J. H. DALHUISEN. Dalhuisen on International Insolvency and Bankruptcy. Lösbladssystem i två pärmar och med varierande paginering om tillsammans ca 1 500 sidor. New York: Matthew Bender 1980 och följande år.

 

Rättsliga problem i samband med konkurs och tvångsackord blir ännu besvärligare än vanligt när internationella förvecklingar ger sig till känna, i synnerhet när tillgångarna är utspridda i flera länder. Den del av den internationella privat- och processrätten som behandlar hithörande spörsmål brukar betecknas som "internationell konkursrätt" eller "internationell insolvensrätt" och utmärker sig genom mängden av olösta och kontroversiella problem. Man kan uttrycka saken så att den internationella konkursrätten varken i Sverige1 eller i utlandet har lyckats med att på ett tillfredsställande sätt uppfylla sina uppgifter; om man så vill kan man t. o. m. tala om "den internationella konkursrättens konkurs".2 Låt mig belysa en liten del av problematiken med följande helt verklighetsförankrade exempel.

 

 

1 Om rättsläget i Sverige se Bogdan, Svensk internationell konkursrätt, i SvJT 1980 s. 321-345, med vidare hänvisningar.

2 Se Nadelmann, 52 New York University Law Review 1 (1977).

 

376 Michael Bogdan    Antag att en i Sverige bosatt gäldenär i vederbörlig ordning har försatts i konkurs här i riket. Det visar sig att konkursgäldenärens viktigaste tillgångar finns i Västtyskland. I enlighet med svensk rättsuppfattning omfattar en svensk domicilkonkurs även tillgångar i utlandet och den svenska konkursförvaltaren försöker därför att ta hand också om egendomen i Västtyskland. Enligt västtysk rättsuppfattning omfattar en utländsk konkurs emellertid inte de västtyska tillgångarna, trots att en motsvarande tysk domicilkonkurs skulle göra anspråk på egendom i bl. a. Sverige. Konkursgäldenären kan därför trots det svenska konkursbeslutet fritt förfoga över sina i Västtyskland befintliga tillgångar, exempelvis genom att förbruka dem, gömma dem eller använda dem till att betala vissa av honom själv utvalda borgenärer.3 Ännu värre är att de individuella borgenärerna trots det svenska konkursbeslutet kan söka utmätning i Västtyskland. Eftersom man där som i Sverige i fråga om utmätningar följer den s. k. "först till kvarnen"-principen (prior in tempore potior in jure), leder detta till en tävlan mellan borgenärerna, där var och en vill komma först för att på de övrigas bekostnad riva åt sig en så stor bit av kakan som möjligt. Tyskarna själva betecknar självkritiskt detta rättläge som "das Raubsystem". Jag har för min del svårt att överhuvudtaget kalla detta för ett "system" utan vill närmast likna det vid ett kaotiskt slagsmål av alla mot alla. Att "först till kvarnen"-regeln rent faktiskt privilegierar de borgenärer som råkar befinna sig närmast grytan, d.v. s. de tyska borgenärerna, säger sig självt, även om det naturligtvis kan hända att en med juridisk expertis och ekonomiska resurser utrustad svensk borgenär når en hygglig placering i borgenärstävlingen. Resultatet blir under alla omständigheter oförenligt med konkursinstitutets grundläggande syfte att fördela förlusten proportionellt lika mellan alla borgenärer med samma ställning i förmånsrättshänseende. Från svensk sida kan man inte göra mycket åt detta. Så länge någon utmätning inte sökts i Tyskland kan man t. ex. med hot om straff försöka förmå konkursgäldenären att flytta tillgångarna till Sverige. Vissa möjligheter föreligger dessutom att genom avräkning i den svenska konkursen eller t. o. m. genom direkta återbetalningskrav försöka beröva de borgenärer, som erhållit betalning i Tyskland, deras orättmätiga försprång. Som man kan se liknar situationen ettslags krig mellan de två rättsordningarna.
    Det sagda bör inte tolkas som en svensk kritik av den tyska inställningen, eftersom vår egen inställning till utländska konkurser inte är mycket mera positiv. I fråga om en västtysk domicilkonkurs skulle en svensk domstol idag med all sannolikhet säga att den inte omfattar i Sverige befintlig egendom, vilken såluda trots det tyska konkursbeslutet får disponeras av konkursgäldenären resp. bli föremål för specialexekution här i riket. I ett viktigt avseende är dock det svenska rättsläget mera tilltalande än det tyska: för svensk konkursjurisdiktion räcker det i princip att gäldenären äger tillgångar i Sverige. Genom att försätta den västtyska konkursgäldenären i en separat svensk konkurs kan man frånta honom dispositionsrätten över de svenska tillgångarna, stoppa utmätningarna och, under vissa förutsättningar, genom återvinning åsidosätta även vissa äldre dispositioner och utmätningar. Men en separat svensk konkurs innebär att det beträffande samma gäldenär finns minst två konkursförfaranden i enlighet med minst två olika rättssystem, att

 

 

3 En helt annan sak är att dylika förfoganden ur svensk synvinkel kan vara förbjudna och t. o. m. straffbelagda, se t. ex. NJA 1956 s. 1. 

Anm. av J.H. Dalhuisen: Insolvency 377borgenärerna måste bevaka sina fordringar flera gånger, att förvaltningskostnaderna ökar o. s. v.
    De beskrivna problemen skulle kunna lösas genom ett fullständigt erkännande av främmande konkursers verkningar, eftersom ett dylikt erkännande skulle göra slut på konflikten mellan å ena sidan det ur konkursens natur härrörande behovet av ett totalgrepp om gäldenärens egendom (universalexekution!) och, å andra sidan, varje stats territoriellt begränsade maktbefogenheter. Likväl är det inte svårt att förstå varför de flesta staterna inte är beredda att lämna sådant erkännande. Att överlämna tillgångarna till en utländsk konkursförvaltning betyder nämligen i regel att tillgångarna kommer att fördelas enligt konkurslandets rättsuppfattning vilken inte behöver överensstämma med tillgångslandets. Förmånsrättsordningen, preskriptionen, säkerhetsrätterna m. m. kan bedömas olika och de överlämnade tillgångarna kan därför ur tillgångslandets synvinkel komma att hamna "fel". Inte minst de mycket vanliga skattefordringarna kan vålla problem i detta avseende. Att överlämna de svenska tillgångarna till konkursförvaltningen i ett främmande land där svenska skattefordringar inte kan göras gällande framstår knappast som ett lockande alternativ för de svenska myndigheterna. Helt tillfredsställande lösningar torde, endast kunna uppnås konventionsvägen. Den nordiska konkurskonventionen ingicks redan 19334 och arbetet påen EG-konvention i samma ämne har kommit ganska långt.5
    Kunskaperna om de olika ländernas internationella konkursrätt är av stort värde för alla som på något sätt är inblandade i ett "internationellt" insolvensfall, bl. a. för konkursförvaltare, borgenärer och gäldenären själv. Den internationella konkursrätten varierar kraftigt från land till land, samtidigt som den ofta är oklar även för juristerna i respektive land; lagfäst reglering tillhör undantagen och prejudikat är sällsynta. Som en kuriositet kan jag dock nämna att bland de ledande utländska prejudikaten finns ett icke obetydligt antal avgöranden föranledda av just svenska konkurser.6
    J. H. Dalhuisens forskning inom den komparativa och internationella insolvensrätten påbörjades redan på sextiotalet med hans nederländska doktorsavhandling.7 Det mångåriga arbetet resulterade 1980 i ett lösbladssystem om ca 1 500 sidor fördelade i två volymer (pärmar). Av förordet framgår att författaren på längre sikt avser att producera ytterligare volymer. De redan utkomna två volymena skall årligen revideras, I det för mig tillgängliga exemplaret, på vilket även denna recension grundar sig, har 1981 års ändringar blivit införda.
    Verkets ambition synes vara att utgöra en handbok i internationell insolvensrätt såvitt gäller USA, England, Frankrike, Västtyskland, Italien och Benelux-länderna. Av de två volymerna kan den andra för enkelhets skull

 

 

4 Se Sveriges överenskommelser med främmande makter 1934: 8 med senare ändringar.

5 Se 1980 års Draft of a Convention on Bankruptcy, Winding-up. Arrangements, Compositions and Similar Proceedings, III/D/72/80, presenterad bl.a. av Thieme i Rabels Zeitschrift fur ausländisches und internationales Privatrecht 1981 s. 459—499.

6 Se t. ex. In re Aktiebolaget Kreuger & Toll, 20 F. Supp. 964 (U. S. District Court, S. D. New York 1937), 96 F. 2d 768 (U.S. Circuit Court of Appeals, 2nd Circuit 1938); Västtysklands Bundesgerichtshof den 30 maj 1962, Neue Juristische Wochenschrift 1962 s. 1511; T. AB v. Werkstätten K. AG, Obergerich Basel den 23 november 1956, Basler Juristische Mitteilungen 1958 s. 35—46.

7 Se Dalhuisen, Compositions in Bankruptcy. A Comparative Study of the Laws of the EEC Countries, England and the USA, Leyden: Sijthoff 1968. 

378 Michael Bogdanbeskrivas först: förutom litteratur- och sakregister innehåller den över 700 sidor bilagor bestående av vissa konventionstexter, texten av två äldre utkast till EG:s konkurskonvention (1980 års text har man tydligen inte hunnit beakta) och den kompletta texten av 1978 års amerikanska konkurslag. Vissa av texterna återges förutom på engelska även på ett annat språk, i regel franska. Materialets urval förvånar dock något. I ett verk med denna inriktning var det enligt min mening t. ex. onödigt att medtaga hela den amerikanska lagen (263 sidor). En begränsning till sådana stadganden vilka är av direkt eller åtminstone indirekt internationellt konkursrättslig betydelse skulle inte bara spara ett par hundra sidor utan också göra det avsevärt lättare för en icke i förväg invigd läsare att hitta sådana bestämmelser, eftersom dessa finns utspridda i den mycket omfattande lagen. En bråkdel av det så besparadeutrymmet kunde med fördel i stället ägnas åt internationellt privaträttsliga stadganden från de övriga behandlade länderna, t. ex. 237 och 238 §§ i Västtysklands Konkursordnung, ty dessa saknas i den nuvarande versionen. När det gäller konventionsmaterialet förefaller det mig överflödigt att medtaga alla de konventioner vilka handlar om erkännande och verkställighet av domar utan att omfatta de typiska konkursavgörandena. Även här kunde man göra betydande besparingar i utrymmet, utan att verket nämnvärt skulle förlora i sitt värde. Som det är nu innehåller volymen till hälften material som i och för sig är intressant men som är av relativt liten direkt nytta för den som har anskaffat verket på grund av dess titel.
    Den första volymen om ca 800 sidor består av författarens egen text, fördelad i tre huvuddelar. Den första delen om 111 sidor (varje del pagineras separat) behandlar insolvensförfarandenas historia från antiken till tillkomsten av de idag gällande reglerna. En av insolvensrätt intresserad jurist uppskattar denna läsning, vilken underlättar hans förståelse av dagens rättsregler och av den terminologi som används även i modern litteratur i vissa länder (t. ex. actio Pauliana). Jag är dock ändå tveksam om huruvida en så omfattande historisk introduktion är motiverad i ett arbete av denna karaktär. Av större praktiskt värde är volymens del 2, vars 229 sidor ägnas åt en jämförande beskrvivning av moderna insolvensförfaranden i Västeuropa och i USA. Här beskrivs de olika nationella regleringarna av konkurs och ackord, bl. a. avseende konkursförutsättningarna, konkursbeslutets rättsverkningar, fordringarnas bevakning, återvinning, förmånsrättsordningen, villkoren för ackords giltighet o. s. v. Även om denna del inte är inriktad på den internationellt konkursrättsliga problematiken är den enligt min mening av central betydelsei ett verk som närmast syftar till att bli en handbok i internationell konkursrätt. Skall man ha någon nämnvärd nytta av de internationellt konkursrättsliga kunskaperna måste man ofta med viss sakkunskap kunna följa de förfaranden som äger rum i utlandet och eventuellt också själv ta initiativ till eller delta i dessa. I dylika situationer är det med hänsyn till den för insolvensfall karakteristiska tidsbristen en stor fördel om man snabbt kan slå upp aktuella grundläggande uppgifter om det främmande landets konkursrätt. De i verket presenterade uppgifterna synes tillförlitliga. Bland de få tvivelaktiga punkterna bör dock nämnas att den viktigaste konkursgrunden i Västtyskland, d. v. s. betalningsoförmåga (Zahlungsunfähigkeit enligt 102 § KO), i verket översättas som "cessation of payments", d.v.s. betalningsinställelse (t. ex. på s. 31).
    Volymens tredje och sista del består av två kapitel, varav det första (96 sidor) handlar om erkännande och verkställighet av utländska domar i all-

 

Anm. avJ. H. Dalhuisen: Insolvency 379mänhet. Det andra kapitlet om 352 sidor bär titeln "Recognition and Execution of Foreign Bankruptcies and Related Proceedings and Their Extraterritorial Effect in General" och det är mest här som författaren behandlar sådana spörsmål som man i första hand associerar med internationell konkursrätt. Kapitlet inleds med en diskussion om huruvida ett utländskt konkursbeslut bör kvalificeras som en främmande dom, en främmande exekutionsåtgärd eller en typ avcession av gäldenärens tillgångar. Författaren kommer helt riktigt till slutsatsen att ingen av dessa kvalifikationsmöjligheter är tillfredsställande och att de därför inte kan användas för att bestämma hur främmande konkurser skall behandlas. Nästa avsnitt ägnas åt en översikt avseende de olika ländernas inställning till både de egna och de främmande konkursernas extraterritoriella verkningar samt åt de internationella konventionerna på detta område. Detta kunde ha blivit verkets centrala avsnitt, om framställningen inte vore så summarisk och förenklad samt sammanpressad till 46 sidor. Författaren aviserar i förordet att detaljerade Länderberichte kommer att finnas i de ytterligare volymer som han förbereder på längre sikt; detta kan förklara den summariska behandlingen i den första volymen, dock utan att ändra det faktum att en läsare, som på grund av de första volymernas marknadsföring förväntar sig att redan nu finna en detaljerad beskrivning av rättsläget, blir något besviken.
    Kapitlet fortsätter med en presentation av de vanligaste rättspolitiska teorierna rörande konkursens extraterritoriella verkningar, bl. a. de notoriska territorialitets- och universalitetsprinciperna. Vidare behandlas både den direkta och den indirekta konkursjurisdiktionen, den senare avseende bl. a. sådana fall där det främmande konkurslandets jurisdiktion ur domstolens synvinkel framstår som orimlig eller obillig. Författaren synes anse att jurisdiktion grundad på befintligheten av gäldenärens tillgångar tillhör den sistnämnda kategorin ("the classic case of exorbitant jurisdiction" enligt s. 215). Det bör dock understrykas att det snarare är frånvaron av dylikt förmögenhetsforum som är obillig och orimlig om man inte är beredd att överlämna de lokala tillgångarna till utländsk konkursförvaltning (jfr det ovannämnda svensk-tyska exemplet).
    Kapitlets mest omfattande avsnitt ägnas åt lagvalsfrågor inom ett insolvensförfarande. Författaren förkastar med fog tanken att man i ett sådant förfarande alltid skall tillämpa lex fori concursus, d. v. s. konkurslandets lag. Resonemanget utgår från den i detta sammanhang klassiska uppdelningen av frågor i processuella och materiella, men författaren menar samtidigt att det även inom de processuella frågorna finns utrymme för tillämpning av utländsk rätt. Han räknar upp de frågeställningar som enligt hans mening praktiskt taget alltid bör prövas enligt lex fori concursus (t. ex. hur konkursansökan skall inlämnas, hur konkursförvaltaren skall tillsättas, maktfördelningen mellan konkursdomstolen och konkursförvaltaren och möjligheter att överklaga deras beslut) och de frågeställningar där tillämpning av annan rättenligt hans mening kan ifrågakomma (materiella spörsmål som t. ex. tolkningav insolvensbegreppet när gäldenären har hemvist i ett främmande land, men också vissa processuella problem som t. ex. sättet för realisation av tillgångar belägna utanför konkurslandet. Författaren är mycket kortfattad i fråga om skäl för den angivna uppdelningen och han ger icke heller alltid klara alternativ till tillämpningen av lex fori. Till nästan varje frågeställning vars kollisionsrättsliga behandling berörs i texten anknyter en fotnot med en jämförande

 

380 Michael Bogdanstudie avseende frågeställningens internrättsliga (ej kollisionsrättsliga) reglering i de olika ländernas konkursrätt. Många av fotnoterna är osedvanligt detaljerade och omfattande, med det resultatet att de tillsammans bildar en ny komparativ studie i ländernas interna konkursrätt. Denna studie kan mycket väl mätas med volymens del 2, som formellt ägnas åt en dylik komparativ undersökning (se ovan). Detta har lett till många onödiga upprepningar och har dessutom försvårat läsningen; vissa fotnoter är så omfångsrika att de helt har förträngt huvudtexten. Som exempel kan nämnas att en enda mening i huvudtexten, vilken börjar på s. 268 och fortsätter på s. 272, 277 och 296, avslutas först på s. 302. Ett ännu värre exempel utgörs av den mening som börjar på s. 315 och, efter att sporadiskt dyka upp då och då, avslutas på s. 402!
    Författaren är själv inte beredd att föreslå några strikta regler om hur de internationellt konkursrättsliga problemen skall lösas, i synnerhet när någon konventionsreglering inte föreligger. Hans något oklara förslag torde måhända kunna sammanfattas så att man både i konkurslandet och i det land där frågan om konkursens verkningar aktualiseras bör vara så flexibel som möjligt med beaktande av sådana aspekter som forum non conveniens, public policy (vilket är ett mera vidsträckt begrepp än det som i bl. a. Sverige avses med ord republic) och en allmän villighet till anpassning (adjustment) av domstolarnas handlande till de praktiska behoven.
    Som helhet utgör J. H. Dalhuisens nya verk en mycket imponerande arbetsprestation. Resultatet kunde dock enligt min mening ha presenterats inom ett betydligt mindre utrymme. Detta skulle kunna åstadkommas främst genom en gallring bland bilagorna i volym 2, men också genom en förkortning av det historiska avsnittet och strykningar bland de talrika upprepningarna i volym 1. Som verket ser ut idag utgör det i huvudsak en historisk och komparativ studie av ländernas interna konkurs- och ackordregler. I detta avseende är verket unikt och av mycket stort värde. De internationellt konkursrättsliga problemen får däremot en relativt begränsad uppmärksamhet. Såvitt gäller dessa frågor ger de två volymerna tyvärr inte tillräckligt detaljerad information, förmodligen i avvaktan på de aviserade ytterligare volymerna. Härtill åter sig recensenten emellertid att ställa en fråga som måhända synes förvånande eller t. o. m. kättersk för att komma från en person som själv gräver i den internationellt konkursrättsliga öknen. Det har redan påpekats att kunskaperna i det egna landets internationella konkursrätt är ganska begränsade även bland juristerna, för att inte tala om kunskaperna i främmande länders internationella insolvensrätt. Att den kaotiska situationen på detta område (jfr Västtysklands beskrivna Raubsystem) inte utnyttjas av smarta gäldenärer och borgenärer mera än vad som är fallet idag torde till stor del kunna tillskrivas den omständigheten att missbruksmöjligheterna inte är allmänt kända. Kan det t. o. m. förhålla sig så att bristen på en lättillgänglig detaljerad presentation av rättsläget är något man bör vara tacksam för?
 

Michael Bogdan