Om uppkomsten av haltande äktenskap i Sverige

 

 

Av jur. kand. CHARLOTTE ATUMA

I artikeln behandlar författaren det problem som uppstår när ett par enligt svensk internationell privaträtt anses vara gifta, samtidigt som paret enligt en utländsk rättsordning anses vara ogifta och vice versa.
Sådana ”haltande äktenskap” aktualiserar några av den internationella privaträttens viktiga principiella frågor, bl. a. ordre public. I artikeln lämnas en grundlig beskrivning av hur haltande äktenskap uppkommer samt en redogörelse över för- och nackdelarna med olika lagvalslösningar.

 

1. Inledning
Ett grundläggande problem inom den internationella familjerätten är frågan huruvida äktenskap ingångna i andra länder skall erkännas eller inte. Ett äktenskap ingånget i Sverige i enlighet med svensk lagstiftning, som därmed är giltigt i Sverige, kanske inte alltid är giltigt från flera andra rättssystems synpunkt. Likaså är ett äktenskap ingånget i utlandet, som är giltigt enligt det landets rätt och/eller enligt ett annat lands rätt, inte alltid giltigt enligt svensk rätt. Det är förhållanden som dessa som man i den internationellt privaträttsliga doktrinen refererar till som haltande äktenskap.1 Med haltande äktenskap menas alltså i detta arbete äktenskap som är giltiga enligt svensk rätt samtidigt som de är ogiltiga i något annat land, samt äktenskap som är ogiltiga enligt svensk rätt samtidigt som de är giltiga i något annat land.
    Inledningsvis kommer jag att behandla uppkomsten av haltande äktenskap i allmänhet. Jag har dock i detta arbete främst inriktat mig på uppkomsten av haltande äktenskap i Sverige. De lege lata är denna del svårutredd och därför för mitt arbete den mest intressanta. Resonemangen kring uppkomsten leder dock oundvikligen till att även fall av haltande skilsmässor berörs. Med haltande skilsmässor menas skilsmässor som inte är erkända i alla länder. Enligt vissa rättsordningar anses således ett äktenskap som upplöst efter dom på skilsmässa i ett land, medan det enligt andra rättsordningar, som inte erkänner skilsmässodomen, fortfarande betraktas som giltigt. Detta förhållande kan dock, som synes, även passa in i definitionen av haltande äktenskap ovan. Jag har därför funnit det nödvändigt att i detta arbete behandla även fall av haltande skils-

 

1 Jfr engelska limping marriages.

mässor för att på så sätt åstadkomma en helhetsbedömning av gällande rätt rörande uppkomsten av haltande äktenskap.
    Frågan om ett äktenskap är giltigt eller inte blir oftast aktuell först när bedömning av en rättsverkan av äktenskapet är för handen. I förstone är det kanske svårt att se på vilket sätt de haltande äktenskapens rättsverkningar skulle kunna erbjuda några speciella problem. Från varje lands synpunkt är ett äktenskap alltid antingen giltigt eller ogiltigt, aldrig haltande: haltande kan ett rättsförhållande vara endast om man ser det från två eller fler länders synpunkt. Är nu äktenskapet t. ex. giltigt i ett visst land, a, måste detta lands myndigheter utgå härifrån när fråga uppkommer om att knyta någon rättsverkan till äktenskapet. Härefter bör de olika rättsverkningarna av äktenskapet bestämmas på vanligt sätt, dvs. inte nödvändigtvis av landet a:s egen interna rätt men med ledning av dess kollisionsnormer och den eller de rättsordningar som utpekas av dessa. Den omständigheten, att det ifrågavarande äktenskapet i ett annat land, b, är ogilitigt — m. a. o. att rättsförhållandet, sett från a:s och b:s synpunkt, är haltande — synes inte i någotdera avseendet kunna spela någon roll. Hur landet b ser på äktenskapet tycks från landet a:s synpunkt komplett likgiltigt och vice versa.2 Ett särskilt internationellt privaträttsligt problem kan dock aktualiseras vid haltande äktenskap. Detta problem rör den prejudiciella frågan eller, efter den tyska benämningen, Vorfrage-problemet.3 Det händer att man vid prövningen av en tvistefråga prejudiciellt måste ta ställning till andra rättsliga spörsmål, oftast rörande status eller ett rättsförhållandes giltighet eller bestånd, t. ex. ett äktenskap. En persons rätt till arv kan vara beroende av hans äkta börd, en persons äkta börd kan vara beroende av giltigheten av hans föräldrars äktenskap, osv. Avgörandet av den prejudicella frågan är av central betydelse för bedömningen av målets huvudfråga. I detta sammanhang gäller Vorfrage-problemet frågan om en främmande lag, som enligt kollisionsnormerna i lex fori är kompetent beträffande en viss rättsverkan, t. ex. rätt till arv, och som låter denna rättsverkan inträda under förutsättning av giltigt äktenskap, också, via sina internationellt privaträttsliga regler, skall få bestämma om denna förutsättning in concreto är uppfylld och att de internationellt privaträttsliga reglerna härom i lex fori skall träda tillbaka. Hur förhåller det sig således när det är aktuellt att knyta olika rättsverkningar till ett äktenskap och frågan om dessa rättsverkningar lyder under en annan lag än lex fori? Vilken uppfattning om äktenskapets giltighet är avgörade, forumlandets egen eller den främmande

 

2 Konstellationen återfinns i Pålsson, Lennart, Haltande äktenskap och skilsmässor, Stockholm 1966 (cit. Pålsson -66) s. 11 f. 3 I engelsk doktrin talar man om ”the preliminary” eller ”the incidental question”. I svensk doktrin används ibland också uttrycket ”den preliminära frågan”, jfr Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, 4 uppl., Lund 1993 (cit. Bogdan -93 ) s. 98.

 

lagens? Det haltande äktenskapet kan bl. a. på detta vis föranleda en del intrikata och svårlösta problem. En fullständig redogörelse för dessa problem kräver dock omfattande forskning och utrymme som tyvärr inte kan täckas i detta arbete.

 

2. Allmänt om uppkomsten av haltande äktenskap
Haltande äktenskap uppkommer på grund av olikheter i regleringen av äktenskaps ingående i de olika rättssystemen. De stora olikheter som finns mellan olika länder i den interna rätten ger dock upphov till haltande äktenskap endast i den mån olikheterna också finns på det internationellt privaträttsliga planet. I många länders interna rätt är t. ex. civil vigselform obligatorisk, medan i vissa andra länder religiös vigselform är föreskriven.4 Dessa rättsolikheter på det materiella planet ger inte nödvändigtvis upphov till haltande äktenskap. De ”neutraliseras” av de internationellt privaträttsliga reglerna härom, i den mån dessa överensstämmer i de olika länderna. Om t. ex. alla länder hade en kollisionsnorm som innebar att frågor om äktenskaps formgiltighet skall avgöras enligt lagen på vigselorten skulle ett ingånget äktenskap överallt bli antingen giltigt eller ogiltigt, beroende på vigsellandets ståndpunkt. Haltande äktenskap kan endast komma i fråga om även kollisionsnormerna skiljer sig åt — t. ex. så att formfrågan i vissa länder prövas enligt lagen i vigsellandet, dvs. lex loci celebrationis, i andra länder enligt lagen i det land kontrahenterna är medborgare, dvs. lex patriae, eller lagen i det land kontrahenterna har hemvist, lex domicilii.
    De internationellt privaträttsliga reglerna om äktenskaps ingående skiljer ofta på regler som hänför sig till formen för ingåendet och regler som hänför sig till de materiella förutsättningarna härför. Vad som i ett visst rättssystem räknas till formen kan emellertid i ett annat anses höra till de materiella föutsättningarna. De materiella förutsättningarna hänför sig till behörigheten att ingå äktenskap, som t. ex. giftermålsålder, erforderliga samtycken från föräldrar, släktskaps- och svågerskapshinder och religionstillhörighet.5 Till de formella förutsättningarna för äktenskaps ingående brukar räknas krav på kungörande, medverkan av vigselmyndighet, par-

 

4 Se vidare om detta Pålsson -66 s. 24. Se också Rabel, Ernst, The conflict of laws, Bd 1, Ann Arbor 1948–1958 s. 213 ff. De flesta länder på den europeiska kontinenten godkänner vigslar förrättade i civil form; krav på religiös vigsel gäller i andra länder såvitt kontrahenterna tillhör visst trossamfund. Exempel härpå är Grekland, Spanien och utanför Europa Israel, och en del muslimska länder som Irak, Iran, Egypten, Marocco, Tunisien, m. fl. Se vidare om detta Pålsson, Lennart, Marriage in comparative conflicts of laws: substantive conditions, The Hague-Boston-London 1981 (cit. Pålsson -81) s. 333 ff. 5 Vissa länder hänför vissa av dessa förutsättningar till de formella kraven istället. I England har t. ex. kravet på föräldrars samtycke ansetts hänförligt till de formella kraven vid äktenskapets ingående. Se Ogden v. Ogden (1928) L. Q. R. 217.

 

ternas personliga närvaro, offentlighet, utförandet av viss ritual och liknande. Även om den praktiska betydelsen av distinktionen varierar avsevärt från ett rättssystem till ett annat, liksom även terminologin använd för att uttrycka den, är de två områdena, åtminstone till viss del, reglerade i olika kollisionsnormer i de flesta rättssystem.6 De internationellt privaträttsliga reglerna på detta område grundar sig på två olika huvudprinciper. Dessa kombineras dock regelmässigt med varandra på ett eller annat sätt. Principerna återspeglar den grundläggande motsättning som finns mellan internationellt privaträttsliga regler som hänför sig till förhållanden med anknytning till vigsellandet och de som hänför sig till förhållanden med anknytning till övriga länder. Enligt den första principen skall den materiella giltigheten av ett äktenskap, och likaså dess form, bestämmas av lex loci celebrationis.7 Enligt den andra principen, vilken också är vanligast,8 bestäms den materiella giltigheten av ett äktenskap av kontrahenternas personalstatut.9 Härvid gäller som kontrahenternas personalstatut deras lex (leges) patriae eller deras lex (leges) domicilii.
    Någonting som är viktigt att uppmärksamma i detta avseende är skillnaden mellan ingående av ett äktenskap och giltighet av ett redan ingånget äktenskap. Vilken lag man väljer att tillämpa är nämligen ofta beroende av vilken av dessa situationer som är för handen. Med hänsyn till en av de på detta område ledande principerna, vilken man skulle kunna kalla validationsprincipen,10 som innebär att länder alltid skall sträva efter att erkänna utländska vigslar som giltiga, är ofta kollisionsnormerna i många rättssystem utformade så att ett äktenskap som har ingåtts i strid med någon formell eller materiell förutsättning enligt lex causae ändå upprätthålls som giltigt.11

 

3. Uppkomsten av haltande äktenskap i Sverige
3.1 Allmänt
Liksom i många länder skiljer man i svensk rätt på formella och materiella krav vid ett äktenskaps ingående. För att ett äktenskap skall betraktas som giltigt krävs det att äktenskapet inte är behäftat med sådana brister som gör det ogiltigt ipso jure eller medför att det

 

6 Pålsson, Lennart, International encyclopedia of comparative law, volume III. chapter 16, Marriage and Divorce, Tübingen 1978 (cit. Pålsson -78) s. 22. 7 Denna princip har ett betydande inflytande i bl. a. Danmark, USA och åtskilliga sydamerikanska stater. 8 Se Pålsson -66 s. 36, Pålsson -78 s. 58 ff. och Pålsson -81 s. 6 f. 9 Denna princip är förhärskande på kontinenten. 10 Inom engelsk doktrin talar man om ”policy of validiation”, latin: ”favor matrimonii”. För mer om denna princip se Pålsson, Lennart, Marriage and divorce in comparative conflicts of laws I, Leiden 1974 (cit. Pålsson -74) s. 314–316. 11 Se t. ex. i Sverige där äktenskap ingångna i strid med ”lex loci celebrationis” ändå upprätthålls som giltiga om de är giltiga enligt parternas ”leges patriae”.

 

kan förklaras ogiltigt genom dom på äktenskapsskillnad. Det krävs alltså vanligen, dels att vigseln förättats i viss form, dels att vissa materiella förutsättningar, framförallt frånvaro av s. k. upplösande äktenskapshinder, varit uppfyllda.12 Vid bedömningen av giltigheten av ett redan ingånget äktenskap är det dock endast förekomsten av formella brister vid äktenskapets ingående som leder till ogiltigt äktenskap — åtminstone med effekt från och med äktenskapets ingående. Vid överträdelse av föreskrifter beträffande vigselformen föreligger nämligen en s. k. nullitet.13 Det anses då som om något äktenskap aldrig kommit till stånd. En i behörig form förrättad vigsel mellan en man och en kvinna anses alltid leda till ett giltigt äktenskap, även om den ägt rum i strid med lagstadgade äktenskapshinder. När det förekommer materiella brister, främst då upplösande äktenskapshinder, är äktenskapet inte ogiltigt. Det är giltigt fram tills dess att ”angripbarheten” har påkallats, dvs. fram tills dess att åklagare (eller någon av parterna) påkallar det upplösande äktenskapshindret som grund för skilsmässa.14 Det ovan sagda gäller den svenska interna äktenskapsrätten. Vad gäller utländska vigslar kan man i förstone tro att lagstiftningen inte skulle vara alltför annorlunda. I internationella sammanhang gäller att endast utländska äktenskap som inte har ingåtts i behörig form föranleder ogiltighet i Sverige. Som kommer att redovisas nedan kan denna regel dock vara svårtolkad. När jag i fortsättningen talar om ogiltiga äktenskap menas äktenskap som är nulliteter, dvs. äktenskap som aldrig har varit giltiga.15 Erkännandet av utländska vigslar i Sverige är reglerat i 1 kap 7 § Lag (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Lagen bygger på 1902 års Haagkonventioner.16 Paragrafen lyder:

Äktenskap som ingåtts utom riket enligt främmande lag anses giltigt till formen, om det är giltigt i den stat där det ingicks. Har äktenskap ingåtts inför diplomatisk eller konsulär tjänsteman eller annan, som av främmande stat förordnats att förrätta vigsel i annan främmande stat, anses äktenskapet också giltigt till fomen, om det är giltigt i den stat som meddelat förordnandet.

 

12 Dessa framgår av ÄktB 2:1–4 respektive ÄktB 5:5 3 st. 13 I svensk intern rätt är detta enda anledningen till nullitet: se ÄktB 4:1 2 st. 14 ÄktB 4:2 och 5:5. 15 Till skillnad från de ovannämnda angripbara äktenskapen som kan förekomma inom den interna rätten. 16 Haagkonferensen 1900 föranledde tre konventioner av år 1902. Två av konventionerna gällde äktenskaps ingående (SFS 1904:27) och förmynderskap för minderåriga (SFS 1904:27 s. 19). Sverige uppsade dock konventionerna 1958 med verkan från den 1 juni 1959. För en närmare beskrivning av konventionerna i anledning av Haagkonferenserna, se Eek, Hilding, Internationell privaträtt, metod och material, Stockholm 1967 s. 38 eller Eek, Hilding, The Swedish conflict of law, The Hague 1965 (cit. Eek -65) s. 20 f., Jägerskiöld, SvJT 1955 s. 540 och Pålsson, SvJT 1984 s. 841 f.

 

Även i annat fall än som avses i första stycket skall äktenskap som ingåtts utom riket anses giltigt till formen, om det är giltigt i den eller de stater där mannen och kvinnan voro medborgare.

 

Första stycket uttrycker huvudregeln för erkännande av utländska vigslar i Sverige. Enligt detta skall äktenskap som ingåtts utom riket enligt främmande lag anses giltigt till formen, om det är giltigt enligt lex loci celebrationis. Regeln innebär att äktenskap skall anses giltigt till formen, om det är giltigt i den stat där det ingicks, oavsett vilken lag som tillämpats — alltså även om vigseln förrättats av vigselmyndighet som tillhör annan främmande stat och som tillämpat den statens lag.17 Av bestämmelsen följer också att vigsel enligt lex loci celebrationis anses giltig i Sverige även om den är ogiltig i det land eller de länder där kontrahenterna är medborgare. Andra stycket föreskriver dock att äktenskap som har ingåtts utom riket skall anses giltigt till formen också om det är giltigt i den eller de stater där mannen och kvinnan var medborgare. Detta gäller alltså oaktat att äktenskapet är ogiltigt enligt lex loci celebrationis. Förekomsten av andra stycket är ett uttryck för strävandet att upprätthålla validationsprincipen. Är mannen och kvinnan medborgare i olika stater skall det vara giltigt i båda staterna.18 Har någon av parterna dubbelt medborgarskap torde det dock enligt förarbetena vara tillräckligt med giltighet i något av länderna.19 Tillämpningen av lex loci celebrationis gäller även äktenskap ingångna enligt sådan främmande rätt vilken inte kräver någon egentlig vigselakt, förrättad av behörig vigselförrättare, utan nöjer sig exempelvis med ett mellan kontrahenterna ingånget äktenskapsavtal, en primitiv ritual eller med att parterna helt enkelt ger sig ut för att vara äkta makar (jfr de s. k. commom law marriages i Skottland och i vissa av USA:s delstater20). Äktenskap som på dylikt sätt ingåtts utomlands gäller således i Sverige om det är giltigt i respektive främmande land.21

 

17 Jfr SOU 1969:60 s. 81 f. och prop. 1973:158 s. 101. Se även RÅ 1954 ref. 33, där regeringsrätten beslutade att ett i Mexico i enlighet med mexikansk rätt genom ombud ingånget äktenskap mellan personer vilka vid tiden för vigseln befann sig i Sverige kunde antecknas i kyrkobok. Jfr även med internordiska förhållanden, NÄF 2 § 2 st. 18 Prop. 1973: 158 s. 102. 19 Ibidem. 20 Eek skriver om äktenskap som ingås ”solo consensu”, dvs. genom att sluta ett avtal om att ingå äktenskap utan myndighets medverkan, Eek, Hilding, Lagkonflikter i tvistemål II, Lund 1978 (cit. Eek -78) s. 40 och Eek -65 s. 240 not 15. Se även Undén, Östen, Internationell äktenskapsrätt enligt gällande svensk rätt, Lund 1922 s. 30 ff. beträffande svenska synen på common law äktenskap. 21 Eek -78 s. 40. Enligt Bogdan -93 s. 164 not 5, skulle vissa formuleringar i brottmålet NJA 1981 s. 327 måhända kunna tolkas så att HD var benägen att erkänna t. o. m. ett sådant i utlandet tillkommet ”äktenskap” som har ingåtts i enlighet med vissa grupptraditioner utan att kunna stödja sig på någon rättsordning. Den aktuella förbindelsen hade ingåtts i Tjeckoslovakien enligt ”zigensk sed”.

 

Det framgår inte uttömmande av förarbetena vilka av de utom riket enligt främmande lag ingångna äktenskap som är giltiga i Sverige. Det är inte uteslutet att ”äktenskap i andra fall än som nämns i lagtexten kan hållas för gillt här i landet”.22 Som exempel nämns i propositionen när äktenskapet är giltigt i den stat där båda kontrahenterna hade hemvist. Frågan har överlämnats till rättstillämpningen: ”Flera olika stituationer kan tänkas, och det är svårt att i lag ge en uttömmande reglering som alltid leder till rimliga resultat”.23Uttalandena har infört viss rättsosäkerhet på detta område.24 1 kap IÄL diskuterar utländskt äktenskaps giltighet uteslutande såvitt gäller formen. Innebär detta att lagstiftarens avsikt varit att utländska äktenskap är giltiga i Sverige om de ingåtts i behörig form?25 Detta skulle överensstämma med den interna regleringen av svenska vigslar. Men vad omfattas av uttrycket ”i behörig form”? Före avskaffandet av återgångsinstitutet 1974 gällde att äktenskap ingångna i behörig form men i strid med materiella förutsättningar enligt både lex patriae och lex fori dömdes till ogiltighet genom särskild återgångsdom.26 Dessa äktenskap betraktades som giltiga tills dess att de ogiltigförklarats genom dom på återgång. De ansågs alltså ha ingåtts i behörig form. Detta överensstämmer med den gällande interna regleringen av svenska ”angripbara” äktenskap. Men vad gäller nu på internationell nivå när återgångsinstitutet har avskaffats? Kan det tänkas att ett i strid med vissa äktenskapshinder ingånget äktenskap i vigsellandet och i kontrahenternas hemländer betraktas som en nullitet i Sverige eftersom möjligheten att döma till återgång inte längre finns? Det skulle i så fall anses som ogiligt utan särskild dom på återgång, och detta trots att det ingåtts i rätt form.27 Eller, skall ett sådant äktenskap dömas till skilsmässa istället, liksom det finns möjlighet att döma till tvångsskilsmässa i den interna svenska rätten?28 Är ett alternativ att endast se till uppfyllandet av den formella giltigheten av utländska vigslar och se till betydelsen av uppfyllandet av de materiella förutsättningarna först om de strider mot svensk ordre public? Och om en vigsel skulle anses strida mot svensk ordre public, skall den betraktas som en nullitet eller skall den vara giltig tills den har dömts att upplösas genom

 

22 Prop. 1973:158 s. 102. 23 Prop. 1973:158 s. 102. 24 Jfr Eek -78 s. 40 not 1 där författaren skriver att tolkningen av reglerna i förarbetena är diskutabelt. 25 Jfr Bogdan -93 s. 164 och SOU 1987:18 s. 216–217. 26 Se 2 kap IÄL före 1974 års ändringar. Jfr prop. 1973:158 s. 103 och prop. 1973:32 s. 44. För internordiska förhållanden före avskaffandet, se art. 10 i 1931 års konvention. Jfr prop. 1973:151 s. 6–8. 27 Jfr Bogdan -93 s. 165. 28 Enligt ÄktB 5:5, 3 st. kan talan om äktenskapsskillnad föras av allmän åklagare om ett av de i första stycket uppräknade upplösande äktenskapshindren föreligger.

 

dom på äktenskapsskillnad? Rättsläget vad angår svaren på dessa frågor tycks vara oklart.29 Ordalydelsen i 1:7 IÄL har i doktrinen åberopats som stöd för uppfattningen att ett äktenskap ingånget utomlands, som av någon anledning — inte nödvändigtvis på grund av formella brister — anses ogiltigt i vigsellandet och kontrahenternas hemländer, inte skall anses giltigt till formen i Sverige.30 Det har inte ingåtts ”i behörig form” och är därför att betrakta som en nullitet i Sverige. Avgörande skulle alltså vara vigsellandets och hemlandets bedömning av äktenskapets giltighet oavsett om ogiltigheten kvalificeras som en formell brist eller en materiell brist i dessa länder. Om vigsellandet och hemlandet skulle bedöma ett äktenskap som ogiltigt, utan särskild återgångsdom, trots att det har ingåtts i enlighet med de uppställda formella kraven, men i strid med materiella förutsättningar, då gör vi samma bedömning i Sverige. Äktenskapet skulle således vara en nullitet i Sverige.
    I SOU 1987:18 framgår det dock av de sakkunnigas tolkning av förarbetena att den ovannämnda uppfattningen definitivt inte har uttryckligt stöd i förarbetena.31 I betänkandet framförs åsikten att det av förarbetena framgår att avsikten tvärtom varit att endast reglera bedömningen av formkravet vid ingåendet av äktenskap
och alltså inte bedömningen av de materiella förutsättningarna.32 Man kan dock enligt min mening inte heller få uttryckligt stöd för detta resonemang i förarbetena. Dessutom blir frågan då enligt vilket lands lag uppfyllandet av de materiella förutsättningarna skall prövas och vilka konsekvenser brister i dessa skall medföra. Skall denna bedömning ske i enlighet med en kombination av lex patriae och lex domicilii, beroende på hemvistets längd, som är fallet vid hindersprövningen när utländska medborgare skall gifta sig i Sverige? Eller, skall enbart en bedömning enligt lex patriae eller lex patriae i kombination med lex fori, som var fallet i svensk rätt före avskaffandet av återgångsinstitutet, vara avgörande? Skall dessutom i sådana fall hänsyn tas till de i 1:3 IÄL uppräknade situationerna vilka föranleder att äktenskap inte får ingås mellan nupturienterna? Eller, är lösningen den som nämndes ovan: man ser endast till de materiella förutsättningarnas betydelse om de strider mot

 

29 Telefonsamtal av den 8 november 1996 med befattningshavare vid Justitiedepartementet (Karin Göransson) och Riksskatteverket (Lars Tegenfeldt) gav inga klara besked. Karin Göransson bekräftar att rättsläget är oklart och att utarbetandet av ett nytt lagförslag rörande all familjerättslig lagstiftning på den internationella privaträttens område nu pågår. Förslaget går ut på att en enda internationellt privaträttslig lag skall reglera hela området. Se också SOU 1987:18 s. 216–217 där problematiken rörande bedömningen av de materiella förutsättningarna antyds. 30 Bogdan -93 s. 165. Se också SOU 1987:18 s. 216–217 för fler hänvisningar. 31 I skrivande stund (maj 1997) har ännu inte framlagts en proposition grundad på betänkandet. 32 SOU 1987:17 s. 216. Som stöd för detta hänvisas till prop. 1973:158 s. 101 f. och 1:6 IÄL i den lydelse lagrummet hade före år 1974.

 

svensk ordre public oaktat vilken lag som tillämpades vid ingåendet av äktenskapet? Det skulle i så fall sakna betydelse vilken lag som har lagts till grund för bedömningen av de materiella förutsättningarna när äktenskapet ingicks, utan det väsentliga skulle istället vara att äktenskapet är giltigt enligt lex loci celebrationis eller lex patriae och att det inte heller strider mot svensk ordre public. Enligt min mening är denna lösning att föredra. Varför skall jag återkomma till nedan.
    I Sverige kan man alltså tala om minst fyra olika fall av haltande äktenskap. Ett fall är äktenskap som är nulliteter i Sverige men giltiga i ett annat land. Detta fall gäller äktenskap som är ogiltiga enligt lex loci celebrationis och enligt kontrahenternas leges patriae, men ändå giltiga enligt något annat lands rättsordning. Ett annat fall är den omvända situationen, dvs. äktenskap som är giltiga i Sverige men som betraktas som nulliteter enligt något annat lands rättsordning. Det kan t. ex. röra sig om fall i vilka länder som kräver religiös vigsel för deras medborgare är inblandade. Ingår nupturienterna likväl äktenskap i ett land i civil vigselform, uppstår ett haltande äktenskap. Äktenskapet är således giltigt i Sverige eftersom det är giltigt enligt lex loci celebrationis, men betraktas som en nullitet i kontrahenternas hemländer då kravet på religiös vigselform inte har efterföljts. Haltande äktenskap kan dessutom uppstå när ett genom dom på tvångsskilsmässa upplöst äktenskap i Sverige betraktas som giltigt i ett annat land. Detta rör sig om äktenskap vars fortsatta bestånd i Sverige har ansetts strida mot svensk ordre public.33 Ett fjärde fall av haltande äktenskap kan uppstå om en utländsk återgångsdom inte erkänns här i riket. Vi har då ett giltigt äktenskap i Sverige som ses som ogiltigt i landet som dömde till återgång, och i länder som erkänner återgångsdomen. Teoretiskt sett skulle, utöver dessa fyra fall, ett ytterligare fall av haltande äktenskap kunna uppstå. Förutsättningen för detta är att svensk domstol, trots avskaffandet av återgångsinstitutet genom 1974 års ändringar i giftermålsbalken och IÄL, kan döma till återgång.34 Om en sådan återgångsdom inte erkänns i ett annat land, skulle ännu ett fall av haltande äktenskap föreligga. Detta skulle kunna ses som ett fall av haltande skilsmäsa beroende på vilka rättsverkningar man knyter till äktenskapet efter det att det har dömts till att återgå.35 En problematik likartad den som återfinns vid haltande äktenskap uppstår när ett land inte erkänner svenska skilsmässodomar och vice versa. Man talar då om haltande skilsmässor.36 Dessa kom-

 

33 Detta skulle dock egentligen kunna ses som ett fall av haltande skilsmässa. Se 3.3.1 nedan. 34 Eek menar att detta skulle vara möjligt. Se nedan 3.5. 35 Se nedan 3.5. 36 För en utförlig behandling av haltande skilsmässor se t. ex. Pålsson -66 s. 39 ff.

 

mer dock inte att behandlas inom ramen för detta arbete mer än i den omfattning som nämnts ovan. Nedan skall de fem olika fallen av haltande äktenskap som teoretiskt sett skulle kunna uppstå i Sverige behandlas. Först följer en analys av rättsläget vad gäller den materiella giltigheten av utländska vigslar och vad detta har för konsekvenser för uppkomsten av haltande äktenskap.

 

3.2 Den materiella giltigheten av utländska vigslar
3.2.1 Materiell giltighet — allmänt om tillämplig lag
Som nämnts råder oenighet om rättsläget för bedömningen av den materiella giltigheten av utländska vigslar. Fråga är enligt vilket lands lag man skall bedöma den materiella giltigheten av ett i utlandet redan ingånget äktenskap. Enligt min mening torde praktiska hänsyn vara avgörande. Såsom lagstiftningen och förarbeten är utformade föreligger två tänkbara möjligheter. En möjlighet är att den materiella giltigheten av äktenskap bedöms enligt lex loci celebrationis eller lex patriae. Detta alternativ skulle framgå av ordalydelsen av 1:7 IÄL, och innebörden skulle vara att äktenskapet är giltigt i Sverige om äktenskapet uppfyller de materiella kraven enligt lex loci celebrationis eller lex patriae, och uppfyllandet av dessa krav är en förutsättning för äktenskapets giltighet i vigsellandet respektive hemlandet.37 Den andra tänkbara möjligheten är att den materiella giltigheten av äktenskapet bedöms enbart enligt lex patriae, eller eventuellt lex patriae i kombination med lex fori.38 Kontrahenternas medborgarskap skall i så fall ensamt eller tillsammans med kraven i Sverige få avgöra vilka materiella krav som skall uppställas vid bedömning av äktenskapets giltighet. Nedan kommer jag att redogöra för för- och nackdelarna med de två ovannämnda möjligheterna. I detta sammanhang kan först nämnas att den ståndpunkt lex domicilii intar vad gäller ett äktenskaps giltighet, tycks enligt förarbetena enbart få betydelse i validiserande riktning.39

 

3.2.2 Lex patriae eller lex patriae i kombination med lex fori som tillämplig lag
Före 1974 års reformer återfanns regleringen av den materiella giltigheten av utländska vigslar i 2 kap IÄL.40 Kapitlet handlade om återgång av äktenskap som slutits i behörig form i utlandet. Enligt dess första paragraf var kravet för dom på återgång att återgångsanledning fanns enligt åtminstone en av kontrahenternas lex patriae för de länder Sverige hade särskilt avtal med, och därutöver även

37 Se Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, 3 uppl., Lund 1985 s. 142 eller Bogdan -93 s. 165. 38 Vilket var fallet innan återgångsinstitutet avskaffades. Se även SOU 1987:18 s. 216. 39 Prop. 1973:158 s. 102. 40 Kapitlet upphävdes i och med 1974 års reform.

 

enligt lex fori för övriga länder. Av hänsyn till ordre public stadgades i kapitlets andra paragraf att vissa omständigheter inte i något fall skulle föranleda återgång. Ett äktenskap ingånget i utlandet behäftat med återgångsanledning ansågs giltigt i Sverige tills dess att återgången påkallats. Återgångsinstitutet avskaffades emellertid i både den interna och den internationellt privaträttsliga äktenskapsrätten med verkan från och med 1 januari 1974. I giftermålsbalken ersattes denna med äktenskapsskillnadsinstitutet och en omreglering skedde, i form av särregleringar för vissa av de fall som tidigare kunde dömas till återgång. Detta gäller rättsverkningarna av skilsmässor i fråga om bodelning, skadestånd och underhållsskyldighet.41 På det internationellt privaträttsliga planet skedde inte en lika omfattande omreglering. Man bestämde sig för att enbart upphäva 2 kap IÄL. I förarbetena nämns den omständighet som måste vara för handen innan man tar hänsyn till återgångsanledning enligt lex patriae efter ändringen 1974: beaktande av sådan återgångsanledning sker endast i samband med prövning av skilsmässomål i Sverige mellan två utländska makar som inte har haft hemvist i Sverige sedan minst ett år.42 Man kräver inte längre återgångsanledning (skilsmässoanledning) enligt lex fori då man genom reformen 1974 ändrade även de förutsättningar giftermålsbalken uppställde på detta område. Idag krävs inga särskilda skillnadsgrunder i den interna rätten för att få igenom en dom på äktenskapsskillnad, utan det är tillräckligt med makes yrkande om äktenskapsskillnad.43 Vissa av de tidigare återgångsfallen föranleder istället att äktenskapsskillnad kan erhållas utan betänketid. Med hänsyn till vad som gäller inom den interna rätten ter det sig rimligt att hänsyn inte behöver tas till lex fori även på det internationellt privaträttsliga planet förutom i fall som strider mot svensk ordre public.44 Emellertid behandlar 3:4 2 och 3 st. IÄL och förarbetena till dessa enbart omständigheten att det föreligger upplösande materiella äktenskapshinder enligt lex patriae som leder till skilsmässa i detta land. Inget sägs om konsekvenserna i Sverige av ett materiellt fel på ett formenligt äktenskap ingånget utomlands som enligt lex patriae leder till en nullitet. Det är denna situation som är viktig att utreda för utrönandet av vilka olika fall av haltande äktenskap som kan uppkomma. Då bestämmelser således saknas i denna fråga ankommer lösningen på rättstillämpningen. Vad är då tillrådligt? Skall bedömningen i hemlandet (hemländerna) av de materiella kraven vara avgörande för äktenskapets giltighet i Sverige? Tillämpningen av personalstatutet säkerställer en viss stabilitet i

 

41 Se SOU 1972:41 s. 163 ff. 42 Se prop. 1973:158 s. 106 f. 43 Se ÄktB 5:1–3 och prop. 1973:32 s. 74 f. 44 Fråga om betydelsen av ”ordre public” för uppkomsten av haltande äktenskap behandlas nedan under 3.3.

 

bedömningen av en persons rätt att ingå äktenskap. Dessutom undviks det högst otillfredsställande resultatet att denna fråga blir beroende av det ofta av ren tillfällighet valda vigsellandet. Därutöver torde möjligheten i detta sammanhang att genom fraude à la loi undvika lagar vara nära på obefintlig.45 Men framförallt gäller att så länge principen om locus regit actum inte är universellt accepterad, kommer tillämpningen av kontrahenternas personalstatut på ett bättre sätt att förhindra uppkomsten av haltande äktenskap på det internationella planet, förutsatt att personalstatutet följs både vid prövningen av giltigheten av ett redan ingånget äktenskap och vid ingåendet av ett äktenskap.46 Det sistnämnda är särskilt viktigt att ta hänsyn till då hindersprövningen i Sverige — som huvudregel — faktiskt följer kontrahenternas lex patriae.47 Tillämpningen av personalstatutet medför dock även vissa nackdelar jämfört med en tillämpning av lex loci celebrationis. Enhetligheten mellan domar och beslut minskar och likaså möjligheten att upprätthålla validationsprincipen. Denna tillämpning innebär ju att den formella giltigheten prövas enligt lex loci celebrationis medan den materiella giltigheten skall prövas enligt lex patriae. När två olika rättssystem skall kombineras för att bedöma samma förhållande leder detta ofta till oenhetliga och oförutsägbara resultat, inte minst på grund av kvalifikationsproblem. Som tidigare nämnts varierar de olika rättssystemens bedömning av vilka förhållanden som skall hänföras till de formella, respektive de materiella kraven.48 Detta medför att domstolen i Sverige blir tvungen att kvalificera främmande rättsinstitut som tillhörande de formella eller materiella giltighetskraven eftersom denna kvalifikation får konsekvenser för själva lagvalet. Framförallt medför dock en tillämpning av enbart lex patriae vid bedömningen av ett äkenskaps materiella giltighet att fler haltande äktenskap uppstår ur svensk synvinkel. Anledningen till detta är att lex patriae inte alltid överensstämmer med lex loci celebrationis. Detta medför att de äktenskap som förvisso är både formellt och materiellt giltiga enligt lagen i vigselorten, kommer att ses som ogiltiga i Sverige om de betraktas som nulliteter i kontrahenternas hemländer.

 

3.2.3 Lex loci celebrationis/lex patriae som tillämplig lag
Vad gäller tillämpningen av lex loci celebrationis och lex patriae för bedömningen av den materiella giltigheten skall två saker inledningsvis klargöras. För det första innebär denna lösning att det föreligger en möjlighet att tillämpa de två aktuella lagarna alternativt, istället för den lösning som skisserats ovan (bedömning av den

45 Se Pålsson -78 s. 70 och Pålsson -81 s. 93. 46 Se Pålsson -78 s. 70 och Pålsson -81 s. 93. 47 1:1 IÄL. 48 Se ovan under rubriken ”2. Allmänt om uppkomsten av haltande äktenskap”.

 

materiella giltigheten enbart enligt lex patriae). För det andra skall klargöras att det är här fråga om vilken rättsföljd man i svensk rätt skall tillerkänna det faktum att ett äktenskap som ingåtts i behörig form utomlands betraktas som en nullitet i vigsellandet och hemlandet på den grund att någon materiell förutsättning uppställd i dessa två länder inte uppfyllts. Analysen nedan är inriktad på tillämpning av lex loci celebrationis då detta är huvudregeln enligt 1:7 IÄL. Tillämpning av lex patriae blir aktuell först om äktenskapet skulle betraktas som ogiltigt enligt huvudregeln. Skulle detta bli fallet täcker analysen ovan denna alternativa tillämpning av lex patriae.
    Att kunna tillämpa lex loci celebrationis underlättar mycket för domstolarna eftersom de slipper sätta sig in i två främmande rättsordningars regler om ingående av äktenskap för att pröva giltigheten av ett äktenskap. Istället tillämpas samma lag vid prövningen av alla aspekter rörande äktenskaps giltighet, vilket dessutom ökar enhetligheten och förutsägbarheten av domar och beslut.49 Detta är antagligen ett av de främsta skälen till denna regels vida tillämpning.50 En annan fördel är att man undviker de ovannämnda kvalifikationsproblemen för avgränsningen av formella och materiella krav och konsekvenserna av dessa.51 Eftersom kvalifikationen av ett främmande institut såsom varande ett formellt eller materiellt giltighetskrav, inte får några konsekvenser för lagvalet, blir denna ofta svårlösta kvalifikation överhuvudtaget inte behövlig. Framförallt gäller dock att tillämpningen av principen locus regit actum i större utsträckning upprätthåller validationsprincipen då man endast behöver se till äktenskapets giltighet enligt ett lands rätt. Ur svensk synvinkel uppstår därmed färre haltande äktenskap och ser man till en tillämpning av denna princip i kombination med lex patriae, som följer av ordalydelsen i 1:7 IÄL, skulle haltande äktenskap i ytterst sällsynta fall kunna uppstå i Sverige.
    Dessvärre medför tillämpningen av en enhetlig princip också nackdelar. En nackdel är att den inbjuder till missbruk av de internationellt privaträttsliga reglerna. Man skulle kunna undfly det egna landets lagar och istället bli underställd den kanske förmånligare lagen i en främmande rättsordning genom att helt enkelt ta sig över gränsen till ett annat land (fraude à la loi). Praktiska hänsyn talar för en tillämpning av lex loci celebrationis beträffande de formella kraven. Detta med särskild hänsyn till det faktum att vigselförrättaren har starkast anknytning till denna rättsordning, samt till

49 Jag bortser här ifrån ett eventuellt åberopande av svensk ”ordre public” och vilka konsekvenser detta skulle medföra. Detta behandlas separat nedan under 3.3. 50 Se Pålsson -81 s. 4. Jfr med vad som gäller i internordiska förhållanden där de materiella förutsättningarna för nordiska medborgare att ingå äktenskap i ett annat nordiskt land bestäms av lagen i vigsellandet, vilket leder till att sådana äktenskap alltid betraktas som giltiga i Sverige. 51 Ovan 3.2.1.

 

att förutsättningen för ingående av äktenskap i ett land oftast är att man följer åtminstone landets formella krav. Samma praktiska hänsyn talar emellertid inte för den materiella prövningen. Tvärtom har kontrahenterna troligtvis en svag anknytning till vigselorten och dessutom lägger många länder nupturienternas lex patriae till grund för hindersprövningen vid ingående av äktenskap. Dessa två nackdelar har dock ”neutraliserats” för svensk rätts del genom den alternativa möjligheten att med tillämpning av 1:7 2 st. IÄL åberopa lex patriae för att validisera ett enligt lex loci celebrationis annars ogiltigt äktenskap.

 

3.2.4 Slutsats
Vilken av de två ovan diskuterade tolkningar av gällande rätt i Sverige som är tillrådlig, vad gäller hänsynstagande till den materiella ogiltigheten av utländska vigslar, ter sig självklar utifrån ovan gjorda analyser. Ser man till att syftet med regleringen skall vara att hindra uppkomsten av haltande äktenskap och att upprätthålla validationsprincipen är det i doktrinen valda alternativet att föredra. Man skall således se till vad som följer av ordalydelsen i 1:7 IÄL, samt bortse från att förarbetena inte utryckligen stöder denna uppfattning. Giltigheten av utländska vigslar i Sverige skall vara beroende av uppfattningen i vigsellandet och, som ett alternativ för att kunna upprätthålla validationsprincipen, i hemlandet — oavsett om en eventuell ogiltighet hänför sig till den formella eller materiella giltigheten av äktenskapet. En förutsättning för att en ogilitighet i dessa länder skall inverka på bedömningen i Sverige är emellertid att äktenskapet betraktas som en nullitet i båda länderna.

 

3.3 Betydelsen av ordre public för uppkomsten av haltande äktenskap/ skilsmässor
3.3.1 Allmänt om ordre public inom den internationella äktenskapsrätten
I diskussionen om den materiella giltigheten av utländska vigslar har frågan om betydelsen av ordre public stor relevans. Jag skall här utreda vilken relevans den har och om den har någon betydelse för uppkomsten av haltande äktenskap. Att jag i rubriken 3.3 även har tagit med uppkomsten av haltande skilsmässor som en konsekvens av ordre public beror på att fall av haltande äktenskap kan vara analoga med fall av haltande skilsmässor beroende på det specifika fallet, som kommer att visas nedan.52 När man talar om svensk ordre public menar man att bestämmelse i främmande lag eller avgörande som meddelats av myndighet i främmande stat inte får tillämpas om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen här i riket.

52 Jfr Pålsson -66 s. 9 f. där författaren tar upp ett fall av haltande äktenskap som ett egentligt fall av haltande skilsmässa.

 

Av förbehållets syfte följer att det bör tillämpas ex officio, dvs även när ingen av parterna åberopar det.53 Ordre public-förbehåll förekommer uttryckligen i många svenska internationellt privaträttsliga författningar. Exempelvis kan nämnas 7:4 IÄL, 4 § 1 mom SEVL, 6 § 1 mom ÖEVLoch 8 § 1 st. 6 mom NEVL. Det är dock en allmän princip att en domstol kan åberopa svensk ordre public som grund för att t. ex. vägra erkänna en utländsk vigsel utan att det finns ett uttryckligt förbehåll om det i lagen.54 I svensk praxis har det visat sig att svenska domstolar och övriga myndigheter är utomordentligt försiktiga såvitt gäller användningen av ordre public.55 Det finns ytterst få rättsfall avgjorda av HD där främmande lag med öppen hänvisning till ordre public ansetts inte kunna tillämpas.56 Istället har man försökt hitta andra vägar för att undvika tillämpning av den icke önskvärda främmande lagen eller domen. Att man i Sverige helst avstår från att öppet åberopa ordre public kan måhända till en viss del förklaras med rädslan att en användning av förbehållet skulle kunna uppfattas som en handling riktad mot den främmande staten och att detta skulle kunna föranleda protester eller vedergällning.57 Jag anser dock att den oskrivna möjligheten att åberopa ordre public i svensk rätt för att undvika tillämpningen av utländska lagar i vart fall i teorin kan ha betydelse för uppkomsten av haltande äktenskap/skilsmässor i Sverige. Vilka är då grunderna för rättsordningen här i riket på äktenskapsrättens område? En lämplig utgångspunkt för denna bedömning är att se till de upplösande äktenskapshinder i svensk rätt varom talan om äktenskapsskillnad kan föras även av allmän åklagare. Dessa visar på vilka förhållanden man i Sverige inte anser borde förekomma i samhället och pekar därför på vilka omständigheter som anses vara grundläggande inom äktenskapsrätten. Vilka de upplösande äktenskapshindren är i svensk rätt framgår av ÄktB 5:5. Sålunda stadgas att grund för äktensskapsskillnad utan betänketid föreligger om makarna är släkt med varandra i rätt upp- och nedstigande led eller är helsyskon samt om någon av makarna redan var gift och det tidigare äkten-

53 Se Bogdan -93 s. 71. Se även JK — beslut 1985 s. 167. 54 Se Bogdan -93 s. 70 f. och Eek -65 s. 198. Jfr dock Johnson, Bo, Islamisk rätt, Stockholm 1975 (cit. Johnson -74) s. 112, där författaren skriver följande om möjligheten att åberopa ”ordre public” vad gäller polygama äktenskap: ”...ordre public -hänsyn inte kan gripa in i förhållanden som är fait accomplis, ordre public kan åberopas först när myndighet eller domstol själv skall tillämpa främmande lag eller beslut som meddelats av myndighet i främmande stat”. Som stöd för detta åberopar han 7:4 IÄL som lyder: ”Bestämmelse i främmande lag eller beslut som meddelats av myndighet i främmande stat får ej tillämpas om det skulle skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i riket”. 55 Se Eek -65 s. 202 f. 56 NJA 1957 s. 135. Från de lägre instansernas praxis se hovrätten i NJA 1969 s. 301, 1983 C 76 och 1986 s. 690. Se också NJA 1988 s. 528, avseende erkännande av utländsk skilsmässodom. 57 Se Bogdan -93 s. 74.

 

skapet inte har blivit upplöst. Att dessa förhållanden är straffbelagda enligt BrB 6:6 respektive BrB 7:1,58 tyder även på att de tillhör grunderna för den svenska rättsordningen. Fråga är om inte även ett krav på att nupturienterna skall ha uppnått 15 års ålder för att få ingå gifte tillhör grunderna i den svenska rättsordningen. Förutom att det i BrB 6:5 är straffbelagt att ha samlag med någon under 15 år,59 stadgas det i 1:3 IÄL att vid hindersprövningen när främmande rätt är tillämplig, får den som är under 15 år inte ingå äktenskap utan särskilt tillstånd. För övrigt tas i denna paragraf även upp de två ovannämnda fallen, äktenskap mellan helsyskon och mellan släktingar i rätt upp- och nedstigande led, som äktenskapshinder.
    Det råder i vart fall ingen tvekan om att monogamin är en av grunderna för den svenska äkenskapsrätten, likaså familjerätten, socialrätten, osv.60 Jag kommer därför att ta det polygama äktenskapet som utgångspunkt när jag nedan belyser betydelsen av ordre public för uppkomsten av haltande äktenskap.61 De hänsynstaganden, frågeställningar och lösningar som gäller för detta fall av ordre public gäller antagligen även för äktenskap ingångna mellan personer som är släkt i rätt upp- och nedstigande led eller helsyskon och eventuellt även för äktenskap där någon av kontrahenterna är under 15 år.

 

3.3.2 Ett ordre public -fall: polygama äktenskap
I Sverige anses endast de fall där mannen har ingått äktenskap med två eller flera kvinnor utgöra polygama äktenskap.62 Har mannen i verkligheten endast en hustru bör äktenskapet i alla avseenden behandlas som ett monogamt äktenskap oavsett att mannen enligt sitt hemlands lagar har rätt att ingå äktenskap med ytterligare kvinnor.63 I detta sammanhang är frågan vad som gäller när svensk domstol eller annan myndighet tvingas ta ställning till ett i utlandet

58 BrB 6:6 1 och 2 st. stadgar straff för ”sexuellt umgänge med avkomling” respektive ”sexuellt umgänge med syskon”. Här talas om sexuellt umgänge och inte äktenskap men med tanke på att sexuellt umgänge allmänt betraktas som en del av äktenskapet kan detta, enligt min mening, ses som en antydan att äktenskap mellan de ifrågavarande parterna inte heller skulle godkännas. BrB 7:1 stadgar uttryckligen straff för ”tvegifte”. 59 BrB 6:5 stadgar straff för ”sexuellt umgänge med barn”. Se fotnoten ovan. 60 Se Bogdan, TSA 1978 s. 136 och Schmidt, Folke, Äktenskapsrätt, 3 uppl., Stockholm 1974 s. 38. 61 Beträffande en avvikande mening om möjligheten att åberopa ”ordre public” för att upplösa ett polygamiskt äktenskap, se ovan not 55. 62 Egentligen täcker denna definition endast en form av polygami, s. k. polygyni. Polygami innebär även s. k. polyandri, som föreligger när en kvinna får ha fler makar samtidigt. Överhuvudtaget tycks denna typ av polygami ha haft liten betydelse för den internationella privaträtten och den bortses därför ifrån i detta arbete. Se Pålsson -78 s. 14 not 61. 63 Domstolar i England och de andra Commonwealthländerna behandlar i vissa avseenden även de sistnämnda äktenskapen som polygama. De skiljer på ”actually (or de facto) polygamous unions” och ”potentially polygamous unions”. Se Pålsson -78 s. 13–21.

 

i enlighet med de lokala reglerna ingånget polygamiskt äktenskap. Det framstår som helt klart att ett sådant äktenskap är giltigt i Sverige. Vid registreringen i Sverige tas hänsyn endast till om äktenskapet är giltigt i vigsellandet eller, i andra hand, i hemlandet.64 Detta överensstämmer med den interna regleringen av olagliga polygama äktenskap mellan svenska medborgare i Sverige. De betraktas som giltiga i alla avseenden och kan upplösas enbart genom makes död eller äktenskapsskillnad.65 Inledningsvis kan alltså konstateras att formenliga polygama äktenskap inte föranleder ogiltighet i Sverige — i vart fall inte omedelbart. Enligt den interna äktenskapsrätten kan polygama äktenskap upplösas genom av åklagaren förd talan. Fråga är om detta även gäller för utländska polygama äktenskap och i sådana fall, i vilka fall kan det ske? Innan jag går in på dessa frågor vill jag klargöra vad de har för betydelse för uppkomsten av haltande äkenskap. I inledningen till detta arbete definierades begreppet haltande äktenskap som äktenskap som betraktas som giltigt enligt vissa rättsordningar men som ogiltigt enligt andra. Ett i Sverige genom äktenskapsskillnad upplöst äktenskap, som därefter anses vara ogiltigt i Sverige, är ett haltande äktenskap om det fortfarande betraktas som giltigt i andra länder. Detta blir fallet om vissa länder inte betraktar den svenska äktenskapskillnaden som ”äkta”, utan ser det snarare som ett svenskt offentligrättsligt ingrepp i parternas familjeförhållanden.66 Detta fall kan lika gärna ses som fall av haltande skilsmässa då det handlar om en skilsmässa som betraktas som giltig enligt vissa rättsordningar, men som ogiltig enligt andra.67 Mål om äktenskapsskillnad faller inom begreppet ”äktenskapsmål” och frågan om svensk domstols behörighet att upptaga äktenskapsmål regleras i 3:2 IÄL. De situationer som närmast kan bli aktuella vid fall av tvegifte berörs i paragrafens punkter 1, 3 och 4.

 

64 Enligt uppgift från Riksskatteverket, som är central tillsynsmyndighet över folkbokföringsväsendet, registreras polygama äktenskap som giltiga i Sverige (telefonsamtal med Lars Tegenfeldt av den 8 novem-ber 1996). Men ”I enstaka fall har diskuterats huruvida kontakt med åklagaren skall tas”. De fall som föranleder att registrering nekas är främst då vigselförrättaren inte varit behörig att förrätta vigseln. Se också Riksskatteverkets skrivelse Dnr 817/77–609. 65 ÄktB 1:5 och ÄktB 4:2, 2 st. 66 Om synen på annan lags domsrätt inom shariarätten, se Johnson -74 s. 105. 67 Se Pålsson -66 s. 9 f. Författaren behandlar där olika fall av haltande äktenskap och skilsmässor och hänför detta fall till ett fall av haltande skilsmässa. Pålssons arbete skrevs dock med iakttagande av de då gällande återgångsreglerna. Trots att mitt arbete är begränsat till att handla om haltande äktenskap, måste för helhetens skull även detta fall av haltande skilsmässa tas upp eftersom det är analogt med ett fall av haltande äktenskap. Avgörande för avgränsningen är att rättsverkningarna av sådana fall av haltande äktenskap skiljer sig från rättsverkningarna av övriga ”riktiga” fall av haltande äktenskap. En skilsmässa anses ha föregåtts av ett giltigt äktenskap. Vad gäller de under 3.4 behandlade fallen av haltande äktenskap, som uppstår genom att det anses föreligga en nullitet i ett land men ett giltigt äktenskap i ett annat, är det viktigt att uppmärksamma att det äktenskap som betraktas som en nullitet anses aldrig ha varit giltigt.

 

Enligt dessa får äktenskapsmål upptagas av svensk domstol i första hand om makarna är svenska medborgare, men även om ingen av makarna är det förutsatt att käranden har hemvist här i riket sedan minst ett år eller att svaranden har hemvist här. Enligt 3:4 IÄL prövas talan om äktenskapsskillnad som huvudregel enligt svensk rätt. Detta innebär bl. a. att någon av parterna men även åklagaren enligt ÄktB 5:5 kan föra talan om upplösande av det polygama äktenskapet utan föregående betänketid.68 Åklagaren kan dock föra talan endast beträffande det senare ingångna äktenskapet.69 I vilka fall skall då åklagaren föra talan om äkenskapsskillnad? Till skillnad från äldre rätt är åklagaren numera inte skyldig att föra talan om äktenskapsskillnad vid tvegifte och han kan således ta hänsyn till omständigheterna i det konkreta fallet.70 I vissa fall är det uppenbart att åklagaren bör yrka på äktenskapets upplösning. Åklagaren kan dock knappast med framgång föra talan om äktenskapsskillnad på grund av tvegifte om ingen av makarna har haft hemvist i Sverige sedan minst ett år, eftersom man i dessa fall inte mot makes bestridande får döma till äktenskapsskillnad om grund för äktenskapets upplösning inte föreligger enligt lagen i den stat där makarna eller någondera av dem är medborgare. Saken blir mera komplicerad såvitt gäller sådana utländska makar av vilka åtminstone en har haft hemvist i Sverige sedan minst ett år. Talar, med hänsyn till makes eller barns intressen, särskilda skäl mot äktenskapsskillnaden får man i dessa fall inte döma till äktenskapsskillnad om någon make åberopar att grund till äktenskapets upplösning saknas enligt lagen i det land där denne är medborgare. Det svenska avgörandet kommer i dessa fall att bero på bedömningen av de ”särskilda skäl” mot äktenskapsskillnad som nämns i 3:4 3 st. IÄL. Överväganden som kan göras här är hänförliga till två olika situationer.71 Om de inblandade hävdar att de har för avsikt att inom överskådlig framtid återvända till sitt hemland föreligger inte tillräckliga skäl för att tvångsvis upplösa deras äktenskap, i synnerhet när någon polygamisk samlevnad inte äger rum i Sverige. Om de inblandade däremot har för avsikt att permanent kvarstanna i Sverige, och om mannen dessutom sammanlever med flera

 

68 Denna ståndpunkt intar författaren i Bogdan -93 s. 166. Se även Bogdan, TSA 1978 s. 137. Denna tolkning av bestämmelserna i IÄL har dock i SOU 1987:18 s. 193 av familjelagssakkunniga ansetts tvivelaktig. Istället anser de att de problem, som uppkommer inom olika rättsområden som aktualiseras av att ett polygamt äktenskap bedöms i ett land vars lagstiftning bygger på det monogama äktenskapet, bör överlämnas till rättstillämpningen. Som grund för detta åberopar de det faktum att de flesta andra länder avstår från lagstiftning på detta område och överlåter åt rättstillämpningen att lösa problemen. Att detta är så framgår också av Pålsson -74 s. 146–148, Pålsson -78 s. 10–16, Pålsson
-81 s. 41 f. och 199–208. 69 Prop. 1973:32 s. 144. 70 Se prop. 1973:32 s. 118. Förarbetena förutsätter dock att åklagaren endast i undantagsfall avstår från att föra talan, s. 144. 71 Se Bogdan, TSA 1978 s. 138 ff.

 

hustrur här i landet, kommer saken i ett annat läge. Man måste beakta att makar och deras barn vilka avser att stanna i Sverige ofta tar skada om de tillåts fortsätta leva i en polygamisk familj, eftersom detta kan påverka deras anpassning till det svenska samhället i negativ riktning.72 Sammanfattningsvis kan konstateras att polygama äktenskap är giltiga i Sverige. Åklagaren kan tvinga fram en upplösning av det senare ingångna äktenskapet men är inte skyldig att göra det. Emellertid leder ett på detta vis upplöst äktenskap inte till att äktenskapet betraktas som en nullitet i Sverige eftersom, olikt vad som gäller vid fall av nulliteter, äktenskapet anses ha varit giltigt under den tid det bestod. Rättsverkningarna av ett sådant upplöst äktenskap är alltså samma som gäller för en ”vanlig” skilsmässa. Även om man definitionsmässigt här kan tala om ett haltande äktenskap — äktenskapet är ju giltigt i de länder som inte erkänner tvångsskilsmässan medan det är upplöst i Sverige — är detta således snarare ett fall av haltande skilsmässa.

 

3.4 Nullitetsfallen
Nullitetsfallen är de fall av haltande äktenskap som uppstår när ett äktenskap betraktas som en nullitet i ett land, men som ett giltigt äktenskap i ett annat. Det första fallet gäller äktenskap som är giltiga i Sverige, men som betraktas som nulliteter i något annat land. Detta kan t. ex. bero på att man i detta land inte godkänner den religiösa vigselform enligt vilken äktenskapet ingåtts i Sverige. Det kan också bero på att man inte godkänner äktenskap ingångna mellan kontrahenter av olika raser eller tillhörande olika religioner.
    Det andra fallet gäller äktenskap som är nulliteter i Sverige men giltiga enligt ett annat lands rättsordning. Teoretiskt sett kan, enligt min mening, endast ett sådant nullitetsfall av haltande äktenskap förekomma enligt nu gällande svensk rätt. Konstellationen är då den att en medborgare från land a skall gifta sig med en medborgare från land b. Vigsel äger rum i land a men i enlighet med lagarna i land b. Detta leder till att vigseln är giltig i land b men inte i land a, vigsellandet. Kontrahenterna har hemvist i Sverige, och hade även Sverige som hemvist vid tiden för äktenskapets ingående, som har att tillämpa lex fori vid

 

72 Enligt Bogdan torde detta spela en viktig roll både för åklagarens beslut att föra talan om äktenskapsskillnad och för domstolens överväganden, se TSA 1978 s. 139. Enligt uppgift från Lars Tegenfeldt på Riksskatteverket har inte utvecklingen gått i den här riktningen. Istället för dessa överväganden har man koncentrerat sig på fall där misstanke om brottet tvegifte föreligger. För övrigt kan det vara viktigt att i det här sammanhanget nämna invandrarverkets inflytande i denna fråga. Idag är det svårt att få hit två fruar till Sverige eftersom Invandrarverket endast godkänner anknytning för en hustru. Fall där makar i Sverige lever i ett polygamt äktenskap uppstår därför i mindre omfattning än vad som skulle vara fallet om denna regel inte fanns.

 

bedömningen av äktenskapets giltighet.73 Enligt svensk rätt är äktenskapet ogiltigt eftersom det inte är giltigt enligt vare sig lex loci celebrationis eller båda kontrahenternas leges patriae. Eftersom äktenskapet är ogiltigt enligt svensk rätt men giltigt enligt lagen i land b, föreligger ett haltande äktenskap.74

 

3.5 Återgångsfallen
Det första återgångsfallet av haltande äktenskap rör äktenskap som har dömts att återgå i utlandet men som i Sverige fortfarande betraktas som giltiga. Även detta fall av haltande äktenskap skulle kunna ses som ett fall av haltande skilsmässa. Här handlar det om äktenskap som är giltiga i Sverige eftersom man i Sverige inte har godkänt en utländsk återgångsdom. Äktenskapet anses således giltigt i ett land men upplöst i ett annat. Beroende på vilka rättsverkningar man i återgångslandet knyter till det upplösta äktenskapet blir det att betrakta som ett haltande äktenskap (ogiltigt från början, dvs. nullitet) eller en haltande skilsmässa (giltigt fram till återgången). Det är uttryckligen föreskrivet i svenska lagar att utländska återgångsdomar under vissa förutsättningar skall gälla i Sverige,75 och enligt förarbetena torde reglerna om erkännande i Sverige av utländska äktenskapsskillnader helt allmänt kunna ges viss analogisk tillämpning även beträffande utländska beslut om återgång av äktenskap.76 I regel torde inte frågan om erkännade av utländska återgångsdomar vålla några problem eftersom en återgångsdoms resultat, dvs. äktenskapets upplösning, är känt i Sverige även om själva återgångsinstitutet inte finns i svensk rätt. I vilka fall erkänner då Sverige en utländsk återgångsdom? Enligt förarbetena har dessa frågor överlämnats till rättstillämpningen.77 Liksom vad som gäller vid erkännande av utländska äktenskapsskillnader torde fordras att skälig anledning förelåg att talan prövades i den stat som dömde till återgång.78 Om någondera av parten hade medborgarskap eller hemvist i domstolslandet, bör i allmänhet skälig anledning till talans prövning anses ha förelegat.79 Beträffande frågan om tillämplig lag borde även här en analogi kunna göras med vad som gäller vid erkännande av utländska äktenskapsskillnader. Då gäller att oavsett vilken lag som tillämpats på avgörandet äktenskapsskillnaden skall erkännas i Sverige, om

 

73 1:7 IÄL. 74 Jfr Bogdan -93 s. 101 där författaren tar upp samma konstellation i samband med ”Vorfrage”-problemet. 75 Se lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader 2 §, NÄF 22 §. 76 Se prop. 1973:158 s. 89–90, där de regler som åsyftas är i första hand 3:7 IÄL. 77 Prop. 1973:158 s. 110. 78 Se NJA 1966 C 568 (Wegener), NJA1977 C 269 (Shawkat), NJA 1981 C 73 (Kerstin T), NJA 1983 C 120 (Christina N) och NJA 1981 s. 1088 (Joseph C). 79 Prop. 1973:158 s. 111.

 

skälig anledning förelåg till talans prövning i den främmande staten, och avgörandet inte strider mot svensk ordre public.80 Förutom forum är alltså frågan om svenskt erkännande av utländska återgångsdomar kopplad till svensk ordre public. Med åberopande av 7:4 IÄL kan svensk domstol eller myndighet förneka erkännande av utländskt beslut eller avgörande här i riket.81 Det kan handla om återgångsdomar som är grundade på en lag som förbjuder äktenskap mellan personer av olika raser, tillhörande olika religioner, eller dylikt.
    Det andra fallet rör äktenskap som har dömts till återgång i Sverige — i den mån det är möjligt — men som betraktas som giltiga i utlandet. Frågan om möjligheten för svenska domstolar att med tillämpning av utländska regler döma till återgång är omtvistad i doktrinen. En uppfattning är att möjligheten att döma till återgång inte längre finns sedan återgångsinstitutet i den interna rätten avskaffades år 1974.82 Det starkaste argumentet som anförts som stöd för denna ståndpunkt är att det enligt förarbetsuttalanden är möjligt att tillämpa den svenska kollisionsregeln om tillämplig lag vid äktenskapsskillnad också i fråga om det i svensk rätt okända återgångsinstitutet. Denna analogi skulle dock leda till svensk rätts tillämpning,83 och således blir det inte aktuellt att döma till återgång. 3:1 IÄL stadgar att ”äktenskapsmål äro mål om äktenskapsskillnad och mål däri tvisten är, huruvida man och kvinna äro förenade i äktenskap med varandra”. Enligt den ovan återgivna ståndpunkten skall man alltså tillämpa reglerna om äktenskapsskillnad analogt på en återgångstalan. Enligt en annan uppfattning skall sådan talan istället kvalificeras som en tvist om huruvida man och kvinna är förenade i äktenskap med varandra.84 Därmed blir kollisionsreglerna för bedömning av äktenskaps giltighet tillämpliga, dvs. 1:7 IÄL. Skulle lex loci celebrationis eller lex patriae föreskriva tillämpning av återgångsinstitutet i det fall som talan rör, har svensk domstol att döma till återgång eftersom detta knappast kan anses strida mot svensk ordre public.85 Denna ståndpunkt bestrids dock med anförandet att det av förarbetena framgår att bestäm-

80 Prop. 1973:158 s. 111 f. I sammanhanget kan beträffande de nordiska länderna här nämnas att en tidigare artikel i 1931 års konvention om återgång (art. 10) nu har utgått, men enligt art. 22 i dess nya lydelse skall lagakraftvunnen dom från annat nordiskt land, som avser ogiltighet eller återgång av äktenskap mellan medborgare i fördragsslutande stat, erkännas i Sverige utan stadfästelse och utan prövning av avgörandets giltighet. 81 Som tidigare konstaterats krävs dock inte uttrycklig lagstöd för att kunna göra en ”ordre public”-invändning. Ovan 3.3.1. 82 Bogdan -93 s. 165 f. 83 Se 3:4 IÄL. 84 Eek -78 s. 44 f. 85 Som stöd för detta har bl. a. åberopats ett uttalande av Karsten Gaarder, Innföring i internasjonal privatrett, Oslo 1975, s. 135 f., angående återgång enligt norsk internationell privaträtt enligt vilket en tillämpning av ”lex causae” var utesluten i det av honom upptagna exemplet då det stred mot norsk ”ordre public”.

 

ningen av äktenskapsmål i 3:1 IÄL överensstämmer med den dåvarande giftermålsbalkens 15:1 och att återgångs- och hemskillnadsinstituten ”slopats”.86 Enligt min mening borde den för svensk internationell äktenskapsrätt grundläggande validationsprincipen få avgörande betydelse för bedömningen av huruvida återgångsinstitutet skall kunna tillämpas av svenska domstolar. Om utgångspunkten är att antalet fall av haltande äktenskap som kan uppkomma i Sverige skall minimeras, tycks den första ståndpunkten bäst överensstämma med detta syfte. Syftet med avskaffandet av återgångsinstitutet kan knappast ha varit att bidra till antalet haltande äktenskap. Innan avskaffandet krävdes återgångsanledning enligt både lex fori och lex patriae för att kunna döma till återgång. Skall man anamma den andra ståndpunkten som refererats ovan innebär det att det endast krävs återgångsanledning enligt lex loci celebrationis eller enligt lex patriae för att kunna döma till återgång (under förutsättning att detta inte heller strider mot svensk ordre public). Om domstolar i Sverige inte kan döma till återgång genom tillämpning av utländsk rätt, förhindras uppkomsten av de fall av haltande äktenskap som skulle uppstå om svensk återgångsdom inte erkänns av annan rättsordning.

 

3.6 Sammanfattning
I detta kapitel har jag diskuterat fall av haltande äktenskap som skulle kunna uppstå i Sverige. Slutsatsen blir att av de fem ovan diskuterade fallen kan endast tre fall anses utgöra haltande äktenskap enligt gällande svensk rätt. Dessa är de två nullitetsfallen och det första återgångsfallet. I dessa tre fall handlar det om äktenskap som är giltiga eller ogiltiga enligt svensk rätt men ogiltiga respektive giltiga enligt någon annan rättsordning. Med ogiltiga äktenskap avses här, som tidigare nämnts, äktenskap som är nulliteter, dvs. äktenskap som aldrig har ansetts vara giltiga. Ordre public-fallet är snarare att hänföra till ett fall av haltande skilsmässa eftersom det upplösta äktenskapet har samma rättsverkningar som ett äktenskap som har upplösts genom skilsmässa, dvs. det betraktas som giltigt fram till skillnadsdomen. Det andra återgångsfallet täcks, enligt min mening, inte av gällande svensk rätt om man ser till förarbetena och lagstiftarens syfte med att avskaffa återgångsinstitutet.

 

4. Slutkommentar
Målet med föreliggande arbete var att redogöra för uppkomsten av haltande äktenskap i Sverige. Såsom framgått är rättsläget i Sverige oklart vad gäller erkännande av utländska äktenskap. I praktiken har detta — mig veterligen — inte lett till några problem. Detta

 

86 Bogdan -93 s. 95 not 6, med hänvisning till prop. 1973:158 s. 103.

 

beror på att regleringen i IÄL vad gäller erkännande av utländska vigslar i Sverige påbjuder, trots oklarheterna, en väldigt liberal syn på utländska vigslar. De fall som skulle hamna i oklarhetszonen är, som har redovisats ovan, få. Av rättssäkerhetsskäl är det dock viktigt att det inte finns några oklarheter i lagstiftningen. Detta är någonting som lagstiftaren också har uppmärksammat, då en omfattande reformering för närvarande planeras av hela den internationella familjerätten.
    Trots de liberala reglerna om erkännande av utländska vigslar kan haltande äktenskap uppkomma i Sverige. Som ovan nämnts, med Vorfrage-problemet som exemplifiering, har detta stor inverkan på äktenskapens rättsverkningar. De lege lata råder rörande Vorfrage-problemet dels stor oklarhet, dels avsevärda skillnader mellan olika typer av mål och mellan olika länders rätt. Den bästa lösningen vore att förhindra uppkomsten av haltande äktenskap helt. Detta är inget som kan göras genom intern lagstiftning, utan det krävs samarbete mellan alla länder. Många ansatser har tidigare gjorts i denna riktning genom slutande av multilaterala konventioner på äktenskapsrättens område. På grund av bl. a. religionsdiskrepanser har detta dock inte löst problemet med förekomsten av haltande äktenskap. Lösningen skulle ligga i att alla länder bestämde sig för att tillämpa samma princip vid prövningen av giltigheten av ett äktenskap. För att undvika kvalifikationsdiskrepanser är det viktigt att denna princip tillämpas på både de formella och materiella giltighetskraven. På så vis skulle ett äktenskap alltid betraktas som giltigt eller ogiltigt från alla rättsordningars synpunkt.87 Men så länge det föreligger olikheter i olika länders rätt beträffande erkännande av utländska vigslar kan den svenska lagstiftaren endast göra sitt bästa för att se till att haltande äktenskap inte uppkommer i Sverige. En bra början är att se till att lagarna blir klara och tydliga.

87 Ett exempel på ett sådant samarbete är det internordiska samarbetet som har utmynnat i tillkomsten av NÄF. Enligt denna gäller vid fråga i ett nordiskt land för en nordisk medborgare att gifta sig i ett annat nordiskt land, att detta bestäms av lagen i vigsellandet. I dessa länder gäller vid erkännade av utländska vigslar att ett sådant äktenskap är giltigt om det är giltigt enligt ”lex loci celebrationis”. Genom att behörigheten att ingå äktenskap och prövningen av giltigheten av ett ingånget äktenskap bedöms enligt samma lag, är uppkomsten av haltande äktenskap utesluten.