Det folkrättsliga begreppet självförsvar i kärnvapenåldern*
Begreppet självförsvar i folkrätten har åter förts fram i debatten genom Israels bombning av den irakiska kärnkraftsanläggningen Osiraq i juni 1981. Israel åberopade rätten till självförsvar enligt artikel 51 i FN-stadgan som stöd för sitt angrepp, men detta avvisades av både säkerhetsrådet och generalförsamlingen vilka fördömde aktionen som stridande mot såväl FN-stadgan som folkrättsliga normer1.
Självförsvaret är ett skamfilat begrepp och har fatt sitt vanrykte under tidernas lopp genom att ofta användas som legitimation för förtäckta krigshandlingar. Man måste därför se självförsvarets ställning inom FN-systemet och i den nutida folkrätten mot bakgrunden av krigets idéhistoria2.
Moraliska skäl uppställdes tidigt för att rättfärdiga kriget och i romarrätten talas det om justum bellum. Medeltidens skolastiker, och särskilt Thomas av Aquino, etablerade kriterier för det tillåtliga kriget och självförsvaret framstod som en särskilt betydelsefull justa causa. Självförsvar blev emellertid överflödigt som rättsgrund genom den hänsynslösa, av moraliska krav obundna maktpolitik som följde i Macchiavellis fotspår, enligt vilken det är statens
bästa, la raison d'Etat, som legitimerar kriget. De långa och otyglade krigen under 1600- och 1700-talen hotade dock själva statsbildningen och en reglering av kriget tedde sig nödvändig. Ur denna situation uppkom en ny teori, State of war doctrine, enligt vilken krigstillstånd, krig de jure, är beroende på de inblandade staternas viljor. Staterna fann det emellertid nödvändigt att kunna bruka våld utan att för den skull förklara krig mot varandra , men de insåg att det krävdes någon form av legitimation för detta. Begreppet självförsvar blev således åter användbart och åberopades, jämte nöd, självhjälp och repressalier, flitigt under 1800- och 1900-talen till stöd för maktdemonstrationer, koloniala strävanden och nationella målsättningar i största allmänhet.
Ett klassiskt exempel från denna tid är fallet Caroline (1837), då brittiska trupper, under det kanadensiska upproret mot den brittiska kronan, tog sig in på Förenta staternas territorium för att stoppa en rebellrörelse som utgick från Förenta staterna till Kanada med den amerikanska regeringens goda minne3.
I den påföljande diplomatiska notväxlingen mellan Förenta staterna och Storbritannien uttryckte den amerikanska regeringen sin syn på folkrätten enligt vilken självförsvar bör begränsas till de fall i vilka "necessity of that selfdefence is instant, overwhelming and leaving no choice of means, and no moment of deliberation".
Självförsvaret förblev emellertid föga preciserat i den traditionella folkrätten. De första konventionstexterna som antogs vid 1899 och 1907 års fredskonferenser i Haag, liksom senare NF-akten och Briand-Kellogg-pakten (1928), påverkade inte nämnvärt rättsbildningen. Visserligen framställde konventionsrätten kriget som en sista utväg, ultima ratio, men detta hindrade inte att självförsvaret framstod i mellankrigstidens brutala maktspel som en varg i fårakläder.
Det är först genom FN-stadgan som begreppet självförsvar får sin självständiga juridiska ställning i folkrätten. Självförsvaret formuleras som ett undantag från non-interventionsprincipen4 och återfinns i artikel 51 där det heter att "ingen bestämmelse i denna stadga inskränker den naturliga rätten till individuellt eller kollektivt självförsvar i händelse av väpnat angrepp mot någon medlem av Förenta nationerna".
Det är särskilt uttrycken "den naturliga rätten" och "väpnat angrepp" som blivit föremål för tolkningstvister.
Lokutionen den naturliga rätten kan i förstone synas ge uttryck för naturrättsliga tankegångar där självförsvaret utgår från en högre makt och där sedvanerätten inte har förändrats i någon större omfattning. Enligt ett sådant betraktelsesätt modifierar inte artikel 51 begreppet självförsvar utan övertar det från sedvanerätten som den har utbildats före FN-stadgans tillkomst. Mot en sådan tolkning talar emellertid risken för en tillbakagång till förhållanden som gällde före 1945 och som FN-stadgan syftar till att förhindra. Därför måste en ändamålsenlig och restriktiv tolkning vinna företräde vilket innebär att artikel 51 bryter med det sedvanerättsliga begreppet självförsvar5. Det
faktum att artikel 51 är ett undantag från en huvudregel, dvs. non-interventionsprincipen, är ytterligare ett skäl för att bedöma stadgandet restriktivt. Skrivningen den naturliga rätten synes kunna förklaras med det psykologiska läge som rådde vid andra världskrigets slut och under San-Francisco-konferensen då rättsteorin skakade i sin grund och naturrätten åter bröt fram.
Uttrycket väpnat angrepp anses vara väl fastställt i det att rätten till bruk av våld i självförsvar inträder först efter det att ett väpnat angrepp faktisk tinletts6. Mot detta har emellertid framställts rätten till s. k. preventivt självförsvar, dvs. rätten att ta till våld vid befarat angrepp. Man har härvid stött sig på nationell rätt och dragit parallellen med nödvärnsrätten och exempelvis situationen i vilken en person riktar ett vapen mot en annan person och den senare, i tron att vapnet är laddat, skjuter den förre under åberopande av självförsvar7. En sådan jämförelse kan synas frestande till stöd för uppfattningen att en stat inte kan tvingas att invänta ett väpnat angrepp vilket med den moderna krigstekniken skulle kunna innebära statens totala utplåning8. Frånsett invändningen att en analogi med nationell rätt bör undvikas då folkrätten är en rättsordning sui generis, måste man emellertid ifrågasätta om en s. k. pre-emptive strike har de nödvändiga militärtekniska förutsättningarna i kärnvapenåldern för att avvärja ett angrepp utan att leda till krig i full skala.
Ett accepterande av rätten till preventivt självförsvar leder också till problemet med att skilja självförsvar från väpnat angrepp, ty det materiella momentet är detsamma i båda fallen, dvs. bruket av våld9. Skillnaden ligger i det subjektiva momentet, dvs. avsikten med våldet, och att låta detta bestämmas av den enskilda staten skulle naturligtvis innebära ett steg bakåt för det institutionaliserade statssamfundets fredssträvanden.
I fallet Osiraq misstänkte Israel att Irak förberedde tillverkning av kärnvapenbränsle i det under uppförande varande Osiraqverket och att detta bränsle skulle användas för kärnvapen riktade mot Israel. Israel byggde denna misstanke på egna underrättelsekällor och menade att den irakiska kärnkraftsanläggningen utgjorde ett potentiellt hot mot Israels existens, i synnerhet som Irak fortfarande befinner sig i krigstillstånd med Israel10. I denna situation ansåg sig Israel ha den naturliga rätten att bruka våld i självförsvar enligt artikel 51, varvid Israel påstod att denna rätt inte har ändrats under historiens gång11. Israel gör sig således till tolk för en naturrättslig uppfatt-
ning om självförsvaret12.
Den allvarligaste invändningen mot den israeliska tolkningen av artikel 51 riktar sig emellertid inte mot det naturrättsliga betraktelsesättet utan mot utsagan att Iraks avsikt med nyttjandet av Osiraq var att likställa med ett väpnat angrepp. Irak hade låtit det internationella kärnenergiorganet IAEA utföra inspektion av Osiraq varvid IAEA fann att dess säkerhetsföreskrifter var uppfyllda och att det inte fanns någon anledning att ifrågasätta att anläggningen skulle användas på forskningens och energiförsörjningens område. Israels angrepp på Osiraq var således också ett angrepp på IAEA och dess kontrollapparat13.
Fallet Osiraq har naturligtvis starka politiska övertoner och berör inte endast den svårlösta Mellanösternkonflikten utan även problemet om förhindrande av spridandet av kärnvapen. Israels argumentering är dock föga övertygande och dess godkännande skulle medföra att artikel 51 förlorade mening och innehåll.
Vilka kriterier bör då vara uppfyllda för att tillåta bruk av våld i självförsvar enligt artikel 51? Fallet Caroline har åberopats även i senare tid men detta synes mera spegla bristen på nutida rättsfall14. I senare doktrin har självförsvaret knutits till statsansvaret och man har lanserat idén att en stat bör undgå ansvarighet för uppkomna skador i samband med bruk av våld i självförsvar endast om självförsvaret uppfyller kraven på immediacy, effectiveness and proportionality15. Den viktigaste vägledningen synes emellertid stå att finna inom FN-systemet, dvs. medlemsstaternas ställningstaganden som de tar sig uttryck i exempelvis säkerhetsrådets och generalförsamlingens resolutioner. Även om FN-resolutionerna endast betraktas som opinio juris synes de genom upprepning under skilda tider och förhållanden erhålla en sådan tyngd att de övergår från ett deklaratoriskt till ett normativt stadium, och de bidrager på så sätt till utbyggnaden av den nutida folkrätten. FN-resolutionerna i fallet Osiraq har således bidragit till att ytterligare bekräfta en restriktiv tolkning av artikel 51.
Bengt A. Jönsson