MAURO CAPPELLETTI. The Judicial Process in Comparative Perspective. Clarendon Press, Oxford 1989 (XXII + 417 s.).

 

1. En lektion i mörkerseende: Cappelletti och den komparativa processrätten
En sen höstkväll 1958 marscherade 30 rekryter ut genom kaserngrinden vid Kungl. Norrlands Trängregemente i Sollefteå. Övningsfältet låg i nästan totalt mörker. Soldaterna ställdes upp riktade mot fienden, som påstods vara grupperad kring ett snår ungefär 75 m bort. Alla stirrade intensivt — men de sågo intet.
    Då talade löjtnanten: ”Glo inte bara rakt mot målet! Ögats tappar och stavar är så konstruerade att ni riskerar att stirra er blinda i mörkret. Titta också på sidorna av målet och bakom och framför det. Då framträder bilden av snåret — och fienden — klarare!” Och de gjorde som han sade. Och se: fienden (två trasiga halvfigurer i papp) tog skugglik form inför deras ögon. Vapnen lades an och riktades in. Tystnaden trasades sönder av detonerande lösplugg...
    Nu är det 1990. Plutonen är avmönstrad men lärdomen består. Den rättsvetenskapsman som avgränsar sig till att enbart forska pang på snåriga tillämpningsproblem riskerar att skriva sig blind. Faran minskar om perspektivet vidgas. Bakom snåret ligger rättshistorien, på sidorna den komparativa — jämförande — rätten och framför den rättspolitiska diskussionen de lege ferenda. De har alla ett egenvärde, men de får också aktuella tilllämpningsfrågor de lege lata att framstå i ett klarare ljus. Det gäller inte minst den jämförande rätten.
    Men stämmer allt detta in även på processrätten? Har vi inte här att göra med ett rättsområde av utpräglad juridisk-teknisk natur, där problemen mest består av finknäckning av intrikata detaljfrågor, starkt bundna till det gällande nationella förfarandet och utan egentlig rättspolitisk laddning?1 Är jämförande studier verkligen meningsfulla eller ens möjliga på processrättens område? Jo men visst! Den komparativa forskningen har ett existensberättigande — och fortfarande väldiga utvecklingsmöjligheter — även inom processrätten.2 I många fall är stora delar av processrätten importerade mer eller mindre oförändrade från ”främmande” länder. Här skall bara erinras om den tyska processrättens stora exportframgångar i början av vårt sekel, inte minst i Sverige. Att studera ursprungslandets rätt kan då vara motiverat även i diskussionen de lege lata. Det är vidare en missuppfattning att upplysning i nationella processuella frågor endast kan vinnas vid sådan direktpåverkan och geografisk närhet. Särskilt i rättspolitiska sammanhang, i debatten de lege ferenda, kan studier av avlägsna och ”främmande” rättssystem undanröja förutfattade meningar och ge konstruktiva uppslag. Och det är givetvis en myt att processrätt är — eller måste vara — enbart ett finsnickeri bortom sådana stora principiella frågor och samband som skär djupt in i samhällskroppen. Breda och principiellt viktiga ämnen som (1) domstolarnas (och domarnas) roll och ansvar, (2) domstolarnas lagprövningsrätt, (3) medborgarnas rätt till ett effektivt och jämlikt rättsskydd (en ”social processrätt”, ”access to justice”) och (4) den rättsliga integrationen via domstolarna (i t. ex. USA och inom EG) är bara några exempel på — i

1 Jfr t. ex. Lindblom, Grupptalan (1989) s. 45 med där anförda arbeten. 2 Betr. komparativ forskning inom processrätten se Zweigert & Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Band 1, 2 uppl. 1984 s. 296 ff. och Cappelletti & Garth i International Encyclopedia of Comparative Law, Volume XVI, chapter I avsnitt I:2.

Anm. av The Judical Process in Comparative Perspective 567

vid mening — processuella områden där rättsjämförande studier redan visat sig framgångsrika och fruktbara.
    Den som framför andra kartlagt och stakat ut terrängen inom det här området under de senaste decennierna är professor Mauro Cappelletti, Florens och Stanford. Till alla sina tidigare verk3 har han nu lagt en diger volym (drygt 400 s.) med nio uppsatser insorterade under just de fyra rubriker som nyss nämnts ovan. Det är visserligen nästan genomgående fråga om tidigare publicerade artiklar (generalrapporter till komparativa kongresser, avsnitt ur större samlingsverk och dylikt), men många av dem har tidigare varit jämförelsevis svåråtkomliga och det har ett värde i sig att de nu finns tillgängliga tillsammans. Vidare har de alla genomgått en viss omredigering; författaren har rensat i de tidigare ibland alltför vidlyftiga referenserna och stramat upp framställningen även i en del andra avseenden. Någon nämnvärd uppdatering eller komplettering med senare material har dock — tyvärr — inte företagits. Av det föregående kan man frestas dra den slutsatsen att den här utgåvan är (ytterligare) ett tämligen överflödigt exemplar av den publicistiska fågel Fenix som gång på gång — och med endast lätt svedda fjädrar — lyfter ur tidens aska. Så är dock dessbättre inte fallet. Som redan framgått har uppsatserna stramats upp i en rad hänseenden och de låter sig nu med fördel inte bara förvaras utan även läsas i samband med varandra. Man förs snabbt och effektivt in i några av paradsalarna i det väldiga hus Cappelletti och hans medarbetare4 hunnit bygga på den jämförande processrättens territorium.
    I ett förord betecknar (s. VII) Sir Jack Jacob – en av de främsta av Englands (häpnadsväckande få) framstående processualister – boken som ”a scholarly event of outstanding importance, which constitutes the first comprehensive analyzis in English of the judicial process”. Dessa överord – för vilka Cappelletti självfallet inte bör lastas – säger kanske mer om engelsk processrätt än om det nu aktuella verket; processrättens ställning som juridisk disciplin i England har länge varit minst sagt svag och det är först på senare år man kan märka klara tendenser till en uppryckning. (I England förefaller man inte ens alltid vara medveten om den såväl kvalitativt som kvantitativt ofta överlägsna amerikanska litteraturen på det processuella området.) Sir Jack riskerar att göra läsaren besviken; i boken tas ju ”bara” upp fyra problemområden av allt det som konstituerar”the judicial process” och framställningen är varken ”the first” eller ens genomgående ”comprehensive”; inte minst Cappelletti själv har varit betydligt utförligare i andra sammanhang (vartill han nu hänvisar). Till fördelarna bör snarare räknas att deskriptionen och analysen aldrig hinner bli tröttande.
    Cappellettis styrka är nämligen inte så mycket att ta de där sista spadtagen som uppdagar den slutgiltiga sanningen och leder fram till en detaljreglering för framtiden. Vad han gör är snarare att bryta upp och kartlägga nytt land, att inventera dessa ibland helt nya problemområden ur ett

3 Jag inskränker mig här till att nämna Processo e ideologie (1969) och Procédure orale et Procédure écrite (1971) samt de tre väldiga samlingsverk där Cappelletti fungerat som redaktör och medförfattare: Judicial Review in the Contemporary World (1971), Access to Justice (1978-79, 4 volymer), Integration through Law: Europe and the American Federal Experience (1986–89, 6 volymer) och Comparative Constitutional Law: Cases and Materials (1979). Cappelletti är vidare huvudredaktör för och medförfattare i den civilprocessuella delen av International Encyclopedia of Comparative Law och ordförande för International Association of Procedural Law. 4 Här bör särskilt nämnas Bryant Garth, dean vid Bloomington Law School, Indiana University.

568 Per Henrik Lindblom

mångnationellt perspektiv (t. ex. genom synteser av dussintals nationalrapporter), att strukturera materialet mästerligt, att presentera alla (?) de samband, likheter, motsättningar och paradoxer materialet rymmer och att lägga fram allt detta så pedagogiskt, välskrivet och entusiasmerande för läsaren att den fortsatta forskningen blir mer eller mindre självgående.
    Att Cappelletti ofta lyckas vara så intressant och medryckande hänger nog samman med att hans framställning genomgående bygger på en, som det verkar, övertygad politisk-ideologisk grund: ett social-liberalt (eller kanske liberal-socialt) processuellt patos som dock endast undantagsvis leder honom till dogmatiskt fastlåsta positioner. Det blir sällan ett val mellan tes och antites; det blir snarare fråga om formulering av en syntes; oftare lanseras ett synsätt som rymmer ett både/och än ett antingen/eller i alla de val mellan motsatser processen aktualiserar:

 

”Individual versus state; pre-established ’rule of law’ versus discretionary ’rule of man’; cognitive versus normative; subjective versus objective: all of these opposites are involved in the judicial process. Thus, it is no wonder that so much writing has been dedicated to the theme of adjudication”. (Förordet s. XI).

 

Metoden kanske kan verka alltför kompromissbetonad och eklektisk, så t. ex. då Cappelletti försöker kryssa ”between the Scylla of an empyrean natural-law, an a priori approach with its absurd attempt at an adaequatio rei ad intellectum, and the Charybdis of aseptic legal positivism whereby law and justice, norm and value, belong to two separate, incommunicable domains”, (förordet s. XIX f.). Han har anslutit sig till — nej snarare bildat! — en ”tredje skola”, präglad av en ”comparative, politico-sociological and ’contextual’ method” (s. 401), en fenomenologisk approach som ...

 

”seeks to combine the virtues of both natural law and positivism by adopting the realistic method of positivism in the search for common elements in legal institutions and for the common values that they express'; it is ’the instrument of the search for internationally acceptable values’ — relative values, yet less relative, less temporary and arbitrary than those which might prevail as the positive law of any particular place.” (Förordet s. XX).

 

Tulipanaros? Ja, allt det här verkar kanske — ryckt ur sitt sammanhang — svulstigt och närmast obegripligt. Icke desto mindre har ett möte med Cappellettis verk säkert inneburit något av en komparativ väckelse för fler än författaren av dessa rader. Och även om det då kanske inte i första hand gällt just de texter som finns med i den här boken fungerar den ändå som en god introduktion såväl till jämförande processrätt i allmänhet som till centrala ämnen i Mauro Cappellettis författarskap i synnerhet.

 

2. Domarnas växande roll och ansvar
Vad är det då som tas upp i bokens första avdelning, ”the Envolving Role and Responsibility of Judges”? Jo, här diskuteras inte formell eller materiell processledning, förhörsledning, målhantering o. dyl. utan vad det gäller är frågor som har starka beröringspunkter med statsrätt, allmän rättslära, straffrätt m. m. I den första av avdelningens två uppsatser — ”The LawMaking Power of the Judges and its Limits”, tar Cappelletti upp domarens rättsskapande uppgifter, dvs. domaren som ”lagstiftare” (”law-maker” men däremot inte ”legislator”, se t. ex. s. 31). Han menar (s. 3 f.) att domarens roll i detta hänseende ökat ”enormt” världen över och att det främst beror på två saker: lagstiftningens våldsamma expansion och domstolarnas ökande betydelse vid prövning och exekverande av medborgerliga fri- och rättigheter. Den sistnämnda utvecklingen hänger bl. a. samman med att

Anm. av The Judical Process in Comparative Perspective 569

nya rättighetsförklaringar införts i många länders författningar. Även uppkomsten av nya ”diffusa, fragmentariska och kollektiva” intressen,5 ett ämne som Cappelletti återkommer till i bokens del II, är av relevans i det sammanhanget.
    Cappelletti anser (s. 5 f), föga överraskande, att det inte finns någon skarp gräns mellan lagtolkning (”interpretation”) och ”lagstiftning” (”lawmaking” i betydelsen rättsbildning och rättsutveckling via domstolarna). I den ganska grunda analysen pekar här Cappelletti bl. a. på att tolkning alltid inrymmer åtminstone något inslag av ”creativity and discretion”. Han erinrar vidare om hur välfärdssamhällets utveckling mot en administrativ stat (med en vidareutveckling mot en polisstat som en hotfull möjlighet vid horisonten) föranlett en dramatisk ökning av antalet lagtexter. Och eftersom varje lag, ja varje bestämmelse, oundvikligen inrymmer osäkerhet och oklarhet i en rad hänseenden, får domaren, menar författaren, med naturnödvändighet en ökad roll som ”law-maker” vid tolkningen (eller rättare sagt tillämpningen6) av dessa nya författningar. Cappelletti siktar då tydligen i första hand snarare på vad vi kallar en ”rättsutfyllande” än på en mera renodlad rättsutvecklande och rättsskapande verksamhet. Och man frestas invända att den s. a. s. automatiska ökning Cappelletti räknar med till följd av den växande författningsmassan borde manifestera sig antingen i ett väsentligt ökat antal tvistemål vid domstolarna eller i att andelen traditionell lagtolkning skulle ha minskat på bekostnad av en mera rättsutfyllande verksamhet. Såvitt jag vet har dock lagtextexpansionen varken resulterat i det ena eller i det andra, åtminstone inte i Sverige och knappast heller i t. ex. USA. Nej, jag tror att det snarare är lagstiftningstekniken än det växande antalet författningar som givit domarna — i åtminstone vissa domstolar — deras nya roll som ”law-makers” även utanför common law-länderna på det sätt Cappelletti talar om. Användningen av generalklausuler, målsättningsparagrafer, ramlagar osv. — dvs. snarare bristen än överflödet på detaljerade regler — sätter domaren i en ny position. Det är inte en kvantitativ utan snarare en kvalitativ förändring (och här lägger jag inte in någon värdering) av lagstiftningen som lett fram till att domstolarnas uppgift allt oftare snarare är rättsbildning än rättsskipning.7 Kanske har komplexiteten i samhället ökat så drastiskt under vårt sekel att regelnätet rent av har grövre maskor idag än under tidigare århundranden — trots författningsflorans tillväxt.
    Den andra faktor som enligt Cappelletti bidragit till att ge domarna ökad ”law-making power” är, som redan nämnts, ett slags kvantitativ rättighetstillväxt som tagit sig uttryck i dels uppkomsten av nya ”diffusa” etc. rättigheter (varom mera nedan under 4.), dels ock tendensen att införa utförliga rättighetsförklaringar i författningarna i många länder. Allt detta ger ett vidgat underlag för en processuell prövning av mänskliga rättigheter i vid mening. Denna verksamhet har till viss del rättsskapande karaktär. Påpekandet är nog riktigt, även om man — än så länge — knappast kan belägga tesen på vår hemmaplan8. Svensk rätt har visserligen genomgått en motsvarande konstitutionell utveckling i flera hänseenden. Författningens

 

5 Härom nedan under 4. och Lindblom, Konsumentmål (1985) s. 13 ff. samt ovan i not 1 a. a. s. 11 ff. 6 Betr. skillnaden mellan tolkning och tillämpning se Lindblom i Festskrift till Welamson (1988) s. 437 ff. 7 Jfr Ekelöf i Festskrift till Eckhoff (1986) s. 271. Se även densamme i Rättegång I (6:e uppl. 1980) s. 63 ff. 8 Jfr betr. t. ex. Kanada, Bogart i 10 Dalhousie Law Journal (1986) s. 81 ff.

570 Per Henrik Lindblom

rättighetskatalog har utvidgats, så ock domstolarnas lagprövningsrätt, men allt detta torde hittills knappast ha haft mer än marginell betydelse för domarens roll. Och prövningen av ”diffusa, fragmentriska och kollektiva intressen” har — än så länge — knappast ens påbörjats vid våra domstolar.9 Förhoppningsvis är dock en förändring att vänta i detta hänseende.
    Men även om de trender Cappelletti spårar ännu inte gjort sig så starkt gällande i vårt lilla land är bevisen övertygande för en internationell utveckling mot ökad ”law-making power”10 i domarsätet. Vi har säkert anledning att överväga i vilken mån vi vill — eller kommer att tvingas — följa efter. Och uppsatsen är givande även av andra skäl. Intressanta är t ex de traditionella frågor om maktdelning som domarnas växande inflytande aktualiserar. Att Cappelletti inte bara accepterar utan även gillar utvecklingen mot större befogenheter för domarna i nu aktuella hänseenden bör ses mot bakgrund av att han absolut inte är någon rigid anhängare av en isolationistisk tredelning av maktbefogenheterna i Montesquieus anda. Vad Cappelletti förespråkar är istället ett system med ”reciprocal checks and controls”, en ”balance of powers” istället för en strikt ”separation of powers” (s. 23 f.). Med en sådan grundsyn framstår domstolarnas expanderande roll inte bara som ett faktum i många länder utan dessutom som en i bl. a. konstitutionellt hänseende mycket välkommen utveckling. ”Balance” i stället för ”separation” osv. — allt detta låter (som många av Cappellettis teser) en aning slagordsmässigt. Men framställningen fördjupas och konkretiseras den här gången, bl. a. med en genomgång av ett halvt dussin nackdelar med ”judicial law-making”, nämligen att (1) domstolarna inte själva kan initiera process och att kontrollen följaktligen i huvudsak förutsätter privata initiativ, (2) att ”judge-made law” har svårt att komma ut till allmänhetens kännedom, (3) att det blir fråga om ett slags retroaktiv rättsskipning, vilket är betänkligt ur rättssäkerhetssynpunkt, (4) att domarna saknar tillräckliga resurser att överblicka alla konsekvenser (”institutional incompetence”), (5) att domare påstås vara konservativa (ett rykte vars sanningshalt Cappelletti ömsom, s. 11, instämmer i, ömsom, s. 38, förnekar) och (6) — en viktig invändning som Cappelletti senare ägnar ett eget avsnitt (s 40 ff.) — att ”judge-made law” är ett antidemokratiskt inslag i samhället eftersom domarna har en oberoende ställning och följaktligen inte är politiskt ansvariga för den rättsutveckling de genomför. Men en stor del av den oro alla dessa sex invändningar mot ”judge-made law” framkallar kan dämpas genom anförande av motskäl. Beskyllningen (nr 6) om antidemokratiska inslag kan t. ex. mötas med att det finns marginalgrupper i samhället som saknar inflytande och politisk styrka och därför lämpligen bör tillgodoses på annat sätt än på politisk väg och då t. ex. via domstolarna.11Cappelletti anser också, som redan framgått, att

 

9 Jfr ovan i not 1 a. a. s. 640. 10 Från domarens ”law-making power” bör skiljas hans ”rule-making power”,dvs. den möjlighet de högsta domstolarna inom den anglo-amerikanska rättssfären har att utforma och utfärda regler rörande förfarandet (se ovan i not 1 a. a. s. 110 och 231). 11 Häremot kan i sin tur anföras att domstolarna erfarenhetsmässigt ytterst sällan gått längre än lagstiftaren då det gäller att stödja de svagas intressen. Domstolarna har i bästa fall varit likgiltiga men kanske oftare rent fientliga (jfr ovan i not 1 a. a. s. 706 not 226 och Bogart, W A, In Canada, What Shall Our Judges Do? A national report for the topic Courts and Lawyers Facing Complex Litigation Problems, International Congress on Procedural Law, Lissabon 1991 (otryckt manuskript) s. 10. Vidare är domstolsvägen ofta så dyr att den sällan utnyttjas av de svaga grupperna i samhället, men däremot av de starka, vilket kan leda till en s. a. s. asymmetrisk tolknings- och rättsutveckling till de svagas nackdel, jfr Lindblom, Konsumentmål s. 17.

Anm. av The Judical Process in Comparative Perspective 571

dessa sex invändningar inte föranleder alltför kraftiga betänkligheter mot den utveckling som han närmast förefaller entusiastisk inför. Maktfördelningsproblematiken återkommer Cappelletti till i en senare uppsats i boken (s. 57 ff.) och han ägnar dessutom ett särskilt avsnitt (s. 115–207) helt åt ”judicial review” (dvs domstolarnas lagprövningsrätt). Cappelletti förefaller bejaka utvecklingen i de länder han berör i alla dessa hänseenden.
    Få väntar sig kanske att common law-länderna, med den starka betoning av ”case-law” och ”stare decisis” (prejudikatsbundenhet) som är vanlig där, skulle kunna behandlas tillsammans med de rättssystem som präglas av civil law i ett sådant sammanhang som då det gäller domstolarnas rättsskapande roll. Och visst pekar Cappelletti (s. 47 ff.) på vissa skillnader mellan rättsfamiljerna (främst dock högsta domstolens sammansättning och domarkarriären enligt respektive traditioner). Men han förnekar (s. 48) att det skulle finnas någon djup klyfta mellan rättssystemen ens på det här området12 och menar att domaren i stor utsträckning fungerar både som lagtolkare och ”law-giver” oavsett vilket land det gäller. Cappelletti tillhör dem som menar att klyftan mellan common law och civil law minskar allt mer (s. 263) och detta underlättar naturligtvis möjligheterna att presentera generella principer och utvecklingstendenser på det komparativa underlag han haft att bearbeta. Utvecklingen på det processuella området världen över har nu, menar Cappelletti således, lett fram till ett läge där domstolarna ingår i ett intrikat system av ”reciprocal checks (controls) and balances” (s. 23 f); till processens traditionella funktion har lagts en ny: att fungera som en kontroll av den politiska makten.13 Ett intressant avsnitt (s. 9 f.) i den inledande uppsatsen rör vad Cappelletti kallar ”The Revolt against Formalism” under vårt sekel. Denna lockande rubrik får täcka en rad företeelser i olika rättssystem, bl. a. intressejurisprudensen i Europa samt frirättsskolan och den sociologiska jurisprudensen i USA. Även dagens motvillighet att acceptera t. ex. Justinianus' och Montesquieus syn på domaren ”as a mere ’inanimate’, robot-like ’mouth of the law’” tas upp som ett slags antiformalism. Cappelletti ser över huvud taget utvecklingen av domstolarnas roll under vårt sekel som uttryck för en ”politicization and responsibilization” (s. 9 f.). Det ligger förvisso något i detta. Ytterligare ett — av Cappelletti ej nämnt — exempel kan hämtas i Chayes’ viktiga artiklar om framväxten av ”public law litigation” i USA.14 Men det finns också motreaktioner att registrera från senare år. Ett sådant tecken på processuell högervridning utgörs av den nya ”procedural formalism” Garth iakttagit på processrättens område i USA under 80-talet, då framväxten av ”public law litigation” tycks ha övergått i en trend där ”publicization” ersätts med ”privatization” och intresse för t. ex. gruppernas behov förbytts i en ”narrowing of disputes”.15 Denna utveckling, som knappast kan vara obekant för Cappelletti (Garth är nämligen en av hans närmsta medarbetare), berör emellertid Cappelletti inte, vilket kanske kan

 

12 Vad gäller prejudikatsbundenheten se Cappelletti, The doctrine of stare decisis and the civil law: a fundamental difference — or no difference at all? (I Festschrift für Konrad Zweigert, 1981.) 13 Med processens traditionella roll avser Cappelletti här (s. 20) ”the traditional role of settling disputes among private citizens”. Betr. övriga processuella funktioner se ovan i not 1 a. a. s. 435 ff. 14 Om detta ovan i not 1 a. a. s. 439 ff. 15 Se Garth's ytterst intressanta iakttagelser härom i hans recension av Posner, The federal courts (1985), införd i American Bar Foundation Research Journal 1988.

572 Per Henrik Lindblom

ses som ett av flera exempel på den brist i ”updating” som har påtalats inledningsvis. Avdelning I om domarnas ”envolving role and responsibility” avslutas med en uppsats kallad ”Who Watches the Watchmen”. (Titeln lånad från Juvenalis’ — nu av Cappelletti besvarade — fråga ”Sed quis custodiet ipsos custodes?”) Med den i föregående uppsats skildrade utvecklingen mot nya befogenheter och utökat ansvar för domarna följer naturligt spörsmålet om hur domarnas och statens ansvar för felaktigheter i verksamheten skall konstrueras för att det system av ”checks and balances” Cappelletti förordar skall fungera. Författaren presenterar och diskuterar här (s. 71 ff.) en ”typologi” över olika sorters domaransvar: (1) politisk ansvarighet (t. ex. inför särskilda politiska organ eller genom val), (2) ansvarighet gentemot allmänheten (t. ex. via massmedia), (3) legalt ansvar för staten (t. ex. skadeståndsansvar gentemot enskilda) och (4) legalt ansvar för domaren (uppdelat i straffrättsligt, civilrättsligt och disciplinärt ansvar).
    Framställningen i den här delen leder fram till slutsatsen att olika kombinationsvarianter av dessa fyra metoder existerar i olika länder och att en kombination — dock något oklart vilken — också är att förorda. Cappelletti avråder (s. 93) bestämt från att låta statligt och privat domaransvar vara konkurrerande på så sätt att samma rekvisit för t .ex. skadeståndsansvar skulle användas; statens ansvar blir då lätt alltför inskränkt eftersom begränsningar är nödvändiga vad gäller den enskilde domarens ansvar. Cappelletti förordar en lösning där staten svarar primärt för fel i domarverksamhet, t. ex. så att skadeståndstalan endast kan väckas mot staten som därefter i sin tur får utöva en begränsad regressrätt gentemot den enskilde domaren. Som ett komplement härtill bör disciplinärt ansvar kunna utkrävas i viss utsträckning. Tanken går här till den svenska modellen16 men den nämns inte i sammanhanget. Något klart grepp om hur Cappelletti vill konstruera ansvarigheten och ansvarsutkrävandet får man dock inte; det är väl inte heller att begära eftersom nationella förhållanden naturligtvis måste få spela in och påverka detaljutformningen. Författarens slutsats sammanfattas i en amorf beskrivning (s. 112) vars vaghet Cappelletti också själv tillstår.

 

3. Domarens lagprövningsrätt (”judicial review”)
Av det föregående torde ha framgått att Mauro Cappelletti mera tycks blottlägga och mobilisera en allmän entusiasm inför vissa utvecklingslinjer än prestera konkreta slutsatser och rekommendationer i de frågor han tar upp till behandling. Detta är, tycker jag, en naturlig och nästan oundviklig effekt då man målar med bred pensel eller skisserar ytterkonturer på det sätt som den komparativa processrätten än så länge framtvingar, åtminstone om man lämnar de rena institutsjämförelserna. Men den som — i motsats till undertecknad — har svårt att uthärda svepande beskrivningar och hurtiga rekommendationer har ändå mycket att hämta i Cappellettis verk, så även i den bok som här presenteras. Det visar sig även i del II, som ägnas ”The Expansion and Legitimacy of Judicial Review”. I tre uppsatser med klara kopplingar till varandra — och även till bokens övriga avdelningar17

 

16 Om denna Bengtsson i festskrift till Ekelöf (1972) s. 82 ff. och den förstnämnde, Skadestånd vid myndighetsutövning II (1978) s. 224, 263, 268 och 277. 17 Som framskymtat ovan under 2. är sambandet mellan bokens två första avdelningar så starkt i vissa hänseenden att det nära nog manifesteras i ett dispositionsproblem: frågan om domarnas lagprövningsrätt i avdelning II — liksom företeelsen ”access to justice” i

Anm. av The Judical Process in Comparative Perspective 573

— kartläggs och diskuteras, lika välstrukturerat och pedagogiskt som alltid hos Cappelletti, existensen och expansionen av domstolarnas lagprövningsrätt i en rad länder.
    Åter är det alltså frågan om utveckling och expansion. Och Cappelletti är — än en gång — entusiastisk inför utvecklingen. Han underlåter dock inte att peka på svårigheter och faror18 med domstolarnas växande lagprövningsrätt världen över. Ett citat ur Cappellettis eget förord (s. XVI) illustrerar mycket av hans grundsyn i denna, liksom i övriga i boken diskuterade frågor samt hans starka tilltro till domstolarnas och domarnas förmåga att tillfredsställa nya och gamla behov:

 

”How can it be legitimate for persons and bodies not accountable to the people to act as the controllers of those who, on the contrary, are assumed to be accountable? The answer, however, once again cannot be an absolute one, dictated, as it were, by the force of syllogistic argument. Unlike formal logic, reality is never free of contradictions. Our answer, derived from phenomenological-comparative study, is one which recognizes the difficulties and dangers, the weaknesses and contradictions, inherent in judicial review, and yet accepts judicial review as, in some circumstances — and such circumstances are present in a growing number of countries, at least in the Western world — a valid response to major societal needs. Our analysis also demonstrates that such needs have become most compelling because in our epoch there has been a tremendous growth of the political branches, and political power, if uncontrolled, is subject to perversion. This applies to the executive power; it also applies, however, to the legislative power, even though the risk of perversion might, of course, be greater in some countries than in others. Comparative study also demonstrates that only the ’third branch’ — which, after all, historically has proven to be the ’least dangerous’ — can effectively control the political branches, even though this implies, to some extent, an inevitable ’politicization’ of the judicial branch itself.”

Det kan inte komma ifråga att här referera de tre uppsatserna i bokens avdelning II. Den intresserade finner där såväl en synnerligen ambitiös historik med rötter ända tillbaka till ”de gamla grekerna” som en komparativ redogörelse där bl. a. de amerikanska domstolarnas viktiga konstitutionella roll kontrasteras mot den negativa attityden till ”judicial review” i framför allt England och Frankrike (s. 190, 198 ff.), ett motstånd som dock successivt givit vika åtminstone i det sistnämnda landet. Några delvis föråldrade uppgifter beträffande svenska förhållanden (s. 134, 141, 149 och 168, jfr däremot s. 204 där framställningen om svenska förhållanden är fräschare) skymtar förbi; bland annat påpekas (s. 141) att valet mellan centraliserad och decentraliserad lagprövningsrätt (dvs. lagprövning vid en särskild författningsdomstol respektive vid — samtliga — allmänna domstolar) hänger starkt ihop med principen om prejudikatsbundenhet (”stare decisis”); att de skandinaviska länderna19 lyckats kombinera ett decentraliserat lagprövningssystem med frånvaron av prejudikatsbundenhet förklaras med att lagprövningen hittills har fått en mycket begränsad praktisk betydelse i våra länder samtidigt som domarna utövar sina hithörande befogenheter med ”extrem prudence and moderation” (s. 141).
    Cappelletti kommer i avdelning II även in på den europeiska integrationens och Europadomstolens roll vad gäller judicial review, (s. 166 ff. resp.

 

avdelning III — hänger intimt samman med vad som avhandlas i avdelning I under rubriken domarnas växande roll och ansvar. 18 Jfr ovan i och vid not 11. 19 Vad gäller den svenska debatten om lagprövning inskränker jag mig här till att erinra om inlägg av Bengtsson (i festskrift till Hessler, 1985, s. 54 ff samt i SvJT 1987 s. 229 ff. och 1989 s. 670 ff.), Strömberg (FT 1988 s. 121 ff.), Lysén (SvJT 1989 s. 115 ff.) och Fogelklou (i Swedish national Reports to the XIII th International Congress of Comparative Law, Montreal 1990, Acta Instituti Upsaliensis Iurisprudentiae Comparativae, Uppsala 1990, s. 220 ff.).

574 Per Henrik Lindblom

202 f.), en fråga som han för övrigt också tar upp i en särskild uppsats senare i boken (jfr nedan under 5). Avdelning II mynnar så ut i karaktäristiken (s. 207 och 210) att länderna i den västliga hemisfären genomgått en ”constitutional and civil rights revolution” efter det andra världskriget och att den ökade betydelse domstolarna fått i detta sammanhang är legitim. Så må vara, men liksom efter läsningen av avdelning I frågar man sig om inte beskrivningen är väl storslagen för att passa in på åtminstone gällande svensk verklighet. Är det vi som ligger efter den internationella utvecklingen eller är det Cappelletti som ligger före den?

 

4. Social processrätt och det allmänna intresset (”access to justice”)
Den reflektion som fick avsluta föregående avsnitt skulle kunna upprepas även vad gäller avdelning III — enligt mitt tycke den bästa — i Cappellettis bok. Under samlingsrubriken ”Social Justice and the Public Interest: New Challenges for the Judiciary” målar Cappelletti i två uppsatser åter upp bilden av hur domstolarna är inne i en dynamisk utvecklingsfas mer eller mindre i samklang med den dramatiska samhällsutvecklingen från postindustrialismen in i ett massifikations- och informationssamhälle, där den sekelgamla liberalistiska synen på processen som en avgränsad ”privatsak” mellan två jämnstarka individuella parter måste ersättas — eller åtminstone kompletteras — med ett nytt koncept, som ger utrymme för process rörande bl. a. de diffusa, kollektiva och fragmentariska intressen massifikationen och ”the new property” blottlagt. Jag har redogjort för denna problematik i andra sammanhang20 och skall inte ägna ämnesområdet något större utrymme här. Det finns många vägar in i den väldiga materien och någon undrar kanske om det verkligen är befogat att åter ta upp ämnesområdet i Cappellettis bok och detta då i form av dels en rätt gammal och dels en något färskare rapport, båda publicerade tidigare (t. o. m. i flera versioner). Själv hyser jag dock inga tvivel i det hänseendet. Uppsatserna — särskilt den senare — har stramats upp väsentligt och blivit betydligt mer lättöverskådliga och lättlästa än tidigare och den första uppsatsen är intressant också på så sätt att den kan ses som pionjärarbetet på området. Här görs en grundinventering som delvis lyser med sin frånvaro i senare framställningar rörande access to justice, så även i Cappellettis m. fl. stora samlingsverk med samma namn.21 I den nu aktuella boken behandlar Cappelletti först den närmast konstitutionella och/eller konventionsgrundade rätten till domstolsprövning ur internationellt perspektiv för att sedan diskutera om denna rätt inte bara är formell och teoretisk (”justice is open to all, like the Ritz Hotel”, s. 238) utan även reell, effektiv och jämlik. De traditionella hindren för en sådan rätt till rättsskydd berörs översiktligt (höga advokatarvoden, domstolsavgifter, små tvistebelopp, processens långsamhet, behov av dyrbara expertkunskaper, medborgarnas okunnighet och ovilja att agera etc.), varefter frågan ställs om den rättsliga prövning som erbjuds i processen verkligen kan betecknas som ”fair treatment”. Det blir då anledning att beröra paradfrågor som den aktiva domarrollen, muntlighet och skriftlighet, rätten till jury och till motiverade domar samt tendensen att förbjuda användningen av otillåtet åtkommen bevisning.
    Cappelletti pekar i slutdelen av uppsatsen (s. 262 f.) fram mot en ”constitutionalization, socialization and internationalization” av parternas

 

20 Se ovan i not 1 a. a. s. 4 ff, s. 640 ff. och 706 f.. 21 Se ovan not 3.

Anm. av The Judical Process in Comparative Perspective 575

fundamentala processuella rättigheter, en trend — eller kanske snarare en from förhoppning — som för övrigt kunde stå som rubrik för det mesta som tas upp till behandling i Cappellettis bok. ”A New Vision of Justice” (s. 266) är vad Cappelletti trodde på redan för nästan tjugo år sedan då uppsatsen skrevs. Och åtminstone i så måtto har han ju fått rätt att debatten verkligen tagit fart rörande många av de frågor Cappelletti så tidigt och energiskt lyft fram. Inte minst gäller detta det allmänna intresset av skydd för kollektiva, diffusa och fragmentariska intressen, ett ämne som penetreras i avdelningens andra uppsats: ”Vindicating the Public Interest through the Courts” (s. 268 ff.). Cappelletti visar bl. a. på hur samhällsutvecklingen lett fram till att en enda handling kan vara gynnsam eller skadlig för ett mycket stort antal medborgare samtidigt som den enskilde individen inte klarar av att ensam skydda sig mot den typ av ”mass injuries” det här gäller (inom konsumenträtten, miljörätten, aktiebolagsrätten, socialförsäkringsrätten etc.). Läggs till detta frånvaron av effektiva gruppremedier och svårigheterna att lösa problemen enbart via statliga organ22 blottläggs allvarliga luckor i det processuella rättsskyddet, en brist som tycks vara en internationell företeelse.
    Cappelletti berör olika lösningar på problemet med bristande ”access to justice”, så bl. a. några existerande former av grupptalan (t. ex. class actions och organisationstalan) samt framväxten av speciella statliga myndigheter som ”ombudsmän”, särskilda tillsynsorgan etc. Svenska varianter framskymtar stundom (se t. ex. s. 285 rörande konsumentombudsmannen och marknadsdomstolen, jfr även framställningen s. 287 f. rörande målsägandens talemöjligheter som dock endast berörs vad gäller Frankrike, ”constitution de partie civile”23), men också några alternativa ersättnings- och påverkansmekanismer som aldrig prövats i vårt land presenteras.24 Även vad gäller access to justice iakttar Cappelletti en dramatisk förändring: ”a turmoil, indeed a real revolution, is in progress, in which even the most sacred ideas and themes of judicial law, such as due process and the right to be heard, are being challenged. As a consequence of that challenge, basic changes are gradually taking place everywhere” (s. 308). Han pekar också på konsekvenser på det utomprocessuella området, så t. ex. vad gäller skadeståndsrättens utveckling.25Att man ibland (delvis felaktigt26) förleds tro att vi är på efterkälken i dessa hänseenden i vårt land kan möjligen till en del bero på Cappellettis expressiva språk. Och genom att studera många rättssystem i komparativ anda uppnår Cappelletti ett slags multiplikationseffekt, varigenom förändringar, som verkar små om de ses isolerade var och en för sig, tillsammans bildar viktiga utvecklingslinjer: ”these new concepts represent not a development of merely local character, nor the ideological biases of limited groups in the United States or elsewhere, but rather a deeply motivated, major trend of universal dimensions” (s. 308). Men det känns ändå som om utvecklingen är betydligt långsammare och verkligheten betydligt mer motspänstig än Cappelletti vill medge. Desto vik-

 

22 Se härom ovan i not 1 a. a. s. 523 ff. och 591 f. 23 De motsvarande svenska möjligheterna, inklusive åklagarens skyldighet att föra målsägandens talan och de nya liberala reglerna om beräkning av skadestånd i RB 35:7, borde vara av minst lika stort intresse som de franska reglerna i sammanhanget, jfr ovan i not 1 a. a. s. 545 ff. 24 Så t. ex. ”Popularklage” (actio popularis, citizen suits, s. 284 f. Jfr även ovan i not 1 a. a. kapitel 13 och 14. 25 Se ovan i not 1 a. a. kapitel 8. 26 A. a. s. 685 f.

576 Per Henrik Lindblom

tigare är det då kanske att någon förmår visa på gemensamma drag och utvecklingslinjer och bejaka den utveckling som är — eller åtminstone borde vara — på gång.

 

5. Domstolarnas roll i den rättsliga integrationsprocessen
I bokens sista avdelning (IV), betitlad ”Promoting Legal Integration through the Courts” presenterar Cappelletti dels en mer allmänt upplagd uppsats om rättslig integration, (”The Judicial Branch in the Federal and Transnational Union: Its Impact on Integration”), dels ock en avslutande artikel med den provokativa titeln ”Is the European Court 'Running Wild'?” De handlar båda i första hand om EG-domstolen men skulle inte platsa i en bok av Cappelletti om inte intressanta paralleller och jämförelser görs med andra organ, denna gång främst motsvarigheten i Nordamerikas förenta stater, dvs. Supreme Court, som förvisso haft anledning att begrunda förhållandet mellan federalism och (delstas-) nationalism (”the American experience”).
    Frågan om hur dessa båda domstolar bidragit till rättslig integration inom EG respektive USA kan tyckas vara av begränsat intresse för en svensk läsare. Men det komparativa greppet kopplas intresseväckande på det för Cappelletti så typiska sättet och vi kan själva vara indragna i en motsvarande problematik ännu tidigare än några hoppas och andra fruktar. Och även den som tror att svenska jurister gott kan strunta i processuella integrationsproblem av detta slag har i uppsatsen en värdefull källa att ösa ur då det gäller att skaffa kunskap om två av världens mest inflytelserika domstolar.27 Cappellettis framställning mynnar den här gången ut i det jämförelsevis försiktiga påståendet (s. 346) att ”... the role of the courts in the integration of the United States has not been insignificant”. EG-domstolen har haft och har en motsvarande betydelse, men Cappelletti pekar också på (s. 361 f.) skillnader gentemot den amerikanska motsvarigheten:

 

”For although both institutions are devoted to the defence of a system of government outlined in a central document — on the one hand the European Community Treaties, and on the other the US Constitution — the European Court must also deal with problems rarely experienced by the Supreme Court in its long history. First, the European Court has a duty to actively promote and encourage the programme of the Treaties — the establishment of a common market — and to vigilantly protect that programme. Second, the European Court has had to fend off attacks on the common programme emanating not only from very powerful nation states, but also from institutions of the Community itself.”

Den avslutande uppsatsen i Cappellettis bok (”Is the European Court of Justice ’Running Wild’?”) utgörs av en ganska omfattande (15 s.) och temperamentsfylld recension av Hjalte Rasmussens bok ”On Law and Policy in the European Court of Justice: Comparative Study in Judicial Policymaking” (1986). Rasmussen driver tesen att EG-domstolen överträtt gränserna för vad som kan tillåtas inom ramen för ”law-making through the courts” och ”judicial creativity”. Rasmussens bok — och därmed också Cappellettis recension — anknyter således starkt till ämnet för den första uppsats jag refererat (ovan under 2). Recensionen blir därigenom inte bara ett slags appendix till uppsatsen om EG-domstolen utan fungerar också både som en avrundning och som en återkoppling till de teser om

 

27 Cappellettis uppsats innehåller vidare en utförlig redogörelse (s. 347–380) för konstitutionella aspekter på EG-fördragen och för förfarandefrågor i EG-domstolen samt för de processuella rättigheter (right to be heard, ne bis in idem, legal certainty etc.) som vuxit fram där utan direkt stöd i skriven lag.

Anm. av The Judical Process in Comparative Perspective 577

 

domstolarnas roll Cappelletti driver redan inledningsvis (så även i förordet som är högst läsvärt redan det).
    Vad som fått Cappelletti att gripa pennan är sannolikt Rasmussens slutsats att ”... the European Court should adopt to save itself from the fated decline of its credibility and prestige, indeed from the ’catastrophe’ threatened by its continuous ’illegitimate’, ’abusive’, ’unwise’, ’ruinous’, nay, ’revolting’ ...activism” (s. 386 i Cappellettis referat). Cappelletti har nämligen minst av allt låtit sig övertygas: ”I am convinced that the theses presented by Rasmussen are largley based on mistaken theoretical premisses and factual exaggerations, at times even distortions and contradictions” (s. 386).
    Pang på från båda håll alltså. Här är inte platsen att referera ronderna i bataljen eller att utse någon segrare på poäng eller knock-out. Men det är onekligen intressant att följa Cappellettis argumentation som i vissa stycken tjänar som en god sammanfattning av teser och tankar som präglar hela hans författarskap:

 

”I have myself long preached a ’three-level legal scholarship’, that is, one which is not limited to the study of law as it appears to be — its actual rules, processes, and institutions — but is extended to what comes before and what comes after the law: before, in which I include the forces, interests, conflicts, and processes that 'make' the law; after, which comprises precisely the impact of the law on individuals, groups, and society, as well as the ’obstacles’ that often make the law ’inaccessible’ to certain individuals, classes, and groups. Studying Community law merely on the basis of Treaty provisions, regulations, and directives and European Court decisions is like believing the iceberg to be limited to its tip (and, of course, the same can be said for the study of any legal system)...” (s. 387 f.).

Man kan åter konstatera att en diskussion om för oss kanske avlägsna eller perifera problem förmår kasta ljus även över andra delar av terrängen. Och helhetsintrycket av läsningen blir att Cappelletti inte nödvändigtvis överdriver då han i förordet (s. XX) förutskickar att en processuell omvandling, kanske ett helt paradigmskifte28, är på väg inför våra ögon och detta måhända utan att vi lägger märke till det:

 

”What emerges from the studies in this book is a profound, world-wide metamorphosis of the judicial process (in a real sense, a judicial process revolution). New kinds of adjudication — constitutional, public interest, transnational — new types of procedure, and indeed new roles and responsibilities for judges, have emerged. Judges have become the trustees of a new conception of ’limited’ government — limited, that is, by constitutional and also by transnational mandates. At the same time, they have also become the trustees of an ’enlarged’ government — enlarged, that is, to fulfil the new goals of the social state.”

 

Stora ord igen, javisst! Men vad Cappelletti förmedlar är inte en överdriven föreställning om betydelsen av sina egna texter utan sin häpnad och entusiasm inför den utveckling som (kanske) pågår inför hans — och våra — ögon. Läsaren får, som sagt, en lektion i mörkerseende och även om Cappelletti ibland skjuter ganska vilt omkring sig är det förvisso inte lösplugg som avfyras.
Per Henrik Lindblom

28 Jfr ovan i not 1 a. a. s. 6.