ALEXANDER PECZENIK. Juridikens metodproblem. Sthlm 1974. Almqvist & Wiksell. 252 s.

 

1. Att en polsk jurist, som för mindre än sex år sedan kom till Sverige utan att kunna ett ord svenska eller en rad svensk juridik, kunnat prestera en bok om svensk juridik är i sig, som på andra håll framhållits,¹ en mycket märklig prestation. Den har utförts av docenten Alexander Peczenik som för att kunna genomföra det ambitiösa företaget avbröt sina studier för svensk juris kandidatexamen vid civilrätten och under något år skrev samman sitt verk på svenska. Arbetet är avsett att vara en lärobok i ämnet allmän rättslära vid de juridiska fakulteterna i Sverige och avhandlar i huvudsak två centrala avsnitt av detta ämne: rättskällelära och lagtolkning.
    2. "Det är ej sällan en illusion" — säger Jan Hellner — "att rättsvetenskapsmannen kan ägna lång tid åt att penetrera alla frågor som han uttalar sig om; många gånger får han nöja sig med att återge vad andra har sagt, utan att kunna bilda sig en självständig mening."² Men vad som låter som en anmärkning kan också omformuleras till tacksamhet över att någon velat försöka städa upp och skaffa sig och andra en överblick av t. ex. de många disparata bidragen till den allmänna rättsläran i Sverige. När man inser den tidspress varunder Peczenik arbetat förstår man att han på denna punkt måste ha starka anspråk på vår tacksamhet även om det ej skulle gå att fritaga honom från Hellners anmärkning.
    3. "Forskare är emellertid trots allt människor" börjar en tankeväckande liten studie. "De söker sig liksom alla andra till familjegrupper, umgängesgrupper, arbetsgrupper o. s. v. för att få och ge uppskattning eller kontakter." Denna Gunnar Boalts och Ulla Bergryds lilla studie om "Generationsklyftor och andra klyftor bland lärare vid en institution", som för icke sålänge sedan framlades av Universitetskanslersämbetet, inriktar sig på gruppsolidaritetens avigsidor i "vetenskaper med mycket små inslag av kumulativ forskning" — vartill hör både sociologi och juridik — för just forskarna som "inte kan läsa alla vetenskapliga publikationer ... [utan] måste begränsa [sig]". "Man läser hellre forskare man känner och tycker om än man läser de utomstående — och då citerar man dem hellre. Forskarna kan då delas upp i grupper som tenderar att citera varann mer än de citerar forskare från andra grupper." Den stickprovsundersökning av artiklar av svenska sociologer som Boalt och Ulla Bergryd gjorde visade stora klyftoräven mellan korridorerna i samma universitetsbyggnad.³ Mönstret går igen hos Peczenik.

 

¹ Strömholm, Svenska Dagbladet den 8 november 1974.

² Jan Hellner, Syften och uppgifter för rättsvetenskaplig forskning, Festskrift till Alf Ross, Khvn 1969, s. 209.

³ Se närmare Boalt & Ulla Bergryd, Generationsklyftor och andra klyftor bland lärare vid en institution. Forskarutbildningens verksamhetsformer — en UKÄ-konferens i maj 1973. Högre utbildning och forskning rapport 1 (stenc.) s. 38 f. 

    4. Där Peczenik känner främlingskap lämnar han läsaren helt utan vägledning. Det är därför viktigt vid bedömningen av boken att få klart för sig var detta främlingskap gett sig till känna.
    Peczeniks rättskällelära är grundad på "juridisk tradition" (s. 47, 98, passim) och mot slutet erkänner han sig ha huvudsakligen hämtat sin lära "från doktrinen, inte direkt från praxis" (s. 193). Man får veta mycket om hägerströmianerna och deras vetenskapspurism och åtskilligt om 1950-talets och 1960-talets moderna koryféer. Men inslagen i den dogmatiska tradition som Peczenik menar sig bygga på redovisas aldrig. Man får intet veta om de svenska juridiska encyklopedisterna, och lika litet får man läsa något om sådana för traditionen grundläggande svenska fenomen som den historiska skolans sega grepp — ända in på detta sekel begynte varje lovande akademisk karriär med en docentur i rättshistoria —; man får ingenting veta om frirättsskolans omvärderingar av rättsordningens verifieringsproblem, ingenting om den konstruktiva metoden, som den nordiska varianten av begreppsjurisprudensen kallades, eller om den nordiska lagskrivningsteknik som senare etablerade sig i klar motsättning till den tyska.
    På samma sätt hindrar Peczeniks främlingskap honom från att informera om de mindre uppskattande och mera kritiska omdömen som drabbat vad som internationellt benämns "the Scandinavian realists". Kanske ansågs mina egna kritiska granskningar av Uppsala-skolans metodlära ointressanta⁴ eller väl oroande.⁵ Det fordras dock mycket gruppsolidaritet för att undertrycka, som Peczenik gör, den kommentar varmed den mest inflytelserike bland de nyare amerikanska rättsteoretikerna, Professor Myres McDougal, avfärdar hägerströmianerna och deras efterföljare: "The one significant contribution of the Scandinavian realists would appear to reside in their development of the art of verbal windmill jousting."⁶

 

⁴ Vid konkurrensen om professuren i allmän rättslära i Uppsala 1969 var dock Uppsala-fakulteten av helt annan uppfattning rörande min studie av den teleologiska metoden, publicerad i SvJT 1968 s. 230—237.

⁵ Den med komparativ metod genomförda analysen av utvecklingsdragen i svensk efterkrigsjuridik som framlades i min inauguralföreläsning 1970 — publicerad under titeln "Teleologisk metod och fair play", Institutet för offentlig och internationell rätt nr 34 — uppehåller sig särskilt vid den lätthet varmed praktikens förgrovade varianter av den teleologiska metoden visat sig kunna öppnas för det — obundna och formlösa — politiska trycket.

⁶ Myres McDougal, Jurisprudence for a Free Society, 1966, I Georgia Law Review 12. Rörande McDougals betydelse, se t. ex, Young, International Law and Social Science: The Contributions of Myres McDougal, 1972, 66 American Journal of International Law 60—76 med vidare hänvisningar i not 1. —Jag antar det är samma faktorer som hindrar Peczenik från att upplysa, i samband med exercisen kring NJA 1951 s. 265 såsom prototyp för en laganalogi (se s. 79, 92, 172), om påpekandet i nyare litteratur att det lagrum varifrån analogiserats, FB 7: 10, i huvudsak redan var överspelat genom det anspråk på moderskapspenning som kvinnan beviljades i lagen om moderskapshjälp, sedermera i lagen om allmän försäkring. Denna moderskapspenning lämnades kvinnan för att fylla exakt samma behov som anspråket jämlikt 7: 10 avsågs att fylla, varför huvudproblemet efter 1937 var om och i så fall varför kvinnan skulle äga kumulera dessa båda förmåner. Se närmare min bok Familjerätt i omvandling, 1969, s. 214 ff. Analogin från ett ifrågasatt familjerättsligt stadgande var sålunda skäligen malplacerad. Eftersom därtill rätten till moderskapspenning (efter den 28 veckan) icke påverkas av att ett barn är dödfött, framstår NJA 1951 s. 265 närmast som ett varnande exempel på vart en aningslös "social ansvarskänsla" kan leda. 

    Peczenik markerar slutligen sitt främlingskap för forskningen i allmän rättslära av typen Andenæs & Kvammes undersökning av rättskälleresonemangen i rättspraxis, publicerad bl. a. i Nordisk Gjenklang 1969 under titeln "Om grunner til uenighet om rettsspørsmål", och min egen analys av begreppet "gällande" i lagtexten i brottsbalken 2: 2 2 st., publicerad under titeln "Lagen på gärningsorten" i SvJT 1973 s. 361 ff. Detta främlingskap är litet förbryllande eftersom Peczenik tycks i och för sig acceptera liknande forskningar: på s. 222 not 7.2.1 hänför han sig till en analys av argumentum a fortiori i polsk rättspraxis av obekant omfattning som han en gång utfört och anmäler att han "har inte ännu möjlighet att utföra en lika omfattande analys av ... svensk rättspraxis"; en sådan undersökning framhåller han på s. 193 "skulle ju betyda en mångårig rättssociologisk (sic!) forskning av flera vetenskapsmän".
    5. Peczeniks rättskällelära i denna bok är byggd på tjänstefelsåtalet. Det är detta som styr hans grundläggande distinktion mellan vad domstolen "skall", "bör" och "får" beakta (s. 49). Han gör gällande att domstols åsidosättande av plikten att beakta lagtext "leder till åtal för tjänstefel" under det att motsvarande underlåtenhet vad gäller prejudikat och förarbeten "inte leder till åtal för tjänstefel". Greppet förefaller en smula simplistiskt. Jag har mina dubier om att uttalandet om tjänstefelsåtal går att till fullo verifiera. Hade han byggt läran på resningsmöjligheten i stället för på tjänstefelsåtalet, hade bilden, i vart fall efter 1971 års ändringar, blivit en helt annan.
    6. Peczenik uppehåller sig gärna vid något han kallar "lag" och synes beredd att klä skott för påståendet att "lagen stiftas i en mera demokratisk form än andra rättsregler" (s. 72), respektive att "lagstiftaren ... inte är någon enskild person" (s. 31). Men lagkategorin, som preciseras på s. 104, stämmer illa med dessa uttalanden och i den diskussion som Peczenik tid efter annan ägnar regeln "hundar får ej medtagas på tåg" (s. 75, 164) har han fastnat i det som inte stämmer. "Hundregeln" tillkommer i Sverige genom beslut av generaldirektören i Statens järnvägar⁷ och hela den tolkningsexercis kring denna regel varåt Peczenik hänger sig är helt overklig av det enkla skälet att det är så lätt att justera "lagen" i fråga. Däremot är autentisk tolkning av detta slags "lag" lätt att åstadkomma, och många ämbetsverk söker också med större eller mindre framgång genomföra den genom att ställa upp i domstolsprocessen med verkets "lag"-redaktör såsom sakkunnig i syfte att genom utlåtande eller vittnesmål vägleda domstolen rörande 'rätta' tolkningen.⁸ Peczeniks tyska exempel på s. 110 är att gå

 

⁷ Se nu gällande järnvägsstadga (SFS 1966 nr 202) som i 3 § medger järnvägen att "fastställa enhetliga befordringsvillkor för den trafik på vilken stadgan äger tillämpning (normalvillkor)" varjämte det enligt 9 § åligger järnvägspersonal "att sörja för upprätthållande av ordning och säkerhet inom järnvägsområde". Enligt KInstr för Statens järnvägar (SFS 1965 nr 843) driver Statens järnvägar "järnvägstrafik" (2 §) och leds dess verksamhet av en styrelse (11 §). Enligt 16 § avgör styrelsen viktigare författningsfrågor och avgörs enligt 18 § mindre viktiga författningsfrågor normalt av generaldirektören ensam.

⁸ Mot sådana inhopp har MO en gång framhållit att "med hänsyn till rättssäkerheten . . . kan det . . . icke godtagas att, då det gäller händelser i förfluten tid, innebörden endast bestämmes efter vad som vid bedömningstillfället må anses lämpligt. Intill dess en bestämmelse ändrats måste den på vanligt sätt tolkas." MO 1966 s. 89. 

över ån efter vatten.⁹
    7. Peczeniks lära söker sitt stöd i språket¹⁰ och språkvetenskapsmannen.¹¹ Här får jag anmäla skepsis. Jag tror att språkmannen är böjd för att inkompetensförklara sig när han ställs inför juridiska tolkningsproblem och i stället ropar på en jurist att förfärdiga ett juridiskt lexikon. Det är åtminstone vad som inträffat vid genomförandet av den lexikaliska tolkning av luftbefordringskonventionens regler, som var korollarium till den metod jag förfäktade i min gradualavhandling.¹² Metoden genomfördes sedermera i amerikansk rätt genom det federala prejudikatet Block vs Air France, vari metoden fick formen: "the binding meaning of the terms is the French legal meaning."¹³ I senare rättspraxis genomförs principen via referens till juridiska lexika, t. ex. J. Jérauté, Vocabulaire Francais-Anglais et Anglais-Francais de termes et locutions juridiques (1953).¹⁴

    8. "Det torde ej vara överdrivet att påstå", säger Erenius bistert i sin gradualavhandling 1971, "att läran om prejudikatens ställning i svensk rätt, i den mån den överhuvudtaget gjorts till föremål för bearbetning, fått en jämförelsevis summarisk och stundom föga intresseväckande behandling."¹⁵ I betraktande av omständigheterna kring tillkomsten av Peczeniks verk vore det därför mycket begärt att han skulle fört läran framåt. Däremot kunde man kanske hoppats att han skulle gjort den enklare att förstå. Men här snubblar han på sin koppling av rättskälleläran till enbart det "som ...citeras ... i domskälen" (s. 47). Att Peczenik knyter an till lagutskottets famösa uttalande år 1947 gör det ej lättare (s. 122). Skulle det tas på allvar måste ju, som von Eyben påpekat, all prejudikatverkan falla i ett system med premisslösa domar.¹⁶ Menar Peczenik månne att det i system utan explicita domskäl felas rättskällelära och därmed prejudikatlära?
    9. Också sedvanerätten behandlas med lätt hand av Peczenik, men det är ej alltid så lätt att följa honom. Han når fram till vad han kallar "den sedvanerättsliga rättskälleläran" (s. 45) men vill ändock icke utsäga "om

 

⁹ En studie över luftfartsverkets försök till autentisk lagtolkning framlades 1973 i ämnet tillämpade studier vid juridiska fakulteten i Stockholm under titeln "Luftfartsverkets ställning i kriminalprocess" av jur. stud. Magnus Olsson.

¹⁰ Se t. ex. s. 33, 44, 45, 51. Peczeniks tänkande förefaller dock en smula orörligt. Språket kan uttrycka dröm lika väl som bitter erfarenhet. Det är ej riktigt när det sägs på s. 41 att "om ingen italienare kände sig som italienare, skulle italienarna försvinna såsom nation betraktat." Nationsbegreppet kan finnas långt före nationalkänslan, som ansträngningarna i DDR visat. Liknande invändningar kan resas mot bruket av begreppet "huvudstad" på s. 32,och begreppet "svenska rättsregler" på s. 48. EEG har en huvudstad utan att vara stat, och svenska rättsregler fanns långt innan Sverige genom Alexander III:s förmedling framträdde som stat.

¹¹ På s. 103 talar Peczenik om språkvetenskapsmannens "yrke" såsom gällande att beskriva, ej att korrigera. Resonemanget verkar överförenklat. Språkmannen talar ju själv språket, ergo bidrar han till det, ergo korrigerar han det.

¹² J. Sundberg, Air Charter — A Study in Legal Development, Sthlm 1961, s. 241 ff; jfr min artikel "A Uniform Interpretation of Uniform Law", Scandinavian Studies in Law 1966, s. 219 ff.

¹³ Block vs Air France: Federala appellationsdomstolens i 5th Circuit dom 8 nov. 1967, 386 Fed. 2nd 323, accepten av min metod på s. 330; cert. denied, 392 U.S. 905, 88 S.Ct. 2053, 20 L.Ed. 2nd 1363 (1968).

¹⁴ Så senast i Husserl vs Swissair, 351 Fed. Supp. 702, på s. 708. (SDNY 1972).

¹⁵ Erenius, Oaktsamhet, s. 129.

¹⁶ von Eyben, Juridisk Grundbog, 2. uppl. s. 281.

 

själva rättskälleläran kan kallas för gällande rätt" (s. 51). Vad det beror på, blir aldrig klart: kanske diskriminerar han doktrinen efter Folke Schmidts mönster¹⁷ och faller då på att han hämtat sin rättskällelära "från doktrinen";¹⁸ kanske har han ingen klar föreställning om vad som skall förstås med sedvanerätt.¹⁹ Peczeniks utläggningar kring det specialfall av sedvanerätt som utgörs av obsolescensen är i vart fall mindre lyckade (s. 38, jfr noten 7, s. 41, 51). I ett land vars rättsordning ännu bygger på en lag av 1734 borde det ligga nära till hands, kan man tycka, att bygga uttalanden om obsolescensen som rättsinstitut på en granskning av lagbokens alla raka parenteser kring stadgandena i byggningabalk och handelsbalk. En särskild anledning därtill ligger däri att Stig Iuul gjort en motsvarande undersökning av när stadgandena i 1683 års Danske Lov förlorade sin giltighet, som framlades 1949.²⁰ I den mån insikt i samband med en sådan undersökning skulle vinnas om giltighetsproblemets olika aspekter i förhållande till dispositiv lag,²¹ försvunna sanktioner och betalningsmedel,²² och problemets tillspetsning vad särskilt gäller straffrätt, får jag efterlysa en handfast diskussion av de praktiska obsolescensfall vi inom straffrätten haft i Norden: trolldomsbrottets försvinnande (MB 2: 1) mellan 1734 och 1864,²³ och sabbatsbrottets försvinnande (SL 7 kap.) mellan 1864 och 1948.²⁴ Den avgörande faktorn har här aldrig varit domstolen utan i stället polis, åklagare och andra statliga myndigheter, deras handlande och inställning.²⁵
    10. Peczenik har tänkt sig verket som en lärobok i allmän rättslära, men jag undrar om det skulle slå så väl ut. Jag får uttala min skepsis till greppet— om det nu är författaren eller förlaget som står där bakom — att i ett särskilt slaskavsnitt (s. 210—238) kasta in en mängd udda och skäligen ometodiska hänvisningar till särskilt studiematerialsamlingar, otillgängliga för andra än studenter. Skall en lärobok alls belastas med hänvisningar, börde enligt min mening vara hjälpsamma vid fördjupade studier: talas det om Caligulas herostratiskt ryktbara kungörelseknep (s. 225 not 7.3.6) skall hänvisningen ges till Suetonius de vita caesarum lib. IV, nr XLI; talas det om "ryska strafflagen ... i mitten av 1950-talet" (s. 38), skall korrekt hänvisning ges till vederbörande straffbud: Art. 58 i 1926 års ryska strafflag sådan den ändrats 1934 (vartill kunde fogats anmärkningen att motsvarande stadgande numera återfinns i den mångomskrivna Art. 64 A av 1960 års

 

¹⁷ Jfr Folke Schmidt, Festskrift Ekelöf s. 573.

¹⁸ Jfr ovan punkt 4.

¹⁹ Se t. ex. s. 25.

²⁰ Kong Christian den Femtes Danske Lov af 15. April 1683, udgivet paa Grundlag af V. A. Sechers Tekstudgave ved Stig Iuul, Kbhn 1949. Jfr not 10 i min artikel i SvJT 1973 s. 364.

²¹ Jfr Iuul-Ross-Trolle, Indledning til Retsstudiet s. 97: "D.L. 3-19-2 var længe en død paragraf indtil den blev genoplivet i praksis."

²² Hur bär sig domstolen åt för att låta vallhjonet umgälla skada med "arbete" enligt BB 11: 3 eller för att döma ut "tio dalers bot för vart lass", när stadsbor hugger julgranar "på andras skogar som ligga där omkring inom en och en halv mil", med tillämpning av BB 10: 10?

²³ I Sverige var detta kanske främst en funktion av en förlorad tro på kausaliteten mellan gärning och skada: i Danmark var det ett mera renodlat obsolescensfenomen.

²⁴ Här finns det särskilt i Norge en intresseväckande diskussion kring NRt 1915 s. 81; men också FLU utlåtande 1937 nr 46 är förtjänt av studium.

²⁵ En utmärkt diskussion av hithörande frågor lämnas av Ernst Andersen i artikeln "Retskildeteorins romanistiske islæt", UfR 1974 s. 369—374. 

ryska strafflag). — Jag föreställer mig vidare att svenska studenter, som studerat juridik i fyra år innan de möter ämnet allmän rättslära, i allmänhet är för sofisticerade för att acceptera det gängse rättsfilosofiska mönstret med enbart andra handskällor som Peczenik här följt och därtill måste stå ganska oförstående inför de synpunkter på forskningen inom allmän rättslära varåt Peczenik gett så stort utrymme (s. 18 ff). En student som av allmän nyfikenhet ögnat igenom Nicholas Gages lilla pocketbok "Mafia! The Inside Story of the Mafia in America and in Britain" (Talmy Franklin Ltd 1973) eller den mer dramatiska men mindre vederhäftiga boken "The Godfather" av Mario Puzo (William Heinemann Ltd 1969) måste läsa Peczeniks utläggningar kring "maffian och dess ordning" (s. 38, 39, 44, 45) med viss förundran. Den i sammanhanget framförda idén att gränsen för rikets rättsordning, vilken som bekant (i den mån abstrakta regler alls kan ha någon existens i rummet, en diskussion som Peczenik icke tar upp²⁶) till huvuddelen går en bit ut i Bottenhavet, Östersjön och Västerhavet, kunde iakttagas genom sina gränsbommar och uniformerade tullvakter, lärer vålla samma reaktion. Har studenterna tillägnat sig något av hantverket i svenskt juridiskt författarskap har de nog också sin egen mening om att Coings förträffliga uppsats om den europeiska rättsvetenskapens ursprungliga enhet i TfR 1968 citeras med referens till en i fakultetskorridoren påträffad obestickad stencil. I vart fall lärer Peczeniks grundidé, nämligen att alla domarens inspirationskällor speglades i den del av domskälen som behandlar rättsgrunderna, uppfattas framför allt som ett talande vittnesbörd om vilka svårigheter främlingskapet medför.
    11. Peczeniks bok har redan tillvunnit sig mäktiga gynnare. Forskningsrådet har anslagit avsevärda summor för att få den översatt till engelska. I den mån en engelskspråkig publicering kommer till stånd må man emellertid hoppas att framställningen litet mer förankras i nordiska insatser. Åtminstone borde på s_. 36 skjutas in upplysning om islänningarnas nästan perfekta samhällsfördrag av år 930, liksom det kanske borde nämnas att det i de nordiska lagarna ursprungligen icke var lagen utan lagmannen som talade, sålunda vad Peczenik nämner oäkta rättssatser (s. 31). Måhända kan Peczenik i den föregående genomgången hitta ytterligare ett eller annat uppslag till förbättring.
Jacob W. F. Sundberg