppenbara svårigheten att tillgrund för undersökningen lägga ett för verifikation med kvantitativa metoder användbart material talar emot uppställandet av sådana anspråk.
Knappast mer lyckat ter det sig att åt de hypoteser och slutsatser som här kommer att formuleras — som det skall visa sig på ett ytterst blygsamt underlag — förläna rangen av normativa "tolkningar", d. v. s. i praktiken rekommendationer för genomförandet av judiciell argumentation i resultatlegitimerande syfte.
1.3.2. Mot bakgrund av det sagda framstår det förehavande som här prövas onekligen såsom ganska suspekt. "Hypoteser" kommer att framställas, samtidigt som författaren inte vill stå för dessa vare sig såsom element i en teoribildning eller såsom rekommendationer. Är förehavandet då överhuvudtaget legitimt? Skall man inte hellre avstå från att anställa vad som till slut kanske inte är mer än ett antal mer eller mindre kvalificerade gissningar? Jag vill försvara mig med att den juridiska argumentationen förtjänar att undersökas närmare, att det i en sådan undersökning är bättre att vara medveten om de fällor materialets särart medför och att det är ett legitimt
förfarande att — på sätt här skall prövas — försöka upprita en medvetet prekär och sannolikt även i bästa fall ofullständig och starkt förenklad modell, som består av ett antal hypoteser om relevansfrågornas lösning i argumentation av den säregna typ som judiciell "justification" utgör. Modellen kan sedan eventuellt inom ramen för vidare undersökningar helt enkelt utnyttjas som en referenspunkt, en blygsam första lägesbestämning, till vilken kan hänvisas— korrigerande eller bestyrkande — både vid beskrivning av vad som kan fastställas faktiskt äga rum i judiciell argumentation och vid lämplighetsöverväganden.
Vilka anspråk bör en sådan modell uppfylla? Den bör vara byggd på rimliga antaganden om verkligheten — annars förlorar den varje intresse — och utarbetas logiskt invändningsfritt utifrån sådana antaganden. Om och i den mån verifikation av hypoteser på en eller flera punkter är möjlig, kan en modell eventuellt visa sig godtagbar som verklighetsbeskrivning; föreligger sådana förutsättningar beträffande dess grundläggande drag, kan den också tjäna som utgångspunkt för rekommendationer. Sådan vidare användning kanväl sägas innebära att modellen visat sig någorlunda välkonstruerad; därmed torde också vara sagt vilka kvaliteter som bör eftersträvas när den konstrueras. Det förefaller emellertid i en första omgång lämpligast att inte ställa kraven för högt. Den följande framställningen åsyftar varken mer eller mindre än att uppställa ett dylikt modellresonemang.
1.3.3. Det följande modellresonemangets väsentligaste grundhypotes har redan antytts men förtjänar ytterligare preciseras: det är fråga om sannolika relevansbegränsande principer för en argumentation, som äger rum i syfte att — med stöd av generella imperativiska satser, ingående i ett system av dylika, och endast med stöd i dessa, vissa allmänna tankelagar och vedertagna argumentationsförfaranden — på ett från fall till fall likformigt sätt nå fram till en enda slutlig lösning av konflikter uppstående ur konkreta faktiska förhållanden, som vid tiden för avgörandet inträtt eller på grund av då eller tidigare iakttagbara omständigheter kan förväntas inträda.
1.3.4. De sist angivna bestämningarna — att det skall röra sig om argumentation inom ramen för judiciell bedömning av förhållanden som redan inträtt eller på grund av bestämda indikationer kan förväntas inträda — avser att uttrycka en väsentlig begränsning av det område som diskussionen avser. Den gör anspråk på giltighet endast beträffande sådana judiciella resonemang som anställes vid tillämpningen av traditionella rättsregler, i vilka en någorlunda bestämd rättsföljd är knuten till ett (enkelt eller komplext) någorlunda
preciserat rättsfaktum. Utanför diskussionen faller m. a. o. tillämpningen dels av generalklausuler dels av sådana regler som kännetecknas av att myndighet ålägges att fatta beslut som syftar till att skapa ett visst, av lagstiftaren såsom önskvärt betecknat sakernas tillstånd. Denna begränsning är i och för sig beklaglig, eftersom det finns ett särskilt starkt behov av att undersöka vad man skulle kunna kalla "den lojala argumentationens" principer just vid användning av den redan betydande och sannolikt ökande grupp av regler som har denna nya karaktär och som omfattar minst lika väsentliga frågor och samhällsområden som den traditionella regeltypen. Å andra sidan förefaller det mig uppenbart, att man här har att göra med helt andra problem, som kräver egen ingående undersökning. För den juridiska metodläran måste studiet av de "fria" besluten vara en alltmer angelägen uppgift, ju vanligare regler som kräver sådana beslut håller på att bli.
1.3.5. En grundhypotes för resonemanget i denna framställning är att domaren faktiskt uppfattar sig som "bunden" av en viss argumentationsteknik och att denna inställning också innefattar en strävan att söka ledning i "bundna argument", d. v. s. i första hand sådana som har stöd i eller anknytning till ett auktoritativt material.
Denna hypotes, som förefaller mig helt övervägande sannolik och som bekräftats inte blott genom rättsfallsstudier och diskussion meddomare, har självfallet inte något samband med exempelvis politiska värderingar. I en artikel i Festskrift till Ekelöf 1972 har Schmidt med användning av Bolding och förf av denna uppsats såsom försöksdjur ansett sig kunna se klara samband mellan olika författares allmänpolitiska inställning å ena sidan och metodologiska ståndpunkt å den andra. Säkert finns något slags samband, om inte annat så därigenom att samma grundläggande egenskaper (temperament, attityder) som bestämmer en persons allmänpolitiska inställning spelar en likartad roll när det gäller hans rättspolitiska orientering. Men det samband Schmidt trott sig finna utgör en orimligt grov, schabloniserad och missvisande tolkning av verkligheten. Att en författare, som på andra områden givit prov på en samhällsbevarande sinnesart skulle vara disponerad att ge de "bundna" argumenten en framträdande plats och tillerkänna domarna ringa spelrum för individuell bedömning, medan en "radikal" författare skulle vara särskilt hågad att ge domarna fria tyglar, detta ter sig så mycket mindre sannolikt som domarkåren vanligen beskylles för konservatism, varför en mer ohämmad framfart från dennas sida rimligtvis också borde behaga ideologiska eftersläntrare bland rättsvetenskapsmännen.
Utgångspunkten, att domarna är och uppfattar sig som i hög grad "bundna" och att de "bundna" argumenten har hög prioritet, bygger på iakttagelser och erfarenheter, inte på politiska sympatier i vare sig den ena eller den andra riktningen.
När i det följande talas om "auktoritativt material", ligger häri inte något ställningstagande beträffande rättskälleläran. Jag åsyftar, utan närmare bestämning, sådant material som utan varje tvekan uppfattas som "bindande" av domarkåren.
1.4.1. Det kunde nu förtjäna upptagas till övervägande, om man i modellresonemangets tillrättalagda och förenklade ram kunde ha nytta av, och skulle kunna uppställa, klassifikationer av olika argument. Ett par kategorier anmäler sig: argument för val (mellan A och B) och i samband därmed argument för likhet (mellan A å ena sidan, C och D å den andra) och olikhet, argument för relevans (med den viktiga undergruppen kausalitetsargument) samt slutligen kvantitativa argument (avseende mängdförhållanden). Emellertid ter sig en sådan indelning, som icke utan ingående undersökningar kan göras fullständig, tämligen ytlig och slumpmässig. Problemen illustreras av följande exempel.
1.4.2. Låt oss antaga, att vart och ett av de båda bankkontoren vid X-gatan i Y-köping på en och samma eftermiddag med en kort stunds mellanrum hemsökes av två olika och av varandra oberoende personer, av vilka vardera olovligen tager penningar som tillhör den berörda banken med uppsåt att tillägna sig det tillgripna och därvid mot bankens tjänstemän utövar hot, som innebär trängande fara, genom att mot dem i det ena fallet rikta en pistol, i det andra fallet svänga en köttyxa. På alla de punkter som uttryckligen beröres i brottsbeskrivningarna i BrB (8 kap. 1 och 5 §§) föreligger fullständig likhet mellan gärningarna. De båda gärningsmännen gripes, lagföres och fälles till ansvar vid samma rättegångstillfälle. Skulle man hålla sig till de abstrakta brottsbeskrivningarna i BrB ter det sig som en självklarhet, att de båda rånarna borde erhålla enahanda straff. Endast de använda vapnen skulle inom denna begränsade ram kunna anses tillhandahålla argument — närmast av den typ vi kallat"kvantitativa" — för en viss nyansering i straffmätningen, som då t. ex. skulle kunna bygga på hotets större eller mindre farlighet i debåda fallen. Ännu för ett halvt århundrade sedan skulle det ha ansetts självklart att påföljdsfrågan i princip setts på detta vis. Argumenten för val av påföljd var (med undantag huvudsakligen för ett som hänför sig till något helt annat än gärningen, nämligen vissa tidigare straffdomar mot den tilltalade) i allt väsentligt inskränkta till dem som hänförde sig till själva gärningen. Det ligger i den judi-
ciella argumentationens natur, sådan jag strax härovan sökt definiera den, att ur likhetsjämförelser hämtade argument spelar en väsentlig roll. Sådana till det faktiska skeendet och beledsagande omständigheter hänförliga argument "kopplas" regelmässigt till de olika typer av "rättsliga argument" som exemplifierats i det föregående — in casu framför allt tidigare avgjorda liknande fall. Likhet och olikhet brukar ofta hänföras antingen till "artlikhet" —"artskillnad" eller till "gradlikhet" — "gradskillnad". Ehuru domaren på grund av lagreglernas utformning kan tvingas genomföra en distinktion av denna typ, t. ex. genom att konstatera skillnaden mellan stöld och rån (artskillnad) och mellan rån och grovt rån (gradskillnad), är en till de faktiska förhållandena hänförlig skillnad av detta slag tydligen oftast mycket svår att uppdraga. Gränsen mellan"argument för val" och "kvantitativa argument" ter sig på motsvarande sätt så artificiell eller rentav godtycklig, att den knappast är lämplig att upprätthålla. Argumenten för likhet eller olikhet liksom för relevans låter sig heller icke definieras med erforderlig precision. Tar vi vårt exempel med de båda rånarna, kan utvecklingen på straffrättens område under det senaste halvseklet beskrivas så att man skapat en rikt varierad uppsättning påföljder och att samtidigt de omständigheter som anses relevanta för påföljdens bestämmande ständigt utvidgats och att som en följd därav allt fler moment dragits in i likhets- och olikhetsjämförelsen. Framför allt har man kommit att alltmer i dessa hänseenden beakta förhållanden som hänför sig till den tilltalades person. Gällde likhetsjämförelsen vid sekelskiftet, med något enstaka undantag, själva gärningen, omspänner den idag en lång rad andra omständigheter vilkas beaktande i äldre tid säkerligen skulle ha uppfattats som ett brott mot grundsatsen "lika skall behandlas lika". Sedan dessa kommit att tillerkännasrelevans som argument för val av olika påföljder — eller m. a. o. fältet för likhetsjämförelser radikalt vidgats — är det långt ifrån säkert att påföljderna i de båda fallen kommer att bli nära nog identiska. Det straffrättsliga exemplet är nu ovanligt klart, eftersom de för val av påföljder relevanta men för en beskrivning av själva gärningen främmande omständigheterna i stor utsträckning åtminstone antytts genom uttryckliga lagstadganden.11 På andra områden är likhets-, olikhets-, relevans- och valargumenten, vilkas samspel exemplet avsett att belysa, sällan så relativt preciserade som inom straffrätten. De här föreslagna kategorierna förtjänar möjligen att hållas i min-
net som grovindelningar, men det ter sig inte möjligt att utnyttja dem på ett mer energiskt sätt i den fortsatta undersökningen.
2.1. En grundläggande hypotes för det följande resonemanget är att det finns anledning räkna med att principerna för arguments relevans, i den mån några sådana överhuvudtaget tillämpas, icke kan förväntas bilda ett koherent, utifrån ett eller ens några få "axiom"deducerbart system och att det därmed icke heller är rimligt att försöka konstruera en sålunda framdeducerad enhetlig och enkel modell. Säkerligen korsas även inom "justification"-proceduren olika hänsyn av varierande innehåll. Det är därför nödvändigt att arbeta utifrån flera olika utgångspunkter. Uppenbarligen riskerar man med detta tillvägagångssätt att hamna i en konstruktion som är åtskilligt komplicerad. Det förefaller emellertid riktigare att ta sådana olägenheter på köpet och söka komma till rätta med dem i sinom tid än att eftersträva alltför strömlinjeformade förenklingar. Låt oss här diskutera några olika tänkbara utgångspunkter, som kan anses motiverade med hänsyn till de tidigare gjorda bestämningarna av den judiciella argumentationens funktion och institutionella ram.
2.2.1.1. En sådan naturlig utgångspunkt när det gäller en rättsordning som i stor utsträckning kännetecknas av den skrivna lagens primat — jag vill erinra om att en undersökning av judiciell argumentationsteknik bör hålla sig till ett rättssystem; olikheter i material och tolkningsvanor kan förväntas vara betydande12 — är huruvida och på vilket sätt det normala auktoritativa arbetsmaterialet genom sin utformning påverkar argumentationen i de hänseenden som intresserar oss. Det "legitimerande" judiciella resonemangets funktion är ju ofta eller oftast att finna den starkaste anknytningen mellan de till bedömning föreliggande faktiska förhållandena och vissa element i detta auktoritativa material. Från vissa uppenbara självklarheter kan här i huvudsak bortses: att lagtextens stilisering ofta bestämmer själva typen av frågor kring vilka argumentationenkretsar; att olika typer av lagregler medför motsvarande variation i frågeställningar o. s. v. Spörsmålet om relevanskriterier kan tydligen ställas på olika precisionsnivåer; vid hög precisionsnivå är det sannolikt nödvändigt att skilja mellan tekniken vid tillämpning av exempelvis å ena sidan äldre, kasuistiska lagbud och å andra sidan moderna straffrättsstadganden av "syntetisk" typ13 eller abstrakt men genom nyttjandet av någorlunda väldefinierade juridisk-tekniska termer relativt precis civilrättslig text (av typ avtals- och köplagarna). Å andra sidan bör det vara möjligt att på en lägre preci-
13 Agge, Straffrättens allmänna del, andra häftet (1961) s. 87 f.
sionsnivå ange vissa mer generella principer, som kan antagas komma till användning vid tillämpning av lagregler överhuvudtaget liksom vid argumentation på sådana områden där lagstiftning saknas eller är tunnsådd.
2.2.1.2. Till att börja med kan det utan vidare kommentarer fastslås, att lagtexten givetvis tillhandahåller ett grovt nät av relevanskriterier såtillvida som den regelmässigt är uppbyggd såsom en låt vara ofta ytterst snäv beskrivning av vissa förhållanden som tillsammans utgör rättsfakta. Till den argumentationstekniska betydelsen av denna uppbyggnad skall vi återkomma närmare (3.3. nedan).Lika summariskt kan konstateras, att man i lagtext härutöver inte finner några explicita anvisningar för användningen av "argument" (här kan hänvisas till exemplen på olika typer av sådana under 1.4.1. ovan) för alla de fall där fråga är om visst konkret förhållande skall anses omfattat av dylika beskrivningar eller ej, eller om den utsatta rättsföljden av andra skäl skall komma till användning (eller, trots ordalydelsen, icke komma till användning).
2.2.1.3. Emellertid synes ett par i och för sig ganska triviala iakttagelser beträffande lagregler i allmänhet — i första hand moderna sådana — kunna ge vissa infallsvinklar. Lagtext är, vare sig den är kasuistisk eller generellt hållen och vare sig den laborerar med ett utpräglat juridiskt-tekniskt eller ett mer "alldagligt" språkbruk, resultatet av vad man skulle kunna kalla en typiserande urvalsprocess.
I annat sammanhang har jag sökt illustrera detta förfarande med avseende på de upphovsrättsliga reglerna om författarens rätt att kräva angivandet av sitt namn på exemplar av sitt verk samt vid de tillfällen då detta göres tillgängligt för allmänheten.14 Urvalsprocessen framställes där som en analys av olika ifrågakommande partsintressen, varvid "typiska" särskiljes från "atypiska", varefter en avvägning sker mellan motstående "typiska" intressen, som också jämföres med ev. förekommande "allmänna intressen"; processen resulterar i en på konfrontationen av de typiska intressena byggd lösning, vilken genom detta förfarande kan te sig mycket diskutabel t. ex. när händelsevis båda de motstående intressena är atypiska i det enskilda fallet och den gjorda generaliseringen m. a. o. kan framstå som oskälig.
Lagstiftarens typiserande urvalsprocess, som kan antagas bygga på mer eller mindre väl underbyggda frekvens- eller liknande kvantitativa resonemang (till vilka, som en andra fas, sluter sig kvalitativabedömningar av de utvalda momenten), innebär tydligen att överväganden, som hänför sig till atypiska situationer, intressen o. s. v.,
avvisas som irrelevanta åtminstone för textens utformning. Och ett sådant urvalsförfarande är givetvis nödvändigt så snart man överhuvudtaget vill söka generella lösningar. Därmed är inte sagt, att det atypiska skulle vara irrelevant vid de på typiseringsprocessen byggdareglernas tillämpning i enskilda fall. Man kan tvärtom påstå, att det är just genom den ofrånkomliga förekomsten i de till bedömningföreliggande konkreta fallen av sådana atypiska element, vilka s. a. s. preliminärt skjutits åt sidan av lagstiftaren, som lagtolkningen så ofta stöter på svåra problem.
2.2.1.4. Icke desto mindre förefaller det rimligt att antaga, att samma strävan efter att finna godtagbara lösningar på typfall —d. v. s. särskilt frekventa eller av andra skäl särskilt beaktansvärda fall — som kommer till uttryck i lagstiftningen också spelar en roll i den judiciella argumentationen. Domaren söker inom den generella regelns ram finna lösningar som förtjänar giltighet för grupper av fall och som sålunda uttrycker regler på lägre abstraktionsnivå än den av lagstiftaren valda.
För att konkretisera idén kan åter hänvisas till det ovan nämnda upphovsrättsliga exemplet. Där antogs, att lagstiftaren, när han formulerar regler om rätt för upphovsmannen att bli nämnd som sitt verks skapare, väljer att betrakta upphovsmannens i och för sig legitima intresse av att få äran av produkten och av att stå moraliskt ansvar för dess innehåll som de starkaste och oftast förekommande intressena på upphovsmannasidan — medan t. ex. rent reklammässiga hänsyn eller en i förhållande till verkets obetydlighet, det speciella nyttjandets villkor e. d. orimlig självhävdelse antages mer sällan bestämma upphovsmannens inställning. Samtidigt antager lagstiftaren, i fråga om de motstående intressen som kan föranleda en förläggare, teaterinnehavare eller annan verksnyttjare att motsätta sig författarens yrkande att bli nämnd, att kostnadssynpunkter är de oftast förekommande. Vid valet av lösning konfronteras efter denna frekvensbedömning dessa typintressen med varandra i en "kvalitativ" bedömning, och upphovsmannens intresse, som i det ifrågavarande fallet vinner visst stöd i det "allmänna" intresset att få sann information om ett verks ursprung, befinnes vara det mest beaktansvärda. Den allmänna regelns utformning är därmed i huvudsak bestämd.
Antag nu att i ett konkret fall en upphovsman som publicerat en obetydlig notis i en ansedd ekonomisk tidskrift kräver att få sitt namn nämnt, ehuru hans enda intresse i saken är att få reklam för sin ekonomiska konsultverksamhet och ehuru han varit väl bekant med tidskriftens politik att införa alla bidrag anonymt; denna poli-
tik grundar sig på det öppet angivna intresset att skydda medarbetarna, som ofta har att göra delikata bedömningar av företag och ekonomiska förlopp, mot repressalier, påverkan, mutförsök o. d. Domaren kan här konstatera att lagstiftarens typiseringsprocess inte stämmer; den därpå grundade genomsnittslösningen ter sig mindrelyckad. Om domaren anser den legislativa lösningen så orimlig in casu, att han bör söka en annan utväg, antager vi, att han söker formulera principen för den avvikelse från lagens regel han föredrar. (En alternativ — och mindre tilltalande — utväg är att han söker undvika konflikt med lagstiftarens "normallösning" genom atthävda t. ex. att författaren måste anses ha tyst eftergivit sin droit à la paternité.) Gör domaren en reduktion av den legislativa typlösningen, torde han emellertid anse denna legitimerad endast om den kan formuleras med åtminstone någon generalisering, m. a. o. på grundval av en mer förfinad typisering avsedd för en undergrupp av fall inom ramen för dem lagstiftaren beaktat. Domaren torde s. a. s.känna sig förpliktad att, när han "korrigerar" lagen, göra detta under hänvisning till en för vissa mer eller mindre precist angivna fall uppställd, mer adekvat regel. Som exempel ur praxis, där dylika korrigeringar ägt rum genom uppställandet av generella, om ock i förhållande till den legislativa lösningen mer precisa, regler kan nämnas HD-majoritetens dom i det kända "baltmålet" NJA 1949 s. 82 (reduktion av 3 kap. 2 § lagen den 8 juli 1904 om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap) och HD:s dom i det likaledes internationellt privaträttsliga målet NJA 1964 s. 1 (reduktion av en antagen sedvanemässig regel).
2.2.1.5. För den modell vi här söker skissera synes det rimligt att ur det föregående resonemanget hämta följande "konstruktionsprincip". Sådana element i ett sakförhållande som vid utformningen av den på typisering byggande legislativa lösningen (eller vid uppställandet av en sedvanemässig regel) skjutits åt sidan såsom atypiska — och därmed i den "första omgång" av rättsbildningen på det berörda området som denna lösning innebär betraktats som irrelevanta — behöver därmed inte sakna relevans i den judiciella argumentationen för eller emot en användning av denna lösning in casu, men för att tillerkännas relevans måste dylika element vara åtminstone principiellt generaliserbara, kunna inpassas som rättsfakta i en regel, d. v. s. en rättslig lösning med giltighet utöver det enskilda fallet.
2.2.1.6. För att empiriskt "testa" det sålunda föreslagna momentet i vår modell för uppställandet och användningen av relevanskriterier skulle tydligen fordras en omfattande undersökning, där huvud-
frågan skulle vara huruvida klara "korrektioner" av legislativa lösningar genom reduktionsslut regelmässigt förekommer med hänvisning till generella regler för ett i förhållande till den legislativa regeln begränsat område eller lika ofta företas med hänsyn till "omständigheterna i målet" e. d.
Spörsmålet om empirisk verifikation för oss tillbaka till diskussionen under 1.1.5. ovan, där det ifrågasattes om man inte måste räkna med tre snarare än två moment i den judiciella argumentationen: "rättsfinnande", "intern efterhandskontroll" och "redovisning". Det kan finnas många praktiska skäl till att en domare, hur övertygad han än är om att hans "interna efterhandskontroll" — och det är till denna vårt resonemang hänför sig (jfr 1.1.6. ovan) — håller måttet, föredrar att i den "redovisning" domskälen innebär avstå från att formulera den generella (men i förhållande till lagtexten avvikande och mer preciserade) regel han enligt vår hypotes eftersträvat att uppställa och att han i stället hänvisar till "omständigheterna i målet".
Den empiriska verifikationen av den här ovan framställda hypotesen kräver sannolikt både direkta förfrågningar hos domare och genomgång av domskäl. Båda metoderna har prövats, den förra — som borde vara mest givande, om man har anledning räkna med att "intern efterhandskontroll" och "redovisning" kan skilja sig väsentligt— dock i mycket ringa skala. Genomgång av ett begränsat rättsfallsmaterial (se 4.1. nedan) tyder snarast på att den här uppställda"generaliseringshypotesen" inte finner något starkt stöd i domskäl. Däremot tyder det blygsamma intervjumaterial som jag kunnat samla på att hypotesen är åtminstone sannolik med avseende på den oftast icke fullt redovisade "interna efterhandskontroll" som domaren företar. Samtal med erfarna domare visar å andra sidan på betydande variationer såväl individuellt som även från rättsområde till rättsområde. Hypotesen framstår sammanfattningsvis som "svag",men icke utan stöd.
2.2.1.7. Hypotesen kan sättas i relation till det ovan i inledningen anförda exemplet hos Strahl, där denne uttalar att en viss lösnings förmånlighet för ett visst politiskt parti uppenbarligen skulle vara ett inacceptabelt argument. Om det är något som medför att ett argument icke är principiellt generaliserbart, och därmed enligt hypotesen i regel heller icke kan uppnå relevans, är det tydligen det förhållandet att argumentet hänför sig till en bestämd individ eller annat unikt fenomen. Namn, som ej är artbeteckningar, kan överhuvudtaget inte förekomma i generella regler (till skillnad från t. ex.instruktioner, reglementen, oktrojer och andra för viss bestämd per-
son eller organisation avsedda påbud). I modern tysk doktrin använder Bockelmann, som exempel på skillnaden mellan vad som kan uppfattas som "rättfärdigt" och vad som måste avvisas som "orättfärdigt", å ena sidan förkörsregler för fordon kommande från höger eller vänster — det ena kan vara så gott som det andra — och å andra sidan sådana regler gällande för bilar av vissa namngivna fabrikat.15 Utan att gå närmare in på rättvisefrågan torde man kunna fastslå att det individuella namnets oförmåga att generaliseras — en uppräkning av flera namn är uppenbarligen ingen generalisering —gör att argument som hänför sig till namngivna individer och organisationer är irrelevanta, där icke namnet helt enkelt står som i sig likgiltig beteckning för företrädaren för en viss grupp. Att en lösning tillgodoser ett bestämt intresse hos Nils Andersson eller Sveriges socialdemokratiska arbetarparti skulle m. a. o. i vår modell vara ett irrelevant argument, försåvitt icke "Nils Andersson" fungerar som en beteckning för en person, vilken intresserar endast såsom företrädare för t. ex. alla i Sverige hemmahörande barn utom äktenskap, vilkas fäder är medborgare i länder som saknar möjlighet till bördstalan, eller det nyssnämnda politiska partiet anses företräda intressen som är viktiga och typiska för t. ex. alla ideella organisationer med syfte att bedriva politisk opinionsbildning e. d.
2.2.2.1. Även på en annan punkt förefaller det sannolikt — och trivialt, men dock värt att nämnas — att vad man skulle kunna kalla strukturelement i den främsta rättskällan, lagen, spelar en betydande roll för den judiciella argumentationens relevanskriterier. Vad jag åsyftar är lagreglernas systematiska sammanhang. Det är visserligen sant, att svensk lagstiftning icke utgör en systematisk kodifikation, och att den i kontinentala metodläror hävdvunna lagtolkningsmetoden "systematisk tolkning"16 därför icke utan vidare kan påstås ha generell giltighet för den svenska rättens del. Icke desto mindre vore det självfallet orimligt att påstå, att inte modern svensk lagstiftning skulle vara influerad av sådana i kontinental, framför allt tysk, liksom svensk och nordisk rättsvetenskap gängse distinktioner som den mellan sak- och obligationsrätt och att inte föreställningen om bestämda, namngivna och till sitt regelinnehåll särpräglade institutskulle vara levande i svensk rätt. Att söka finna ett problems plats i det tänkta men till sina huvuddrag tämligen väl fixerade systemet behöver icke innebära återfall i begreppsjurisprudens; det kan, som
i modern diskussion framför allt utvecklats av Canaris,17 innebära ett sökande efter teleologiska riktpunkter. Beaktandet av en regels eller ett rättsligt problems plats i systemet torde emellertid även ha betydelse för arguments relevans. Föreställningen om rättsordningen som ett någorlunda komplett och slutet system kan antagas påverka arguments relevans i två olika led av det judiciella resonemanget. För det första innebär inplaceringen av ett fall på viss plats i systemet, att vissa argument (t. ex. sådana som kan hämtas ur "angränsande" lagregler) får större styrka än andra (mer "långsökta"). För det andra blir systemkonformitet, d. v. s. strävan efter lösningar liknande dem som förekommer på samma plats inom systemet, ett argument i sig själv.
2.2.2.2. I det föregående (1.4.1.) har som särskilda grupper av argument nämnts bl. a. argument för val, likhet, olikhet och relevans såsom särskilt betydelsefulla. I en osystematisk och ännu i viss utsträckning kasuistisk18 lagstiftning spelar likhets- och olikhetsargumenten med säkerhet en dominerande roll. Det gäller ju ofta attfinna den någorlunda väletablerade "rättsfigur" under vilken ett uppträdande fall kan inrangeras. Så gott som samtliga argument förval torde ha karaktären av likhets- och olikhetsargument. Ett utmärkt exempel ger Makkonen,19 som ställer frågan om en i finsk kommunalrätt befintlig majoritetsregel för beslut om kommuns köp, försäljning och byte av fast egendom också gäller för bortgivande av sådan egendom och därvid i anslutning till U. Klug uppställer olika"likhetskretsar", alla bildade med hjälp av olika rättsinstitut eller juridiska kategorier.
2.2.2.3. För att ytterligare utbygga de två antaganden som nyss formulerats (2.2.2.1. in fine) torde man våga hypotesen, att rättsordningens systematik — som kan sägas innebära ytterligare en påbyggnad på den typisering av konkreta fall som kommer till uttryck i de enskilda reglerna, i det att vissa speciella kriterier i dessa utväljes såsom bestämmande för klasstillhörigheten — förstärker den strävan att finna generella och åsidosätta icke generaliserbara argument som vi redan trott oss konstatera i den judiciella argumentationen.Varje juridiskt huvudområde — t. ex. obligationsrätt och sakrätt —och sannolikt också varje enskilt institut kan antagas kännetecknat av relevansprinciper som inte nödvändigtvis är giltiga på andra ge-
biet utan att därför ha uppnått karaktären av klart fixerade "materiella rättsregler".
2.2.2.4. Ett exempel må anföras. Två parter har slutit ett köpeavtal; det uppstår tvist om avtalets giltighet, och säljaren kräver återgång och sakens återlämnande. Köparen, som hävdar avtalets giltighet, påstår att säljaren vid avtalsslutet förfarit culpöst på visst sätt. Det kan inte råda någon tvekan om argumentets relevans för bedömningen av tvisten. Det är ett argument för val mellan två lösningar; finns lagregler eller någorlunda fasta principer i praxis, är argumentför likhet mellan fallet och de redan lösta fallen därigenom självfallet relevanta. Låt oss i stället antaga, att det är fråga om en vindikationstvist, ett "sakrättsligt" spörsmål om bättre rätt mellan ägaren av en lös sak, som han deponerat hos annan vilken trolöst avyttrat den, och en förvärvare som hävdar att han handlat i god tro. Förvärvarens argument, att ägaren förfarit culpöst, när han utlämnat godset till den trolöse låntagaren, och därför bör stå sitt kast, är i och för sig på intet sätt orimligt. Finner domstolen, att förvärvaren visat den högst speciella "onda tro" som består i försummelse att undersöka sin fångesmans rättstitel, kunde bedömningen mycket väl inriktas på en jämförelse mellan ägarens och förvärvarens culpa, som fallet kan tänkas bli i avtalstvisten. Det förefaller emellertid övervägande sannolikt, att ägarens beteende skulle anses irrelevant (försåvitt det inte innefattat moment som s. a. s. direkt förstärkt den trolöse låntagarens "legitimation" gentemot tredje man). Något hinder mot att beakta ägarens culpa torde de knappa och ålderdomliga texterna på de exstinktiva förvärvens område inte resa; i dansk praxis, där man sökt begränsa verkningarna av en principiellt obegränsad vindikationsrätt i vissa fall, torde sådana överväganden ha förekommit.
Exemplet är av visst intresse från mer allmän synpunkt. Det illustrerar, skulle man kunna påstå, den nära förbindelsen mellan "materiella rättsregler" och argumentationstekniska principer. Det är möjligt, att det vore lämpligare att uppfatta den rättsliga situation som föreligger i exemplet som uttryck för en "materiell regel" av innebörd att i tvist om bättre rätt till lösöre, vilket av en trolös låntagare (panthavare, depositarie o. s. v.) överlåtits till tredje man, rätter ägares culpa principiellt inte beaktas. Finns det underlag för en sådan regel, vore det lika självklart meningslöst att anföra argumentom ägarens culpa som det skulle vara att i ett mål om järnvägs ansvar för gnistskador söka styrka, att ingen vårdslöshet ligger järnvägspersonalen till last. Och lika meningslöst — och ägnat att i onödan komplicera en enkel sak — vore det naturligtvis att tala om en
"argumentationsteknisk princip", när man har att göra med en helt vanlig rättsregel. Jag har sökt välja ett exempel, som inte torde ha denna självklara status. Att argumentationstekniska relevanskriterier, i den mån sådana nu låter sig beläggas, har normativ karaktär är uppenbart. Det är väl också sannolikt, att det pågår en viss utveckling i form av växelverkan mellan argumentationstekniska principer och "vanliga materiella rättsregler", i det att normer av den ena typen övergår till den andra. Men härom är det f. n. inte möjligt att anställa annat än gissningar.
2.3.1. Det är en ofta framhållen iakttagelse, att varken de traditionella "greppen" i rättstillämpningen eller de traditionella "tolkningsmetoderna" har något självständigt värde som vägledning i tveksamma fall. De utgör benämningar på förfaranden, ej mer. Som traditionella "grepp" kan betecknas analogiförfarandet och e contrario-slutet, argumentum a maiore ad minus, a minore ad maius ochargumentum a fortiori.20 Som traditionella tolkningsmetoder brukar i metodologiska arbeten uppräknas språklig, logisk, systematisk tolkning m. fl.
2.3.2. Tolkningsmetoderna kan här lämnas därhän; deras innebörd, position och användning är alltför omstridd för att de skall kunna diskuteras i förevarande sammanhang. Däremot kan det inte uteslutas, att de vedertagna "sluten" — en vanlig men knappast rättvisande term för analogi m. m. — skulle kunna passas in i en modell för argumentationstekniska relevanskriterier till "justification" av auktoritativa lösningar som innebär tillämpning av generella normer på individuella fall. Man skulle sålunda kunna tänka sig att alla argument som med hjälp av dessa vedertagna grepp kunde relateras till lösningar i de auktoritativa källorna (lag, förarbeten, praxis) också skulle vara relevanta. Därmed är emellertid mycket litet av värde sagt. Tillerkänner en auktoritativ källa uttryckligen en viss handlings beskaffenhet eller följder (avsiktlighet, skadeverkan e. d.) relevans, skulle man med den såsom möjlig föreslagna principen inte komma längre än till exempelvis att alla argument för likhet mellan det till bedömning föreliggande konkreta fallet och det auktoritativt avgjorda är relevanta, vilket inte betyder mer än att varje likhetsargument kan åtminstone åberopas till stöd för en analogi. Något val mellan relevanta och irrelevanta likhetsargument uppnår man tydligen inte på denna väg. Och motsvarande gäller, mutatis mutandis, för de andra traditionella "greppen".
2.4. För fullständighetens skull må erinras om att argument ej sällan torde kunna avvisas icke emedan de är principiellt irrelevanta
utan därför att de är överflödiga, antingen emedan redan anförda argument räcker eller i kraft av vissa självklara tankelagar. En sådan— som icke är utan problematisk karaktär i alla de fall där kvantitetsjämförelser slår slint — är principen maius includit minus: ett argument hänförligt endast till minus bör tydligen avvisas som överflödigt om det föreligger tillräckliga argument för maius; i det arbetsrättsliga målet NJA 1960 s. 63 avvisades argument hänförliga till en fråga som domstolarna ansåg sig ej kunna pröva. Som ett annat exempel må nämnas att argument hänförliga till en senare händelse kan avvisas utan att i och för sig vara irrelevanta, om redan en tidigare händelse är tillräcklig för den av parten yrkade rättsföljden.
2.5. Vid sidan av de principer som må följa av normmaterialets beskaffenhet och självklarheter av det slag som nyss illustrerats är det anledning beakta de konsekvenser för arguments relevans som kan följa av det judiciella förfarandet.
Utrymmet, vid sidan av processuella regler, för olika begränsningar i domarens bedömningsfrihet — det utrymme där man skulle kunna antaga, att en normativ argumentationsteknik träder in — är sannolikt begränsat. Därmed är inte sagt, att man inte i domstolarnas konfliktlösande funktion och den specifika situation processen utgör skulle kunna finna material för en ytterligare och mer preciserad utbyggnad av den teoretiska modell som vi här är i färd med att söka konstruera.
3.1. Domstolarnas konfliktlösande funktion har en särprägel som förtjänar understrykas. Deras lösningar representerar en medvetet tämligen blygsam teoretisk ambitionsnivå. Om en vetenskapsman presenterar en problemlösning, framträder han regelmässigt med anspråk på att (låt vara oftast utan "absoluta" anspråk, endast med referens till ett givet mätnings-, betecknings- eller liknande system) ha beaktat samtliga omständigheter som är "relevanta" i den meningen att deras frånvaro skulle ha givit det studerade förloppet, det undersökta ämnet o. s. v. en annan, mer eller mindre avvikande utformning.21 Om en tekniker framlägger ett lösningsförslag till en viss konstruktion, gör han liknande anspråk gällande: han har beaktat allt som påverkar lösningsförslagets användbarhet. Den moderna rättvisans anspråk är väsentligt blygsammare. Det är i huvudsak en mekanism för att göra slut på enskilda tvister och sanktionera bristande konformitet med gällande normer. Den laborerar med vissa
normativt kvalificerade nyckelord — eller om man så vill "nyckelbegrepp" i standardiserade språkliga beskrivningar av typiserade förlopp och förhållanden — kring vilka bevisning och argument koncentreras.
Denna bestämning av rättskipningens övervägande praktiska funktion — uttryckt redan i det rättsliga språket, framför allt i författningstext, och därmed illustrerad av några utav de här ovan diskuterade "konstruktionsprinciperna" för vår modell — synes kunna utnyttjas för några mer preciserade hypoteser angående relevanskriterierna i judiciell argumentation.
3.2. En rimlig hypotes, som bygger på processens funktion och syfte, skulle helt allmänt kunna uttryckas så: argument dragna ur faktiska förhållanden är irrelevanta, om bevisning rörande de ifrågavarande fakta, därest de vore stridiga, skulle avvisas. Det skall genast framhållas, att hypotesen, rimlig som den må vara, inte är särskilt hjälpsam. Dels leder den över till en långt ifrån enkel och självklar regel, nämligen den i 35 kap. 7 § rättegångsbalken (jfr även RB 36: 17 tredje st., 37:5 och 40: 10 andra st.). Dels ger den ingen hjälp för relevansbedömningen i de fall där de faktiska förhållanden ur vilka argument hämtas är ostridiga eller sådana att bevisning överhuvudtaget icke erfordras. Trots dessa inskränkningar i hypotesens giltighet och tillämpningsområde synes den åtminstone kunna tjäna som grund för ett mer preciserat resonemang. Detta kan utföras genom tre delhypoteser.
3.3.1. Som utgångspunkt för resonemanget kan tagas följande försök till grafisk illustration av den rättsliga bedömningen av ett handlande eller förlopp (fig. 1).
Delhypoteserna skulle kunna uttryckas på följande sätt.
3.3.2. Argument hänförliga till fakta som ligger för långt tillbaka i orsaks- eller motivkedjan (utanför det lodräta streck som avgränsar
det principiellt relevanta området åt vänster) avvisas som irrelevanta. Exempel kan lätt uppletas framför allt från straffrättens område. Om en person uppfyller de objektiva och subjektiva rekvisiten för ett visst brott, är argument som avser t. ex. hans utöver dessa rekvisit gående avsikter (mord av barmhärtighet, äggkastning av "seriösa" politiska skäl) irrelevanta i den mån hänsyn till sådana omständigheter inte enligt uttryckligt stadgande eller oskriven regel skall tagas i det enskilda fallet (t. ex. vid nödvärnsexcess eller provokation). Denna begränsning av rättskipningens anspråk på att prestera en fullständig bedömning av hela förloppet är uppenbarligen en praktisk nödvändighet, betingad av funktionen att med en viss utredningsekonomi praktiskt sätta punkt för tvister. Att det är en begränsning i förhållande till t. ex. en historisk undersöknings forskande efter motiv och orsaker är lika uppenbart, liksom att detta avklippande av orsakskedjan och därmed argumentationskedjan "bakåt" i enstaka fall kan förefalla brutalt och att det kan kritiserassom ett ensidigt hänsynstagande till "symptom" snarare än "sjukdomsorsaker". Vid jämförelse med historikerns arbetssätt får emellertid inte glömmas, att historiens "domar" endast utgör verbala sanktioner. Det vore ett olidligt anspråk på bättre vetande, på slutgiltighet i bedömningen och på moralisk trosvisshet, om den samhälleliga apparatur som fått t. ex. det straffrättsliga sanktionssystemet sig anförtrott skulle påstå sig applicera detta tunga redskap efter en allsidig och vetenskapligt oanfäktlig analys av fakta och de argument dessa kan ge upphov till. På samma sätt vore det orimligt om diagnostiker som inte har i sin makt att verkligen "bota" det avvikande beteendets sjukdom skulle påstå sig grunda sitt beslut på en diagnos av alla sjukdomsorsaker. Uppgiften att vidmakthålla frid i samhället, genom att hugga in på vissa för omgivningen elakartade symptom, ter sig viktigare än ambitionen att genomföra en totalanalys av de handlingar och förlopp som föreligger till bedömning.
Det tidigare i annat sammanhang (2.2.1.7.) berörda exemplet från Strahl — omöjligheten att inom ramen för gällande argumentationsteknik åberopa, att en viss utgång av ett mål är till fördel för ett visst politiskt parti — torde kunna byggas ut så att det belyser även den här föreslagna delprincipen för en argumentationstekniskmodell: låt oss antaga, att en anställd tillgripit sin arbetsgivares medel för att därmed bistå en politisk rörelse och åberopar detta syfte till sitt försvar. En sådan invändning hänför sig till element i den tilltalades motivbildning före brottet (eller eventuellt till brottets konsekvenser utöver det relevanta området, som behandlas strax här nedan) som icke är relevanta; argument stödda på syftet saknar
därmed också relevans.
3.3.3. Argument hänförliga till fakta som ligger för långt bort i konsekvenskedjan (utanför det lodräta streck som avgränsar det principiellt relevanta området åt höger) avvisas likaså som irrelevanta. Det nyss anförda exemplet beträffande överlämnande av tillgripna medel till en politisk organisation må anföras till illustration.
Till denna delhypotes må fogas två anmärkningar. På åtskilliga områden, t. ex. inom skadeståndsrätten och vid tillämpningen av straffrättsliga regler om brott som innebär framkallande av fara, är avgränsningen av de konsekvenser som skall beaktas ofta mycket svårbedömd. Den argumentationstekniska princip som här föreslås och som står i direkt beroende av de materiellrättsliga reglerna är självfallet underkastad samma svårigheter, vilket emellertid torde vara ofrånkomligt och icke ge anledning till någon invändning mot principen.
Den andra anmärkningen rör förhållnadet mellan juridisk metod i inskränkt mening22 och argumentationstekniken uppfattad — som här — såsom regler för domarens process of justification. En rättstillämpningsmetod vilken fäster särskilt avseende vid rättsreglernas "syfte" även i betydelsen avlägsna och kanske oförutsedda effekter —det gäller tydligen särskilt en radikal teleologisk metod — måste ha speciella bekymmer när det gäller att redovisa gjorda bedömningar inom ramen för en argumentationsteknisk modell av den typ som här skisseras. Ett resolut anammande av en sådan metod kan lätt spränga modellen. Hur tentativ denna än är, förefaller detta att utgöra ett memento mot alltför långt drivna spekulationer i reglernas samhälleliga syfte.
3.3.4. Den tredje delhypotesen innebär att argument hänförliga till moment inom det principiellt relevanta området som icke är rättsligt kvalificerade (och som i texten till den grafiska illustrationen betecknas som "irrelevanta modaliteter") inte kan göra anspråk på relevans. Lätt nog att uttrycka är hypotesen sannolikt svår att exemplifiera adekvat, framför allt emedan det språk med vilket vissa element i ett förlopp eller handlande "kvalificeras" rättsligt (genomuttryckligt omnämnande i lagregler, genom beaktande i praxis eller i förarbetsuttalande) knappast någonsin torde vara av den precision att gränsen mellan relevant och irrelevant kan dragas utan svårighet. Invändningen är emellertid icke avgörande; det är en typ av problem som aldrig kan undvikas. De ovan anförda exemplen rörande en gärningsmans motivbildning torde kunna användas för att belysa
även denna hypotes; motivbildningen föreligger ju regelmässigt och kan skifta (utan att därför bli mer relevant) under gärningens begående. I åtskilliga fall lämnar hypotesen emellertid knappast någon ledning alls. Det är ju uppenbarligen just i de situationer där domaren har att överväga relevansen hos ett argument, som inte är explicit rättsligt kvalificerat, som de verkliga svårigheterna inställer sig.
3.4.1. Inledningsvis anfördes, att det inte finns anledning räkna med att den judiciella argumentationens relevanskriterier utgör ett rationellt och sammanhängande system. Olika hänsyn korsar varandra, och olika principer är sannolikt samtidigt tillämpliga. De under 3.3. ovan föreslagna delhypoteserna bygger på en viss uppfattning om rättskipningens funktion och anspråk som konfliktlösningsmekanism underkastad vissa arbetsekonomiska krav. Konfliktlösningen sker auktoritativt, med stöd av ett bindande normmaterial. Tvärs över andra, på försök till rationella överväganden grundade förslag till argumentationstekniska principer går därför en måhända självklar princip, som skulle kunna formuleras sålunda: relevans tillkommer principiellt alltid argument som antingen är direkt hämtade ur såsom auktoritativa erkända källor — bland vilka som ostridiga kan angivas lagtext, lagförarbeten och uttalanden av Högsta domstolen åtminstone i den mån dessa uttrycker en någorlunda etablerad praxis — eller hänför sig till sådana faktiska förhållandensom beaktats i dylika källor eller, med användning av enligt övriga här skisserade principer relevanta likhetsargument, kan likställas med sålunda beaktade förhållanden.
3.4.2. Som konkret illustration till det nyss sagda kan anförasrättsfallet NJA 1968 s. 104, vilket gällde tillämpning av en bestämmelse — angående ersättning åt grammofonfabrikanter m. fl. förnyttjande av deras produkter i ljudradio- och televisionssändning —som överhuvudtaget icke lämnade någon som helst ledning för fixerandet av ersättningsbeloppet. Parterna — Sveriges Radio å ena sidan och grammofonindustrin å den andra — intog helt oförenliga ståndpunkter: den senare parten, som var kärande i målet, yrkade ersättning med cirka 30 kronor per sändningsminut, radioföretaget vitsordade såsom skälig en beräkningsgrund motsvarande 3 kronor per minut. Domstolarnas försök att finna hållpunkter för en bedömning som — det framhölls uttryckligen av hovrätten — "måste bli i högsta grad skönsmässig" är här av intresse framför allt genom den energi med vilken samtliga instanser utnyttjat även tämligen allmänna uttalanden i auktorrättslagstiftningens förarbeten för att legitimera de olika överväganden som tillerkännes relevans. Det är
först när detta material utnyttjats i den utsträckning som överhuvudtaget var möjlig som Högsta domstolen övergår till att diskutera viss av parterna förebragt utredning om förhållanden och lösningar i vissa andra länder. Man må — utifrån den ena eller andra metodiska ståndpunkten — gilla eller ogilla denna prioritering och maximala användning av argument som kan utvinnas ur det auktoritativa materialet, men det förefaller klart att en argumentationsteknisk modell, vars syfte är att i ett begränsat antal av varandra oberoende men var för sig någorlunda rationella eller åtminstone sammanhängande principer uppdraga ett schema för relevanskriteriersom det skulle kunna vara meningsfullt att söka "testa" mot svenskt judiciellt material, måste innefatta principen om det auktoritativa materialets relevans och egenskap att förläna relevans.
4.1. Ytterligare konstruktionsprinciper för en argumentationsteknisk modell av det slag som här åsyftas skulle möjligen kunna utarbetas. Men ett sådant arbete synes icke gärna kunna utföras på annat sätt än genom ingående och omfattande empirisk undersökning av ett stort material. En dylik undersökning är också oundgänglig för att studera de här föreslagna principernas användbarhet vid analysen av judiciell argumentation, d. v. s. den framlagda modellens användbarhet för de syften som angivits under 1.3.2. ovan. Förutom empirisk kontroll av den föreliggande idéskissen och sökandet efter den eventuella förekomsten av andra argumentationstekniska relevanskriterier än de här berörda skulle en fortsatt undersökning lämpligen böra omfatta vissa speciella frågor, till precisering av vad hittills må kunna anses fastställt. Det synes sålunda mödan värt att studera frågan om relationen mellan relevanskriterier och argumentationstekniska "grepp" av typen analogi, närmast i syfte att söka bestämma i vilken omfattning relevansbegränsningar av här avsett slag "styr" användningen av dessa. Förhoppningarna om att genom empiriska studier verkligen få svar på dylika frågor ter sig emellertid — i belysning av ett hittills samlat och preliminärt analyserat material omfattande referatmål i NJA från en tioårsperiod — skäligen magra. Mer givande, men dokumentationsmässigt minst lika svåråtkomligt, är möjligen det fortsatta studiet av relationen mellan relevanskriterier och "metod" i inskränkt mening.23 Bl. a. förefaller det att vara av intresse att undersöka huruvida och i vilken omfattning olika metoder låter sig beskrivas och analyseras i de argumentationstekniska termer och kategorier som här kommit till användning (t. ex. huruvida en viss metod kan karakteriseras med hjälp av den relativa vikt den tillerkänner olika typer av argument eller med
hänsyn till den snävare eller vidare tillämpning av relevanskriterier som kännetecknar den). Slutligen synes det meningsfullt att — efter en granskning av den prioritetsordning mellan argumentkällor och argument som i annat sammanhang angivits jämte relevanskriterierna vara kännetecknande för juridisk argumentationsteknik24 —studera samspelet mellan relevansprinciper och prioriteringar: kan man iakttaga någon regelmässighet i relationen mellan argumentsprioritet och deras relevansgrad? Vilken är prioritetsordningens betydelse för arguments successiva relevans? Även här tyder preliminära materialstudier på mycket svårbemästrade dokumentationsproblem. Svårigheten att överhuvudtaget spåra någorlunda säkra vittnesbörd om principer av det slag som här eftersökes är sannolikt särskilt betydande i den selektion av material som står till buds i de tryckta rättsfallssamlingarna och som kan förmodas vara av mångaskäl atypiskt. Icke blott den svenska domstilens välkända lakonism utan även det förhållandet, att parternas ombud i stor utsträckning medvetet eller omedvetet accepterar de begränsningar i argumentsrelevans som de tror gälla för den judiciella argumentationen och undviker konflikt med dessa, bidrager till att materialet blir magert.
4.2. Avslutningsvis: hur ser den försiktigt utlovade "modellen"för relevanskriterier avseende argument i judiciell argumentation ut?
I brist på den empiriska verifikation som ensam kan ge underlag för en mer definitiv bedömning kan granskningen av "modellen" lämpligen inriktas på dess relativa koherens. Även om man som flerstädes framhållits inte kan räkna med en enhetlig och "strömlinjeformad" modell, är det rimligt att antaga, att det bör föreligga motsägelsefrihet mellan de skisserade hypoteserna. Utesluter något av de föreslagna relevanskriterierna något argument eller någon grupp av argument som vid tillämpning av de övriga skulle falla inom "relevant område"? Kan man i övrigt konstatera motsägelser som tyder på att "konstruktionsprinciperna" är godtyckliga eller irrationella?25
Det torde vara lättast att börja med den ovan under 3.4. behandlade principen: den principiella relevansen hos allt "auktoritativt" material. Det är den klaraste avgränsningsprincipen (även om det i brist på empiriskt material är svårt att med något anspråk på precision uttala sig om vilka typer och grader av anknytning till auktoritativt material som kan hänföra ett icke direkt ur detta material
hämtat argument till den ifrågavarande gruppen), men det är samtidigt den princip för vars tillämpning "rationella" skäl varken kan eller behöver anföras i samma utsträckning som beträffande de övriga. Skulle man försöka grafiskt illustrera detta kriteriums tillämpning genom att symboliskt beskriva de grupper av argument vilkas nyttjande det medger (fig. 2), skulle man få en oregelbunden, "taggig" figur men med relativt klara yttergränser. Någon konflikt med de övriga här föreslagna kriterierna synes icke föreligga. De vaga kriterierna "generaliserbarhet" och "systemtillhörighet" torde så mycket mindre riskera att komma i konflikt med principen om det auktoritativa materialets relevans som detta auktoritativa material regelmässigt innefattar generaliserbara och systembundna argument eller hänvisningar till fakta som har dessa egenskaper. Om de båda nämnda vaga kriterierna kan här knappast sägas mer än att de måste betraktas som generella, riktningsangivande indikationer snarare än exakta principer. De kan tjäna som ett grovt "testunderlag" för ett genomfört resonemang. Grafiskt skulle de illustreras med stora, regelbundna ytor med obestämda yttergränser.
De tre under 3.3. ovan angivna delhypoteserna, som ju liksom principen om det auktoritativa materialets relevans, men mindre"hårt", uttrycker den judiciella argumentationens bundenhet, kan tydligen råka i viss konflikt med denna princip, men då det å andra sidan torde vara klart att sistnämnda regel i sådana fall "tar över"— det finns alltså en prioritetsordning — är konflikten inte av beskaffenhet att äventyra systemets koherens. I en grafisk beskrivning skulle de tre grupperna rada upp sig i följd som lika många regelbundna och tämligen klart avgränsade ytor, i huvudsak men inte helt sammanfallande med det område som täckes av principen om
det auktoritativa materialets relevans.
Vår grafiska illustration skulle därmed få ovan återgivna utseende.
"Rationell" är denna modell i den blygsamma meningen att den omfattar ett antal varandra i huvudsak täckande områden, vart försig försvarbart med hänsyn till den judiciella argumentationens material och funktion. Dess brist på precision är uppenbar; sådan precision kan endast det empiriska materialet förläna — om nu detta material utan orimliga tolkningar och subtila interpolationer verkligen lånar sig till den analys som skulle erfordras.
Det må till slut tillfogas, att den här skisserade modellen möjligen också kan ge vissa uppslag för studiet av de prioritetshierarkier som jag i den inledningsvis omnämnda uppsatsen26 vid sidan av relevanskriterierna nämnde som ett sannolikt normativt inslag i judiciell argumentation. Det är i varje fall tänkbart — flera domare har samtalsvis antytt att det kan förhålla sig så — att argument skulle kunna rangordnas i tre grupper i anslutning till schemat i fig. 2: 1) argument inom grupperna C, D, E och F — 2) argument inom figur B och till sist — 3) de argument för vilkas relevans endast cirkeln A kan åberopas. Innebörden skulle vara, att dessa olika argument inte blott i händelse av kollision sinsemellan "tar över" i denna ordning utan också rent tidsmässigt figurerar i en sådan ordning i domarens resonemang.