Kommentar till en recension
Anders Fogelklou föreslår i slutklämmen av sin anmälan i SvJT 1988 s. 53 "ett mer avgränsat och hanterbart ämne" än det som jag behandlar i On Valid Law and Valid Moral Norms. Nackdelarna med den av Fogelklou föreslagna och till synes försiktiga forskningsstrategin är emellertid fler i allmän rättslära än i andra juridiska ämnen. Varje forskare i allmän rättslära har — oavsett om det behandlade ämnet är speciellt eller av mer allmän karaktär — explicita eller implicita rättsteoretiska utgångspunkter, t ex beträffande vad som menas med ett rättssystem, rättsvetenskap, rättvisa och begreppet gällande rätt. Det kräver som regel mycket arbete att nå klarhet över sina egna utgångspunkter och eventuellt utarbeta nya problemlösningar i den mån man inte helt eller delvis kan ansluta sig till redan existerande teorier. Den forskare i allmän rättslära som börjar med ett speciellt ämne utan att vara medveten om de egna rättsteoretiska utgångspunkterna löper stor risk att senare tvingas till omfattande revideringar av arbetet. Det är således inte mindre riskfyllt, särskilt inte på sikt, att välja ett speciellt och avgränsat ämne än ett mer allmänt som i On Valid Law and Valid Moral Norms.
När det gäller frågan om rättsvetenskapens karaktär är fysikern och filosofen T. S. Kuhns paradigmbegrepp sedan flera decennier välkänt och under de senaste 10—15 åren tillämpat även i rättsvetenskapen. Begreppet är inte, som Fogelklou hävdar, nära nog slutdiskuterat, dels därför att, på det sätt jag beskriver i avhandlingen, det sakliga underlaget för diskussionen tilltar genom att ett enhetligt rättsvetenskapligt paradigm börjar framträda, och dessutom genom att Kuhns teori nu är klassisk och därmed ständigt aktuell.
Teorin och vidareutvecklingar av den diskuteras nu i snarare ökande grad.1 Till diskussionen bidrar inte minst den av Fogelklou nämnde Aulis Aarnio.2 Även i andra avseenden kan min avhandling sägas befinna sig vid forskningsfronten, dels p. g. a. att de problem som den tar upp hela tiden är föremål för en omfattande debatt,3 och dessutom genom att teorier från flera av de författare som Fogelklou nämner i detta sammanhang behandlas i boken, t. ex. från H.L.A. Hart, H. Kelsen och A. Peczenik. Vidare behandlas ett flertal andra vid forskningsfronten uppmärksammade författares teorier.4
Den av Fogelklou berörda frågan om att ett parti kan ha den högsta normativa makten i ett samhälle har inte någon väsentlig betydelse i min teori om rättssystemet. I en stat med ett dominerande inflytande från ett parti läggs som regel i de ord som syftar på partiet och partistrukturen också en innebörd motsvarande den som vanligen avser de företeelser som gemensamt betecknas som rättssystemet, dvs. regering, riksdag, lag, polis, etc. Man har då någon form av uppfattning om att partiet och partistrukturen är en eller flera officiella myndigheter. Frågan är alltså i första hand av språklig karaktär. Ordet partiet har ju en annan innebörd i t. ex. Sovjetunionen än i Sverige. Att fastställa rättssystemets identitet i olika samhällen enbart med hjälp av direkta översättningar av på förhand givna termer är därför inte möjligt.
Huvuddelen av sin återstående kritik ägnar Fogelklou läran om rättssystemets toleransfullmakt, varvid han inte tillräckligt uppmärksammar att den legitimitet som rättsordningen erhåller genom toleransfullmakten endast är ett nödvändigt men i princip aldrig tillräckligt villkor för rättssystemets legitimitet. En rättsordning kan rättfärdigas med hänvisning till t. ex. en politisk ideologi eller en moralteori, vilken i högre eller lägre grad kan accepteras av samhällsmedlemmarna. Men eftersom sådana föreställningar gentemot rättssystemen uppvisar en så stark variation systemen emellan och från en tid till en annan, kan man inte ur de föreställningarna sammantagna härleda något särskilt moraliskt, politiskt eller annat normativt innehåll som ytterligare nödvändigt villkor för rättssystemets legitimitet. Den enda för alla rättssystem gemensamma kärnan av legitimitet är att de åtminstone måste vara faktiskt tolererade av samhällsmedlemmarna. Av det kan man dra vissa normativa slutsatser. Varje rättfärdigande av rättssystemet måste också innefatta att det bör tolereras. Man kan inte samtidigt hävda att ett rättssystem är berättigat och att det inte bör tolereras. Av toleransen gentemot rättssystemet, oavsett om det också samtidigt föreligger uttryckligt accepterande från samhällsmedlemmarnas sida, följer av toleransfullmakten att rättssystemets
normer och lagstiftande, dömande samt verkställande verksamhet är åtminstone i svag mening legitimerade. Det resonemanget grundar sig inte på en politisk eller moralisk uppfattning, utan på ett civilrättsligt begrepp (toleransfullmakten) som är bättre ägnat som teoretisk modell för att åtminstone delvis förklara rättssystemets legitimitet än teorier om förekomsten av ett samhällskontrakt som ju inte kan påvisas som verkligt och bygger på långt fler fiktiva antaganden. Rättssystemets toleransfullmakt bygger ju främst på det verkliga förhållandet att rättssystemet tolereras.
Det är viktigt att påpeka att teorin om toleransfullmakten är fristående och inte till någon del förutsätter en lära om samhällskontrakt. Jämförelsen med kontraktsteorierna motiveras av att de illustrerar liknande helhetsuppfattningar av förhållandet mellan rättssystemet och samhällsmedlemmarna som läran om toleransfullmakten. Syftet är alltså endast pedagogiskt. Det är därför inte motiverat att mer ingående redogöra för teorierna om samhällskontrakt. Kanske är det så att Fogelklou är för mycket under inflytande av den vedertagna diskussionen kring samhällskontrakten och kring de teorier i rättsfilosofi som han behandlar i sin egen forskning och därför inte i tillräcklig graduppmärksammar oberoendet och anknytningen till det rättsliga tänkandet som kommer till uttryck i teorin om toleransfullmakten.
Diskussionen i början av del tre av avhandlingen, angående förhållandet mellan naturvetenskap och juridik, syftar bl. a. till att visa att rationell grund saknas för antaganden om människors värde föregivande naturvetenskapligt stöd, vilket ju förekom t. ex. i Hitlertyskland. Föreställningar om olika rasers och individers biologiska värde styrde den nazistiska rättsuppfattningen. Det var i själva verket nazismens mest centrala del, vilket alla borde känna till. Det avsnittet i avhandlingen är inte i nämnvärd utsträckning något tvärvetenskapligt inslag utan rör viktiga moralproblem med anknytning till rättfärdigande av rättsnormer och rättssystem. Jag betvivlar att Fogelklou har den naturvetenskapliga kompetens som krävs för att avgöra om det inslaget är dilettantiskt.
När det gäller frågan om Hitlertysklands rättssystem var att betrakta som gällande och i någon mening legitimt kan hänvisas till t. ex. Kelsens uppfattning, enligt vilken ju effektiviteten är avgörande för giltigheten, och således måste även ett sådant systems normer betraktas som gällande.5 Frågan om Hitlertysklands rättssystem besatt legitimitet i kraft av toleransfullmakt torde också få besvaras jakande. Ett rättssystem kan ju enligt positivistisk rättsuppfattning besitta legitimitet oavsett hur moraliskt förkastligt det är enligt en fristående moralteori. Det är bl. a. därför som jag i del tre av avhandlingen diskuterar vissa frågor om krav på moraliskt innehåll i rättssystemets normer för att toleransfullmakten och därmed legitimiteten skall kunna upprätthållas; bl. a. frågan om det finns en gällande moral. Svaret är, att minst två elementära moraliska principer nu får anses universellt gällande, dels förbud mot rasdiskriminering samt även förbud mot av rättssystemet sanktionerad godtycklig våldsutövning. I konsekvens härmed skulle, med nutida synsätt, stora delar av Hitlertysklands rättsregler betraktas som icke gällande.
Fogelklou säger på ett annat ställe att olikartad och orättvis (enligt vilka rättvisekriterier?) rättskipning och bristande processuella garantier kan vara
institutionaliserade, utan att han ger något exempel. Mig veterligen finns det inget rättssystem som explicit erkänner sig innehålla sådana normer, utan till grund för Fogelklous åsikt torde ligga någon fristående icke redovisad moralteori eller politisk teori. Kanske avser Fogelklou oegentlighet vid tillämpningen av processrättsliga regler eller annan myndighesutövning, vilket beklagligt nog är ofta förekommande i många rättssystem. Man måste dock här skilja mellan vad som är gällande rätt enligt positivistisk rättsuppfattning och brister i rättstillämpningen.
Fogelklou anser att avhandlingen är löst sammanfogad. Förhållandet är emellertid det motsatta. Det är ovanligt att arbeten av det här slaget är i så hög grad sammanhängande.6 Avhandlingen börjar med en belysning av rättsvetenskapliga problemställningar. De teorier och ställningstaganden som arbetas fram där, bl. a. begreppet cognitive threshold, ligger sedan till grund för den därpå följande beskrivningen av rättssystemet, i vilken begreppet toleransfullmakt spelar en central roll. Toleransfullmaktsbegreppet används vidare tillsammans med en indelning av rättsregler i fyra kategorier för att förklara rättssystemens grundnorm (basic norm).7 De därefter presenterade teorierna om gällande moral, rättvisa och rättssäkerhet förutsätter hela den föregående begreppsbildningen. Teorin om gällande moral utgår från gällande rätt så som den definierats i de föregående avsnitten av avhandlingen, som alltså byggs upp successivt och där varje nytt kapitel förutsätter de föregående.
Mats Flodin