Om kontraheringstvång inom förmögenhetsrätten¹

 

Av docent ANDERS VICTORIN

 

 

Avtalsfriheten är kanske det mest pregnanta draget i det civilrättsliga systemet. I framställningar av civilrättens system framhålls att avtalsfriheten är grundstenen — utan den vore ett civilrättsligt system sådant som vårt otänkbart.² Avtalsfriheten, alltså rätten för denenskilde att träda i avtalsförbindelse med vem han önskar på de villkor han finner för gott eller att avstå från att göra det och att avbryta förbindelsen så snart avtalet löpt ut, har emellertid inte karaktären av en ordning som är fristående från politiska och ekonomiska realiteter. Den är ingalunda en självständig grundprincip i varje civilrättsligt system. Detta visar oss redan en blick tillbaka till det gamla svenska regleringssamhället med dess skråväsende, priskontroller och kontraheringstvång.³ En blick på de östeuropeiska länderna visar oss också med all önskvärd tydlighet att avtalsfriheten ingalunda behöver vara en hörnsten i ett civilrättsligt system.
    I vårt system är avtalsfriheten ett uttryck för den liberala marknadsideologin. För Bentham och andra liberala tänkare var avtalsfriheten det stora alternativet till merkantilismens statliga reglering. Bentham uppmålar bilden av mogna män, som medvetna om vad de vill och med kunskap om var de kan få det, med andra avtalar på för ömse sidor förmånligaste sätt.⁴ Genom sådana avtal, genom en sådan marknad, skulle ett allmänt välstånd sprida sig — som om en osynlig hand verkat. Liberalernas tänkande var revolutionerande på ett sätt som vi knappast kan föreställa oss. Det var den myndiga människans ideologi riktad mot statens och överhetens förmynderskap.
    Olyckligtvis var detta tänkande behäftat med en del fel. Det bygger på en föreställning om att människor i samhället verkar som individer, lika starka och kloka, på att marknaden har ett perfekt informationssystem, på att fri och fullständig etableringsrätt råder

 

¹ Denna uppsats bygger på en provföreläsning över förelagt ämne som hölls inför juridiska fakulteten i Uppsala den 16 januari 1976.

² Se t. ex. Nial, Från individualism till kollektivism, i Minnesskrift utgiven av juridiska fakulteten i Stockholm, Sthlm 1957, s. 199, Raiser, Vertragsfreiheit heute, Juristenzeitung 1958, s. 1 med hänvisningar till tysk rätt.

³ Bernitz, Marknadsrätt, Sthlm 1969, s. 104.

⁴ Se t. ex. Benthams Letters in Defence of Usury i Stark, Jeremy Bentham's Economic Writings, vol. I, London 1952, s. 124 ff. 

o. S. v.⁵
    Det var marknaden själv som genom sin utveckling vederlade de benthamska teorierna. I stället för individer kom monopol och karteller att agera. Det befanns att marknaden inte bestod av jämbördiga, utan av starka och svaga, där de starka utnyttjade de svaga. Den fria etableringsrätten begränsades av de krav på kapital som teknologin krävde. Inte minst bidrog marknadsekonomin och industrialismen till att omforma samhället i en riktning bort från det individuella mot det kollektiva. Arbetsfördelningen i samhället blev så långtgående och marknaden så komplicerad att individen framstod som en kugge i ett maskineri. Individens reella handlingskraft beskars. Det krävdes samverkan av ett slag som marknaden inte omedelbart ger.
    Synen ändrades. Företaget är en organisation för produktion avvaror och tjänster i samhället. Marknaden är så bristfällig att den måste stöttas med ingripanden från staten, med regleringar, förbud och påbud för att fungera på ett tillfredsställande sätt. Man kan kanske säga att individer och företag ser sig utlämnade åt anonyma makters spel i ett system som den enskilde inte längre kan behärska eller överblicka. De vänder sig till staten för att söka hjälp.⁶
    Kontraheringsfriheten ses som det främsta hjälpmedlet att få marknaden att fungera så att de förmånligaste transaktionerna ägerrum. Men den kan inte råda oinskränkt. Den inskränkes på främst två sätt. För det första ges regler om avtalens innehåll. Vanligtvis är det fråga om regler till skydd för den svagare parten. För det andra kan regler om kontraheringstvång ges — regler om att avtal skall ingås och med vem de skall ingås — häri kan man också inräkna regler som anger att avtal inte skall avbrytas utan att de skall fortsättas.
    Men är då avtalsfriheten något som uteslutande motiveras med att den får marknaden att fungera på bästa möjliga sätt, med att den ger det bästa och effektivaste ekonomiska systemet? Svaret på den frågan måste bli ett obetingat nej. I avtalsfriheten ligger ett ideellt intresse, intresset av att samhället skall fungera så att individen skall få verka fritt i utvecklandet av sin personlighet, så att individen fritt skall få utforma sitt liv. Kvar står fortfarande det benthamska idealet av den myndiga människan, som formar sitt öde

 

⁵ I rättvisans namn bör framhållas att man i början av 1800-talet ingalunda var ovetande om detta — jfr t. ex. diskussionen mellan Bentham och Thomas Reid i Stark a. a. s. 28. Å andra sidan fanns det sådana som var villiga att göra åsikter av dessa insikter. Spencerliberalerna förfäktade sålunda en ideologi enligt vilken marknaden skulle fungera enligt principen "survival of the fittest". Se Cohen, The Basis of Contract, 46 Harvard Law Review (1933), s. 568.

⁶ Raiser a. a. s. 3.

 

fritt från överhetens förmynderskap. Men varje individ kan endast ges en så stor frihet som är förenlig med en motsvarande frihet för andra.⁷ Den skyddade ställning samhället ger för egendom och position är en ställning där inskränkningar kan ske med hänsyn till det allmännas bästa eller med hänsyn till andras intressen. Mot denna bakgrund kan vi anta att intresset av att fritt bestämma om och med vem den enskilde skall ingå avtal i grunden är ett starkare intresse än intresset av att fritt få gestalta villkoren för en transaktion. De skäl som fordras för ett ingrepp i avtalsfriheten genom kontraheringstvång bör vara starkare på det hela taget än de skäl som kan motivera ett ingrepp i friheten att fritt utforma avtalsvillkoren. Detta förefaller också stämma med verkligheten. Regler om kontraheringstvång är mera sällsynta än tvingande regler om avtalsinnehållet.
    I vilka fall föreligger då kontraheringstvång och vilka skäl ligger bakom ett så genomgripande ingrepp i avtalsfriheten? Kan man tala om någon allmän civilrättslig regel om kontraheringstvång oberoende av lagstöd? Svaret på dessa frågor bör ge oss en djupare insikt i avtalsfrihetens gränser och en insikt i vad vi själva står, hur förhållandet individ-myndighet och förhållandet mellan individer är beskaffat.
    I litteraturen finner man oftast uttalanden rörande kontraheringstvång som anger några få huvudgrupper av fall. Ett typiskt exempel vad beträffar tysk rätt är Larenz, som i sin välkända lärobok i obligationsrätt⁸ anger följande fall:
    Kontraheringsplikt inom ramen för tvångsmässig näringslagstiftning. Med detta syftar Larenz främst på krigs- och efterkrigstidens planhushållning i Tyskland i syfte att fördela knappa produkter och tjänster på marknaden, antingen genom direkt skyldighet att leverera till viss av nämare eller — i svagare form — genom skyldighet att leverera till den som så begär.
    Kontraheringsplikt på grund av offentligt försörjningsansvar. Institutioner och företag som har till uppgift att förse företag och allmänhet med livsnödvändiga varor och tjänster, som vatten, gas, elektricitet, har en plikt att inte vägra leverans. En sådan vägran skulle försätta mottagaren i närmast ett nödläge. Det är här frågan om en närmast offentlig uppgift.⁹

 

⁷ Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Mass., 1971, s. 60 f, 243 ff.

⁸ Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I bandet, München 1970, s. 37 ff. För svensk rätt se t. ex. Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, 2 uppl., Sthlm 1973, s. 92 ff med hänvisningar. Betr. dansk rätt se främst Koktvedgaard, Kontraheringspligt, Kbhvn 1960.

⁹Jag kommer i fortsättningen inte att närmare gå in på detta fall främst av

 

    Kontraheringsplikt jämlikt BGB § 826 (tillfogande av skada i strid med goda seder). Härmed avses fall då någon under utnyttjande av en faktisk monopolställning vägrar kontrahera eller endast kontraherar på obilliga villkor. Enligt tysk doktrin räknas också dit fall då en yrkesutövare missbrukar sin yrkesskyldighet, t. ex. då en läkare vägrar ge vård åt en sjuk.
    Man kan emellertid mena att dessa uttalanden, som är rätt typiska för uttalandena i doktrinen i Tyskland och även i de nordiska länderna, inte säger hela sanningen. Det nät som anges av dessa kategorier är för grovmaskigt och täcker inte alls vissa viktiga fall. Jag skall därför när jag nu tar upp frågan till ny granskning söka ange ytterligare fall och vidare granska skälen för kontraheringstvång något närmare. Utgångspunkten för resonemanget är alltså avtalsfriheten som ett uttryck för den skyddade ställning samhället erkänner den enskilde till egendom och position.
    På den centrala avtalsrättens område innebär avtalsfriheten i sin mest utpräglade form att endast viljan att ingå avtal bör ges rättslig relevans. Att den tidigare dominerande viljeprincipen fått vika för en tillitsprincip kan ses som ett uttryck för en "kollektivisering" av avtalsrätten.¹⁰ Den enskildes intresse att inte bli bunden mot sin vilja viker inför motpartens berättigade intresse att kunna lita på vad han uppfattar som bindande utfästelser och intresset av omsättningens säkerhet på marknaden. Men utifrån den enskildes ståndpunkt kan den bundenhet som uppstår genom tillämpning av tillitsprincipen uppfattas som kontraheringstvång.¹¹
    I viss mån likartade överväganden ligger bakom den bundenhet som kan uppkomma för en huvudman i de fall där en mellanman in-

 

två skäl. I den mån det rör offentliga anstalters kontraheringsskyldighet är det ofta frågan om tillämpning av offentlig rätt, närmast de statliga och kommunala likabehandlingsprinciperna. Detta faller utanför gränsen för denna framställning. För det andra kan man mena att detta inte är någon självständig grupp av fall. Vid närmare betraktande sönderfaller den i ett antal grupper med delvis olika motiv bakom. För det första har vi det viktiga skälet att den som har ett offentligt försörjningsansvar vanligtvis åtnjuter monopol, ofta på grund av koncession, något som skapar ett mycket starkt beroendeförhållande hos konsumenterna. För det andra drivs verksamheten som nyss sagts ofta i kommunal eller statlig regi. Vidare kan man tillägga att rätten till de nyttigheter som erbjuds i en del fall kan betraktas som socialt skyddade rättigheter — det är alltså fråga om skydd för vissa särskilt viktiga nyttigheter för konsumenterna. Se för svensk rätt Strömberg, Om rättsförhållandet mellan offentliga anstalter och deras nyttjande, Lund 1949.

¹⁰ Nial a. a. s. 192.

¹¹ Enligt svensk rätt räknas inte annonser som bindande anbud, utan endast som en uppmaning till allmänheten att inkomma med anbud. I engelsk rätt har man däremot med ett närmast tillitsteoretiskt resonemang funnit att i vissa fall motsatsen bör gälla. Se Cheshire and Fifoot, The Law of Contract, London 1964, s. 27 ff. Jfr Nial, Annonsavtalet, Sthlm 1949, s. 30 samt Ljungman i SvJT 1950 s. 131 f. 

går avtal utom ramen för sin befogenhet. I ett särskilt fall uppkommer även bundenhet för huvudmannen när mellanmannen överskridit sin behörighet, nämligen när enligt HB 18: 3 det som förvärvats använts till huvudmannens nytta. I detta fall är det fråga om ett sysslomannaförhållande.¹³
    Inom ramen för rättsfiguren negotiorum gestio kan en mängd situationer uppstå där huvudmannen blir bunden, antingen direkt i förhållande till gestor, som kan ha anspråk på ersättning för uppoffringar och arbete, eller i förhållande till tredje man genom gestorshandlingar.¹⁴ Vad beträffar negotiorum gestio kan man anta att mera allmänna rimlighetsöverväganden ligger bakom den bundenhet som uppstår.¹⁵
    Medan vi inom avtalsrätten arbetar med ett individualistiskt synsätt, låt vara att det sker en utveckling i kollektiv riktning, finner vi inom fastighetsrätten en kollektiv tradition som i grunden är äldre än den liberala principen om oinskränkt kontraheringsfrihet. Det är främst fråga om skyldighet att deltaga i olika kollektiv. Just när det gäller jorden är det ofta naturligt och praktiskt att samverkan sker, det kan vara för att utnyttja naturtillgångar eller eljest fördet gemensamma bästa. Inom den moderna fastighetsrätten sker denna tvungna — eller frivilliga — samverkan under varierande grader av offentligt inflytande och initiativ. Det är emellertid karakteristiskt för bildandet av samfälligheter eller föreningar att bildandet kan ske på enskild sakägares initiativ, samtidigt som initiativet också kan komma från myndighet.
    Ett fall där den offentliga kontrollen är förhållandevis ringa är bildandet av jaktvårdsområde. Enligt lagen om rätt till jakt¹⁶ må ägare av särskilda fastigheter i ändamål att befrämja jaktvården be-

 

¹³ Se vidare Hellner, Om obehörig vinst, Uppsala 1950, s. 234 ff. Här bör också anmärkas att man när det gäller fastställandet av vad som menas med kontraheringstvång står inför vissa avgränsningsproblem. Jag skall inte gå närmare in på dessa. Inom ramen för en så här kort framställning må det vara tillåtet att endast behandla de mera centrala fallen. Så mycket kan emellertid sägas, att man för att tala om kontraheringstvång bör förutsätta att den förbindelse som uppkommer är ett avtal eller ett avtalsliknande förhållande. Därmed uteslutes flera fall där ett skadeståndskrav uppstår, främst som en följd av obehöriga dispositioner över annans egendom, även om ersättningskravet kan beräknas efter mer eller mindre kontraktslika grunder. Vidare börman föra åt sidan fall då egendom tas i anspråk på expropriationsliknande sätt, där det alltså är fråga närmast om myndighetsutövning. Här får man å andra sidan komma ihåg att även enskilda kan använda sig av expropriation och att man här bör kunna tala om ett tvunget avtal. Gränsen här måste betraktas som synnerligen flytande. Jag menar att det inte finns någon anledning att söka dra en klar gräns här.

¹⁴ Se särskilt Håstad, Tjänster utan uppdrag, Sthlm 1973.

¹⁵ A. a. s. 5 ff.

¹⁶ Lagen om rätt till jakt 10—11 §§, jaktstadgan 38—42 §§.

 

sluta att fastigheterna helt eller delvis skall tillsammans utgöra ett jaktvårdsområde. Är ägarna eniga skall beslutet fastställas av länsstyrelsen, som har att kontrollera lagligheten av beslutet. Uppnås däremot inte enighet skall förrättning hållas. Uppnås viss kvalificerad majoritet vid förrättningen kan jaktvårdsområdet bildas, således även med tvångsmässigt deltagande av dem som röstat emot.
    I andra fall är graden av offentlig kontroll betydligt större. Vid bildandet av gemensamhetsanläggningar enligt anläggningslagen¹⁷ handlägges anläggningsförrättningen av fastighetsbildningsmyndigheten efter ansökan av ägare eller myndighet. Förfarandet är noggrant reglerat i lag, liksom villkoren för bildandet. I dessa, liksom i talrika andra fall av kollektiva regleringar, det kan gälla fiskevårdsområde, vattenreglering, skogssamfälligheter eller annat, där en hög grad av offentlig kontroll gäller, kan man i och för sig ställa frågan om fallen skall räknas som kontraheringstvång. Enligt min mening bör man inte överbetona det offentligrättsliga inslaget. Det avgörande är att en enskild kan begära att samverkan i kollektiv kommer till stånd och att han därigenom med myndighets hjälp kan tvinga fram samverkan från andras sida. Samma eller liknande resultat hade kunnat åstadkommas genom helt frivillig samverkan.¹⁸
    Avtalsfriheten måste underkastas inskränkningar när krig och extraordinära förhållanden ställer krav på en mera planmässig hushållning eller när det är nödvändigt att nationens resurser tas helt i anspråk. Vissa inskränkningar i avtalsfriheten betingas av sådana skäl. Som exempel för svensk rätts vidkommande kan nämnas allmänna tjänstepliktslagen med dess bestämmelser om arbetsförmedlingstvång för arbetsgivare,¹⁹ alltså skyldighet att endast anställa den som anvisas genom arbetsförmedlingen. Vidare kan gälla skyldighet för enskild arbetstagare att kvarstå i tjänsten eller att ta tjänst hos arbetsgivare efter anvisning från länsarbetsnämnden.²⁰
    Vidare kan nämnas bestämmelserna i ransoneringslagen²¹ som kan innebära skyldighet för försäljare, som säljer ransonerad vara, att sälja till den som innehar ransoneringskort. Ett annat exempel på lagstiftning, som åtminstone officiellt motiverats med dylika

 

¹⁷ Anläggningslagen särskilt 5—10 och 17—29 §§.

¹⁸ Här kan anmärkas att i vissa fall behövs inte ens enskild sakägares initiativ. Som exempel kan anges att den som vill arrangera flottning utöver ren husbehovsflottning skall tillhöra flottningsförening. Här är det frågan om en rent offentligrättslig skyldighet. Samverkan är inte beroende av enskilds initiativ (Lagen om flottning i allmän flottled).

¹⁹ Allmänna tjänstepliktslagen 4—7 §§.

²⁰ Allmänna tjänstepliktslagen 8—11 §§.

²¹ Ransoneringslagen 2 §. — Vad gäller detta och flera andra exempel se Lars Pehrson, Kontraheringsplikt, uppsats i tillämpade studier i civilrätt, Sthlm 1975. 

skäl är den s. k. tvångslagen,²² alltså den lag som under SACO-konflikten 1971 föreskrev att gällande kollektivavtal förlängdes för en begränsad tid i syfte att få slut på stridsåtgärderna på ömse sidor.
    Ett exempel på kontraheringstvång i en mera permanent bristsituation är skyldigheten för ägare av hyresfastighet att ställa hyreslägenhet till de kommunala bostadsförmedlingarnas förfogande.²³ Till meddelande av statliga bostadslån för flerfamiljshus kan knytas villkoret att fastighetsägaren tillförsäkrar kommunen rätt att förmedlaupplåtelse av hyreslägenheterna. En förutsättning för att sådant villkor skall ges är givetvis att kommunen bedriver bostadsförmedling. I takt med att bostadsbristen minskat har emellertid dessa villkor blivit mera ovanliga och ett antal kommuner är också i färd med att avveckla sina bostadsförmedlingar.
    En annan offentligrättsligt färgad grupp av fall av kontraheringstvång utgöres av fall där kontraheringsskyldighet föreskrives av säkerhetsskäl, sundhetsskäl o. d. Som exempel må nämnas den årliga bilbesiktningen. Den skyldighet som gäller för den enskilde fordonsägaren att hos AB Svensk Bilprovning inställa sig för avgiftsbelagd kontrollbesiktning torde motsvaras av en skyldighet för bolaget att med enskilda ingå avtal om besiktning.²⁴ Andra exempel är skyldigheten att med jämna mellanrum låta sota skorsten och värmepanna,²⁵ skyldigheten att sluta avtal med sophämtningsfirma när kommunen låter en privat firma ombesörja sophämtningen,²⁶ skyldigheten att ansluta hus till avloppsledning²⁷ o. s. v. I detta sammanhang må också nämnas att enligt trafikförsäkringslagen²⁸ gäller en skyldighet för försäkringsgivare att teckna försäkring motsvarande den skyldighet som gäller för fordonsägare att hålla fordon trafikförsäkrat.
    I svensk rätt känner åtnjutandet av rättsligt skyddade positioner alltid inskränkningar när åtnjutandet av positionerna kommer i strid med andras intressen av stark karaktär eller i strid med det allmännas bästa. Avtalsfriheten har, för att citera den svenske lagstiftaren, endast fått stå fri från inskränkningar om den befunnits vara socialt nyttig.²⁹

 

²² Lagen om förnyad giltighet av vissa kollektivavtal (SFS 1971: 43) samt kungörelsen i anslutning till denna lag (SFS 1971: 44).

²³ Bostadsfinansieringsförordningen (SFS 1974: 946) 64—66 §§.

²⁴ Instruktionen för besiktningsmän hos AB Svensk Bilprovning (SFS 1964: 808) 1, 3 §§. Jfr Pehrson a. a. s. 20.

²⁵ Brandstadgan 14, 17 §§.

²⁶ Kommunala renhållningslagen, lagen om kommunala renhållningsavgifter.

²⁷ Lagen om allmänna vatten- och avloppsanläggningar 8 §, hälsovårdsstadgan 38—42 §§.

²⁸ Lagen om trafikförsäkring å motorfordon 6 §.

²⁹ Kommittéuttalande — se prop. 1970: 87 s. 31.

 

    Om vi ser till fastighetsrätten finner vi olika fall av inskränkningar i kontraheringsfriheten som avser att förbättra möjligheterna att utnyttja marken och naturtillgångar, dock att man inte valt kollektiva lösningar av den art som tidigare berörts. Det rör sigom fall, som närmast är att jämställa med expropriation. — Det är en terminologisk fråga om man vill betrakta expropriation som en form av kontraheringstvång. Själv är jag inte främmande för att göra det, i vart fall så länge det inte är fråga om ianspråktagande av mark för utövande av offentligrättsliga uppgifter.³⁰ Återigen bör man se till realiteterna — det är fråga om en tvångsmässig överlåtelse eller upplåtelse under offentlig kontroll. Vid sidan av expropriation finns ett antal fall av tvungen upplåtelse eller överlåtelse inom fastighetsrätten, det må röra ledningsrätt,³¹ väg,³² servitut³³ eller annat som behövs för att komplettera en fastighet, tillgodose flera fastigheters behov eller för att tillgodose intresset av rörelse på fastighet. Vidare finns expropriationsliknande förfaranden när det gäller utnyttjandet av särskilt värdefulla naturtillgångar som mineral,³⁴ vattenkraft³⁵ o. s. v.
    Det finns också några fall av genombrott av rättsligt skyddad position utanför fastighetsrättens område med liknande bakgrund. Ett sådant fall är upplåtelse av tvångslicens i patent.³⁶ Har patent inte nyttjats viss tid efter det att det meddelats och saknas godtagbart skäl för detta får tvångslicens upplåtas. Också innehavare av uppfinning, vars utnyttjande är beroende av annans patent, har rätt till tvångslicens. Det finns vidare ett generellt fall av tvångslicens — om hänsyn till allmänt intresse så kräver får den som yrkesmässigt utnyttjar patent erhålla tvångslicens.³⁷
    De fall som nu har behandlats kan sägas röra tillgångar som normalt sett inte är till salu — anläggningstillgångar, om man så vill. När det däremot är fråga om tillgångar och tjänster som är avsedda

 

³⁰ Jfr not 13. Ett särskilt fall som bör nämnas i sammanhanget är kommunsutövande av förköpsrätt enligt förköpslagen. Enligt lagen får kommun utövaförköpsrätt till sådan fast egendom som med hänsyn till den framtida utvecklingen krävs för tätbebyggelse eller därmed sammanhängande anordning.Kommun har även förköpsrätt vid försäljning omfattande sådan fast egendom som behöver rustas upp. Förköpsrätten är därmed avsedd att vara ettmarkpolitiskt instrument. Men rättsförhållandet mellan kommun och köpareär utan tvekan civilrättsligt i övriga avseenden.

³¹ Ledningsrättslagen 1 §.

³² Lagen om enskilda vägar 6, 7 §§.

³³ Fastighetsbildningslagen 7 kap.

³⁴ Gruvlagen med dess bestämmelser om inmutning och utmål.

³⁵ Vattenlagen 2 kap. 5—7 §§.

³⁶ Patentlagen 45—50 §§.

³⁷ I sammanhanget bör även erinras om arbetsgivarens rätt till arbetstagares uppfinningar, något som emellertid motiveras med andra skäl. 

för den öppna marknaden råder en annan mera marknadsrättsligt betingad reglering.
    Här har vi främst fallet med företag som har rättsligt monopol. Här kan man normalt tala om en civilrättslig kontraheringsplikt —dessa företag är skyldiga att låta alla som begär det ta del av deras varor och tjänster på sedvanliga villkor.³⁸ Hit räknas naturligtvis en hel del offentliga³⁹ och halv-offentliga inrättningar, t. ex. posten, televerket och systembolaget.⁴⁰ Fallet SJ är belysande. Enligt nuvarande regler har SJ kontraheringsskyldighet för persontrafik. Tidigare hade SJ även kontraheringsplikt för godstrafiken. Motivet var att det egentligen inte fanns något alternativ till SJ. Numera är möjligheterna till transport på landsväg emellertid så goda att kontraheringsplikten för godstrafik är borttagen. Något beroendeförhållande existerar inte längre för allmänheten.⁴¹
    Andra exempel på kontraheringsskyldighet i samband med beviljande av koncession som ger ensamrätt återfinns i förordningen om yrkesmässig automobiltrafik⁴² och lagen innefattande vissa bestämmelser om elektriska anläggningar.⁴³ Även utan att lagstöd direkt föreligger kan man anta att koncession innefattande ensamrätt medför kontraheringsskyldighet. Som exempel kan anges linjetrafik med flygplan.⁴⁴
    Den kontraheringsskyldighet som föreligger vid rättsliga och faktiska monopol har samband med en ålderdomlig idé om en förpliktelse för näringsidkare och yrkesutövare att tjäna. I anglo-amerikansk rätt talar man om "duty to serve".⁴⁵ Det begreppet finns kvar i ett särskilt sammanhang, nämligen för fraktförare — common carrier — som har en kontraheringsplikt i förhållande till allmänheten.⁴⁶ Här i landet hade vi motsvarande regler för näringsidkare inom skråna. Föreställningen lever kvar hos vissa yrkesgrupper, främst kan nämnas den kontraheringsskyldighet som enligt läkaretiken åvilar läkarna. Tidigare hade advokater en skyldighet att ta på sig uppdrag som offentlig försvarare i brottmål, något som numera

 

³⁸ Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, 2 uppl., Sthlm 1973, s. 93 med hänvisningar.

³⁹ Jfr not 13 med hänvisningar.

⁴⁰ Pehrson a. a. s. 3 ff.

⁴¹ A. a. s. 4 f.

⁴² 23 §.

⁴³ 2 § 4 mom.

⁴⁴ Pehrson a. a. s. 6 f. Här kan också inskjutas att med beviljandet av statliga bidrag kan följa en kontraheringsskyldighet som en reflex av den statliga likabehandlingsprincipen, se a. a. s. 28 f.

⁴⁵ Raiser, The Obligation to Serve in Monopoly Situations, i Kartelle und Monopole im modernen Recht, 1961, s. 539.

⁴⁶ Gorton, The concept of Common Carrier in Anglo-American Law, Göteborg 1971, s. 102 ff. 

upphört i samband med inrättandet av allmänna advokatbyråer. Närmast som en kuriositet i sammanhanget kan nämnas att ett mål har behandlats av europakommissionen för de mänskliga rättigheterna rörande en österrikisk advokat, som menade att skyldigheten för advokater i Österrike att ta uppdrag som offentlig försvarare utgjorde en otillåten diskriminering av honom och hans yrkesgrupp.⁴⁷
    När det gäller omsättningen av varor och tjänster inom näringslivet ger konkurrensbegränsningslagen (KBL) tämligen långtgående regler om kontraheringsskyldighet. KBL syftar till att främja en ur allmän synpunkt önskvärd konkurrens inom näringslivet. Viktig i detta sammanhang är regeln i 5 § enligt vilken förhandling skall ske genom marknadsdomstolens försorg, alltså i praktiken genom NO, för att undanröja skadlig verkan av konkurrensbegränsning. Med skadlig verkan av konkurrensbegränsning förstås enligt lagen att konkurrensbegränsningen på ett ur allmän synpunkt otillbörligt sätt påverkar prisbildningen, hämmar verkningsförmågan inom näringslivet eller försvårar eller hindrar annans näringsutövning.⁴⁸
    Det rör sig alltså om en kombination av motiv som ligger bakom KBL:s begrepp "skadlig verkan av konkurrensbegränsning". När konkurrensbegränsningen ur allmän synpunkt på ett skadligt sätt påverkar prisbildningen är det ofta fråga om fall av prisuppehållande politik.⁴⁹ Ett typiskt fall är vägran att sälja till lågprisföretag, något som förekommer i flera fall inför marknadsdomstolen. Som ett exempel av färskt datum kan nämnas marknadsdomstolens beslut i det s. k. Vitesse-målet.⁵⁰ Vitesse, ett företag som tillämpar en lågprislinje i samband med nya försäljningsmetoder (katalog- och utställningshandel), hade utsatts för leveransvägran från vissa tillverkare av radio- och TV-apparater. Denna leveransvägran befanns påverka prisbildningen. Begreppet "hämmar verkningsförmågan" inom näringslivet har kanske inte så stor självständig betydelse i leveransvägransfallen, men också här kan Vitesse-målet få tjäna som exempel. Leveransvägran till Vitesse ansågs särskilt betänklig, eftersom Vitesse i Sverige representerade en ny distributionsform med lågprislinje.
    Med uttrycket "förhindrar eller försvårar annans näringsutövning" avses främst fall där leveransvägran eller avtalsvägran försätter en näringsidkare i en svår situation genom att han har svårt att

 

⁴⁷ Europakonventionen och europeiska sociala stadgan, SOU 1974: 88 s. 108 f.

⁴⁸ Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt s. 98 ff.

⁴⁹ Pehrson a. a. s. 41 ff.

⁵⁰ Marknadsdomstolens beslut 15/1975.

 

finna substitut för de produkter eller tjänster det är fråga om. Ofta kan det röra sig om leverans av varor till detaljist som medför att denne inte kan hålla ett konkurrenskraftigt sortiment. Det är fullt klart att i de fall då det företag som vägrar avtal har en marknadsdominerande ställning, varmed man förstår en faktisk monopolsituation, ser marknadsdomstolen betydligt allvarligare på saken än i de fall där det rör sig om lätt utbytbara varor eller tjänster.⁵¹ Avtalsvägran från marknadsdominerande företag har ofta större skadliga verkningar på prisnivån och de medför större skador för annans näringsutövning.⁵²
    Intresset av att individer inte hindras i sin näringsutövning eller eljest i åtnjutandet av ekonomiska förmåner återkommer i associationsrätten. Ekonomiska föreningar skall vara öppna.⁵³ När det gäller fackföreningar anses en liknande öppenhetsprincip råda.⁵⁴

 

    I rättsfallet NJA 1948 s. 513 förklarade HD att inträde i en fackförening inte kunde vägras en norsk murare av två skäl. Dels var enligt HD murare beroende av medlemskap i fackföreningen för att kunna erhålla anställning inom sitt yrke, dels gällde enligt föreningsstadgarna att varje arbetstagare som var verksam inom förbundets verksamhetsområde hade rätt till medlemskap. Det är ovisst om detta innebär att båda förutsättningarna måste vara uppfyllda för att en rätt till inträde skall föreligga. Här kan framhållas att klausuler som ger företräde för organiserade arbetstagare är förhållandevis ovanliga utom just vad beträffar byggarbetsmarknaden samt för fastighetsanställda. Vidare förekommer sådana klausuler ganska ofta hos oorganiserade arbetsgivare. Jag menar själv att det måste betraktas som tveksamt om man under sådana omständigheter kan tala om en verklig öppenhetsprincip. Den måste anses i första hand grunda sig på stadgarna. Normalt gäller också för fackförbund att de enligt sina stadgar skall vara öppna.

 

    Ett annat fall från associationsrättens område utgör moderbolagsrätt att inlösa minoritet i dotterbolag för att göra dotterbolaget helägt enligt ABL 174 § 2 mom. Här föreligger också en motsvarande rätt för minoriteten att kräva inlösen av aktier. Motivet för detta stad-

 

⁵¹ Marknadsdomstolens beslut 4/1974. Jfr Pehrson a. a. s. 50 ff.

⁵² Det är emellertid klart att det finns omständigheter som kan ursäkta en vägran att kontrahera, även om förutsättningarna enligt KBL är uppfyllda. Sålunda kan ingen tvingas att leverera när han inte har kapacitet. Man kan vidare vara berättigad att uppställa krav på viss orderstorlek eller att föra en konsekvent säljpolitik, som kan godkännas ur allmän synpunkt. Pehrson a. a. s. 54 ff. Jfr betr. common carrier i anglo-amerikansk rätt Gorton a. a. s. 107 ff. Här föreligger tydligen en skyldighet för fraktföraren att hålla tillräcklig kapacitet.

⁵³ Lagen om ekonomiska föreningar 11 §. Givetvis får inte uteslutning tillgripas så att öppenhetsprincipen kringgås. Rodhe, Föreningslagen, 4 uppl._, Malmö 1963, s. 37 f.

⁵⁴ Jfr Schmidt, Arbetsrätt I, 2 uppl., Lund 1975, s. 82 ff, Hemström, Uteslutning ur ideell förening, Sthlm 1972. 

gande är att eftersom minoriteten här har ett aktieinnehav understigande 10 procent kan den inte komma i åtnjutande av de flesta av ABL:s minoritetsskyddsregler. Minoriteten å sin sida kan vara besvärande för majoriteten, främst genom att majoriteten inte kan utnyttja fördelarna i ett koncernförhållande.⁵⁵
    Skyddet för den enskildes rätt att utöva näringsverksamhet återspeglas också i regler om avtalsvägran, blockad, bojkott m. m. i chikanöst eller rättsstridigt syfte. Vissa fall av sådan avtalsvägran torde falla under KBL,⁵⁶ men i förhållanden som inte rör näringsidkare eller i övrigt i fall som inte faller under KBL får allmänna regler tillämpas.⁵⁷ Chikanfall är sällsynta och det finns inte underlag för några bestämda slutsatser.
    När det gäller blockader på arbetsmarknaden kan sådana ofta drabba tredje man. Jag skall inte uppehålla mig vid detta men vill framhålla, att det finns regler om sådana och vissa andra otillbörliga blockader i Huvudavtalet.⁵⁸ Detta avtals bestämmelser kan emellertid inte anses utgöra något tredjemansavtal. Tredje man åtnjuter alltså ingen självständig rätt enligt Huvudavtalet. För att avtalets bestämmelser skall träda i tillämpning fordras att en av avtalsparterna gör den angripnes sak till sin.⁵⁹
    Det finns vissa fall där man kan urskilja en kontraheringsskyldighet till skydd för vissa sociala rättigheter, alltså främst rätten till bostad och arbete. I direktiven till försäkringskommittén⁶⁰ talas också om försäkringen närmast som en social rättighet. Det är möjligt att kommittén kommer att föreslå ett kontraheringstvång för försäkringsgivare, eller i vart fall en rätt till förlängning av försäkring. När det gäller rätten till bostaden finns regler i hyreslagen som syftar till att stärka hyresgästens ställning. Hyresgästen har rätt att byta lägenhet.⁶¹ Hyresvärden är då skyldig att upplåta hyresrätt till den nye hyresgästen. Vad beträffar bostadsrätt kan bostadsrättshavaren överlåta bostadsrätten till annan och bostadsrättsföreningen är skyldig att anta förvärvaren som medlem om den skäligen kan åtnöjas med honom.⁶² Av stor betydelse i sammanhanget är också det direkta

 

⁵⁵ Rodhe, Aktiebolagsrätt, 7 uppl., Sthlm 1973, s. 195 ff.

⁵⁶ Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt s. 115.

⁵⁷ A. a. s. 103 f., Hellner, Skadeståndsrätt, 2 uppl., Uppsala 1973, s. 31 f., Ussing, Erstatningsret, Kbhvn 1949, s. 65, Undén, Om rättsmissbruk eller s. k. chikan, FJFT 1938, s. 10 ff.

⁵⁸ Huvudavtal mellan Svenska Arbetsgivareföreningen och Landsorganisationen i Sverige, kap III.

⁵⁹ Jfr Schmidt a. a. s. 205 f.

⁶⁰ Kommittéberättelsen 1975, Ju 62.

⁶¹ JB 12: 35. Rättigheten att överlåta till närstående sammanboende är mera vidsträckt enligt JB 12: 35. Se vidare Bengtsson, Nyttjanderätt till fast egendom, 2 uppl., Sthlm 1976, s. 67 ff. Jfr JB 9: 31.

⁶² Bostadsrättslagen 10—11 §§. Bengtsson a. a. s. 162 ff. Betr. bostadsrätt

 

uppsägningsskyddet. Detta måste räknas som en form av kontraheringstvång. Efter avtalstidens utgång kan inte hyresvärden frigörasig från avtalet, utan han måste, om han inte har tungt vägande skäl, acceptera att kontraktet förlängs.⁶³ Liknande regler finns beträffande jordbruksarrende.⁶⁴ Det är ju också välbekant att regler om uppsägningsskydd för tjänsteavtalsförhållanden ges i lagen om anställningsskydd.⁶⁵
    I samband med regleringen av anställningsskydd bör man också nämna reglerna om arbetsförmedlingstvång i lagen om vissa anställningsfrämjande åtgärder.⁶⁶ Denna lag skapar möjligheter till tvångsingripanden mot arbetsgivare som i sin anställningspolitik diskriminerar äldre och handikappade. Arbetsgivaren är skyldig att överlägga med länsarbetsnämnd om åtgärder för att främja anställningen av dessa kategorier. Länsarbetsnämnden kan meddela anvisningar m. m. Om arbetsgivaren inte följer dessa regler kan arbetsmarknadsstyrelsen ge föreläggande om arbetsförmedlingstvång, som är sanktionerat med straff.
    Frånsett reglerna om arbetsförmedlingstvång saknar svensk rätt bestämmelser om tvång för arbetsgivare och arbetstagare att ingå tjänsteavtal. Ett sådant tvång skulle annars kunna ligga nära till hands efter internationella förebilder vad beträffar diskrimineringslagstiftning.⁶⁷ I föreningsrätten gäller sålunda inget skydd för arbetssökande. Inte heller har vi regler om skyldighet att träffa kollektivavtal.⁶⁸ Också en sådan skyldighet har diskuterats, främst med syfte att trygga minoritetsförenings ställning. Som bekant ger den svenska lagstiftningen ganska avsevärda rättigheter till den förening som redan har kollektivavtal med arbetsgivaren, något som officiellt förklaras med att sådana föreningar har visat sig villiga att bära ett ansvar.⁶⁹ Eljest finns också här utländska förebilder, främst det franska "contrat d'adhésion", en avtalstyp som ger en förening med medlemmar anställda hos en viss arbetsgivare rätt att genom en en-

 

kommer bostadsrättshavarens intresse att kunna förfoga över bostadsrätten som förmögenhetsvärde in i bilden. Bostadsrättshavares rättigheter är mera vidsträckta än hyresgästs.

⁶³ JB 12: 45—46. Bengtsson a. a. s. 33 ff.

⁶⁴ JB 9: 8. Bengtsson a. a. s. 111 ff.

⁶⁵ Lagen om anställningsskydd 7, 34, 35 §§.

⁶⁶ Lagen om anställningsfrämjande åtgärder 7 — 13 §§.

⁶⁷ Se t. ex. betr. amerikansk rätt PM till frågan om lagstiftning mot könsdiskriminering Ds Ju 1975: 7 s. 44.

⁶⁸ Om den närmare innebörden av bestämmelserna om förhandlingsrätt se Schmidt a. a. s. 120. Inte heller kan sådan skyldighet grundas på europakonventionen om mänskliga rättigheter. Se Europadomstolens för de mänskliga rättigheterna dom i det s. k. lokmannamålet (Swedish Engine Drivers' Union Case 6/2 1976).

⁶⁹ Prop. 1974: 88 s. 147.

 

sidig viljeförklaring ansluta sig till ett redan gällande kollektivavtal på arbetsplatsen.⁷⁰
    I regler om kontraheringsskyldighet återfinns ofta ett explicit eller implicit motiv att diskriminering inte får förekomma på många områden. Diskrimineringshänsyn ligger givetvis i den statliga och kommunala likabehandlingsprincipen. På de områden där faktiskt eller rättsligt monopol föreligger uppstår anspråk på rättvisa och likabehandling som en följd av det beroendeförhållande som skapas. Vi har emellertid ett renodlat fall av kontraheringstvång baserat på diskrimineringsöverväganden, nämligen BrB 16: 9, enligt vilket näringsidkare förbjuds att i sin näringsverksamhet diskriminera någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom till handa på de villkor näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. Förbudet mot att diskriminera medför en kontraheringsskyldighet av civilrättslig art.
    Om jag sålunda skall försöka sammanfatta de motiv som ligger bakom kontraheringstvång inom förmögenhetsrätten måste först konstateras att det är svårt att renodla motiven i de enskilda fallen. Det är ofta fråga om en kombination av motiv. Först bör man emellertid nämna fall där kontraheringstvånget tillgodoser en planmässig hushållning med knappa resurser. Jag har givit exempel på detta främst i ransoneringslagen och allmänna tjänstepliktslagen. Det behöver emellertid inte vara fråga om i verklig mening knappa resurser. Planmässiga lösningar förekommer också i andra fall när det anses främja det allmännas bästa. Inom fastighetsrätten finner vi exempel på tvungen samverkan mellan fastighetsägare för främjande av gemensamma intressen, t. ex. vid vattenregleringsföretag, jaktvård m. m.
    Intresset av att enskilda utnyttjar naturtillgångar eller andra tillgångar leder stundom till uppställandet av krav på att den som innehar en sådan tillgång men inte nyttjar den bör avstå den till andra som är beredda att nyttja den. Ett exempel på detta är gruva. Ett annat är tvångslicens i patent. Den rättsligt skyddade position som ägaren har genombryts av det allmänna intresset. I de fall där egendom och tjänster inte är avsedda att utbjudas eller omsättas är det naturligt att det krävs tämligen starka skäl för att genombryta avtalsfriheten genom kontraheringstvång. När det å andra sidan rör sig om egendom som yrkesmässigt tillverkas eller utbjudes kan man vänta sig att skälen inte behöver vara fullt så starka. Det är här också fråga om en mindre genomgripande form av kontraherings-

 

⁷⁰ Despax, Conventions collectives, Paris 1966, s. 217 ff.

 

29—Svensk Juristtidning 1976

 

tvång — det är endast fråga om med vem avtal skall ingås. I regel innefattar nämligen kontraheringstvånget i dessa fall inte någon skyldighet att utöka kapaciteten för att tillgodose ovälkomna anspråk. Här har vi främst de fall där ett rättsligt monopol föreligger. I de koncessioner där sådana monopol beviljas brukar oftast kontraheringstvång anges som villkor, men även i de fall där det inte finns uttryckligen angivet, kan man anta att sådant föreligger.
    Intresset av att marknaden fungerar på ett tillfredsställande sätt ligger bakom skyldigheten att kontrahera enligt konkurrensbegränsningslagen, men också enskild näringsidkares intresse av att inte hindras i sin näringsutövning kan motivera kontraheringstvång. Också i andra fall motiveras kontraheringstvång av intresset att annan inte hämmas i sin yrkesutövning eller i sina ekonomiska intressen. Regler av denna innebörd återfinnes i föreningsrätten. Ekonomiska föreningar skall vara öppna. Här kan också anmärkas att det föreligger ett intresse av att andelar kan överlåtas och att förvärvare har rätt till inträde. Likaså bör fackföreningar vara öppna — i regel föreskriver dessa stadgar att de skall vara öppna. Jag låter emellertid frågan vara öppen om någon kan tvinga sig in i en fackförening i strid med stadgarna.
    Vi kan i några fall tala om särskilda socialt skyddade rättigheter. När det gäller hyra av bostadslägenhet föreligger kontraheringstvång i det att hyresgäster skall kunna byta lägenhet och få sina kontrakt förlängda. På arbetsrättens område föreligger också ett direkt uppsägningsskydd. Frågan om införande av kontraheringstvång övervägs också när det gäller försäkringar.
    Intresset av att inte utsättas för diskriminering ligger bakom brottsbalkens regler om förbud för näringsidkare att diskriminera kund på grund av ras, hudfärg, religion m. m. Principen om förbud mot diskriminering ligger också bakom den kommunala och statliga likhetsprincipen. För kommunala och statliga inrättningar föreligger därför i regel kontraheringsskyldighet.
    Vi har ytterligare några speciella fall. Ett sådant är kontraheringsskyldighet till följd av offentligrättsligt åliggande främst när det är fråga om säkerhet och sundhet, t. ex. att hålla motorfordon trafikförsäkrat, ansluta hus till avloppsledning m. m. Ett annat är fall av kollision mellan olika rättsligt skyddade intressen. Som ett fall av kontraheringstvång kan man kanske betrakta rätt ägares lösningsrätt till gods som tredje man förvärvat i god tro. Ett annat exempel är arbetsgivarens rätt att förvärva arbetstagarens uppfinningar när dessa har samband med arbetstagarens tjänst och arbetsgivarens rörelse.
    Man kan naturligtvis diskutera om man kan formulera en allmän

 

civilrättslig regel om kontraheringsskyldighet, främst mot bakgrund av vad som tidigare sagts om förenings öppenhet. För egen del ärjag tveksam till om detta låter sig göra. Rättsfallsmaterialet är något för osäkert.
    Man kan vidare ställa frågan om en allmän civilrättslig kontraheringsskyldighet kan tänkas grundas på den generalklausul som föreslås införd i avtalslagen.⁷¹ Detta torde dock inte vara möjligt. Möjligen kan tveksamhet råda om man på den kan stödja en kontraheringsskyldighet i form av skyldighet att förlänga eller förnya kontrakt. Detta får rättspraxis utvisa.⁷²
    Kontraheringstvång inom förmögenhetsrätten betingas alltså av tre huvudgrupper av skäl.
    För det första: Vårt beroende av att marknaden fungerar på ett tillfredsställande sätt och att varor kommer ut på marknaden till det gemensamma bästa, liksom av att naturtillgångar tas tillvara. Kontraheringstvånget är ett korrektiv mot ofullkomligheter i den fria liberala marknaden.
    För det andra: Vårt beroende av andra som individer. Den frihet som lagen ger att agera inom ramen för en rättsligt skyddad position sträcker sig inte längre än att den kan förenas med en motsvarande frihet för andra, eller, för att tala med Bentham, den myndiga människan har ett anspråk på att utan omotiverade hinder av andra få utöva sin verksamhet, att inte mötas av diskriminering och att inte utlämnas åt godtycke i beroendeförhållanden.
    För det tredje: Vid sidan av de liberala tankegångarna i vårt samhälle finns en kollektivistisk tradition som är betydligt äldre. Den härskar framför allt inom fastighetsrättens område. Det finns också en levande kollektivistisk tradition av socialistiskt ursprung. Den präglar statens handlande på många områden, men såvitt jag har kunnat finna har den inte satt några spår i form av kontraheringstvång på förmögenhetsrättens område.

 

⁷¹ 36 § AvtL, prop. 1975/76: 81.

⁷² Detta framhålles av professor Jan Hellner i en artikel som snart skall publiceras i TfR.