Internationell familjerätt i en internationaliserad värld

Av professor MICHAEL BOGDAN

1. Inledning
Som kommentator till ett tidigare anförande måste man acceptera att huvudtalaren redan har plockat russinen ur kakan och sagt det mesta av det som är värt att säga. Denna korta kommentar skall därför bara ta upp två, endast löst sammanhängande, funderingar rörande de aktuella utvecklingstendenserna inom den internationella privat- och processrätten på familjerättens område, nämligen den europeiska rättsintegrationens allmänna inverkan och behandlingen av de nya familjeformerna (registrerade partnerskap och samborelationer).

2. Den europeiska integrationens inverkan
För endast några få år sedan ansågs familjerättsliga spörsmål ligga utanför den europeiska rättsliga integrationsprocessen, trots att de egentligen alltsedan femtiotalet aktualiseras i EG-rättsliga sammanhang, exempelvis i samband med den fria rörligheten för EGmedborgarnas medföljande familjemedlemmar eller EG-anställdas och deras anhörigas anställnings- och socialförmåner. Skillnaderna mellan medlemsländernas regler på det internationellt familjerättsliga området kan dessutom rent faktiskt fungera som effektiva hinder för personernas fria rörlighet: en arbetstagare drar sig förmodligen för att flytta till ett land där man exempelvis inte erkänner att han är frånskild eller att han har adopterat ett barn. Visst lagstiftningssamarbete på det internationellt familjerättsliga området förekom visserligen redan före Amsterdamfördragets ikraftträdande, men saken har numera kommit i ett helt annat läge, eftersom Amsterdamfördraget har flyttat bl.a. det civilrättsliga samarbetet från EU:s tredje pelare till dess första pelare (även om inte alla första pelarens förfaranden är tillämpliga och trots att Danmark, Irland och Storbritannien förbehållit sig rätten att kvarstå utanför det civilrättsliga samarbetet).
    Den 3 december 1998 antog EU-rådet med tillämpning av avdelning VI i Fördraget om Europeiska unionen en handlingsplan för att på bästa sätt genomföra bestämmelserna i Amsterdamfördraget om upprättande av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa.1 Där påpekas bl.a. att Amsterdamfördraget skapar förväntningar att EU bidrar till att förenkla den rättsliga miljön, så att livet underlättas för medborgarna, icke minst i samband med den fria rörligheten för per-

1 Se EGT 1999 C 19 s. 1.

300 Michael Bogdan SvJT 2000soner. Det måste bli lättare att ta reda på vilken som är den behöriga domstolen i olika frågor och vilka bestämmelser som är tillämpliga. Ett annat krav är snabba och rättvisa rättsliga förfaranden och effektiva system för att verkställa rättsliga avgöranden.
    Handlingsplanen innehåller också en förteckning över prioriterade åtgärder, avsedda att åstadkomma de ovannämnda målen. En hel del av dessa åtgärder avser den internationella familjerätten. Bland de åtgärder som skall vidtas inom två år efter Amsterdamfördragets ikraftträdande (dvs. före den 1 maj 2001) nämns således revidering av Bryssel- och Luganokonventionerna om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område2 (vilka omfattar tvister och domar avseende familjerättsligt underhåll) och granskning av möjligheten att skapa väl definierade kontaktpunkter i alla medlemsstater för att säkerställa en bättre samordning av förfaranden på vissa områden där de mänskliga aspekterna är viktiga (exempelvis tvister mellan föräldrar i olika medlemsstater). Bland de åtgärder som skall vidtas inom fem år efter Amsterdamfördragets ikraftträdande (dvs. före den 1 maj 2004) nämner handlingsplanen granskning av möjligheterna att utarbeta rättsliga instrument (uppenbarligen förordningar eller direktiv) avseende såväl tillämplig lag för skilsmässor som internationell behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av beslut i fråga om makars förmögenhetsförhållanden och i fråga om arvsrätt.
    Redan den 26 maj 1999 vidarebefordrade Kommissionen till Rådet ett förslag till en förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn;3 genom detta förslag vill man till ett gemenskapsrättsligt instrument omvandla (”communautariser”) den befintliga men ej ikraftvarande EU-konventionen i samma ämne från 1998.4 Denna dramatiska utveckling avseende den internationella familjerättens mest centrala delar försätter naturligtvis den svenska lagstiftaren i ett helt nytt läge. I den mån hithörande frågor kommer att regleras genom förordningar blir de helt undandragna den svenska lagstiftarens nationella lagstiftningskompetens, eftersom förordningarna som sådana blir direkt tillämpliga i svenska domstolar och andra rättstillämpande myndigheter; sker EU-regleringen genom direktiv blir den svenska lagstiftarens kompetens visserligen bevarad men innehållsmässigt betydligt kringskuren. Detsamma gäller för övrigt de svenska domstolarnas tolkningsmöjligheter, eftersom det sista ordet i fråga om tolkning av dessa instrument kommer att innehas av Gemenskapsdomstolen i Luxembourg.

2 Brysselkonventionen skall för övrigt i förhållande mellan de flesta medlemsstater omvandlas i en förordning.3 Se EGT 1999 C 247 s. 1.4 Se EGT 1998 C 221 s. 2.

SvJT 2000 Internationell familjerätt i en internationaliserad värld 301Det sagda betyder dock inte att hela den internationella familjerätten kommer att påverkas på detta sätt. Det kan, till att börja med, finnas områden som inte blir föremål för europeisk reglering: som jag tolkar Kommissionens handlingsplan innehåller den exempelvis inget om internationella adoptioner. Vissa enligt svenskt synsätt familjerättsliga förhållanden, såsom registrerade partnerskap och samboenderelationer, kommer förmodligen till stor del att ligga utanför den europeiska regleringen, eftersom de är okända i flertalet medlemsländer (se därom nedan). En del av de europeiska reglerna, i första hand reglerna om domsrätt, kommer att uteslutande avse situationer med viss anknytning till medlemsländerna, vilket kommer att göra det nödvändigt att behålla eller skapa parallella, nationella bestämmelser för andra gränsöverskridande familjerättsliga situationer, exempelvis avseende fall med anknytning till USA eller Ryssland. Existensen av dylika parallella nationella bestämmelser förutsätts faktiskt uttryckligen av vissa gemenskapsrättsliga instrument.5 Till skillnad från domsrättsreglerna kommer de europeiska lagvalsreglerna (kollisionsreglerna) förmodligen att bli tillämpliga i medlemsländernas (dvs. även Sveriges) domstolar på alla situationer med internationell karaktär, oavsett sakens anknytning till någon medlemsstat och även när reglerna anvisar en rättsordning i ett ickemedlemsland. Ett problem som antagligen kommer att aktualiseras är att de olika medlemsstaternas internationella familjerätt föredrar olika anknytningsfakta vid valet av tillämplig lag beträffande en människas familje- och successionsrättsliga förhållanden, nämligen medborgarskap, hemvist eller olika kombinationer av dessa två (den rättstilllämpande myndighetens egen lag, lex fori, förekommer också). På detta område blir det inte lätt att formulera för samtliga medlemsländer godtagbara lagvalsregler. I ett stort geografiskt område med fri rörlighet för personer och med förbud mot på medborgarskap grundad diskriminering torde hemvistlandets lag framstå som det naturligaste valet, detta trots att tillämpningen av medborgarskapslandets lag, och därmed skillnaderna i behandlingen beroende av medborgarskap, i rent familje- och successionsrättsliga sammanhang åtminstone hittills inte har ansetts utgöra en med EG-rätten oförenlig diskriminering. Inställningen till medborgarskapet och dess betydelse varierar dock kraftigt mellan medlemsländerna, och i ännu högre grad i vissa potentiella nya medlemsländer. Medan man i exempelvis Sverige kan notera en tendens till nedvärdering av medborgarskapet (denna tendens kommer till uttryck icke minst i förslagen att i framtiden fullt ut

5 Se t.ex. art. 8 punkt 1 i Kommissionens ovannämnda förslag till förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makarnas gemensamma barn, som stadgar att domsrätten i de fall där förordningens domsrättsregler inte leder till någon medlemsstats jurisdiktion skall bestämmas av varje medlemsstats egna domsrättsregler.

302 Michael Bogdan SvJT 2000acceptera dubbelt medborgarskap6 ), spelar medborgarskapet i Baltikum en mycket stor roll icke blott juridiskt utan även känslomässigt, exempelvis i diskussionerna om den ryska minoritetens ställning. Vilken betydelse dylika skillnader kan få vid utarbetande av internationellt privaträttsliga bestämmelser är ovisst.

3. Nya rättsligt erkända familjetyper och internationell familjerätt
I skrivande stund synes registrerade partnerskap, som en av rättsordningen erkänd äktenskapsliknande familjebildning avsedd för homosexuella par, existera endast i Danmark, Norge, Sverige och, i en något annorlunda form, Nederländerna. Enligt uppgifter i dagspressen har en lag om registrerade partnerskap i början av oktober 1999 antagits också i Frankrike. Såvitt gäller faktiskt äktenskapsliknande samboende kan sägas att det tillmäts vissa, låt vara mycket varierande rättsverkningar i ett något större antal länder inklusive Sverige, dock långtifrån de flesta. Samtidigt kan dessa nya typer av familjebildningar i åtskilliga länder uppfattas som direkt stötande och uppenbart oförenliga med grunderna för landets rättsordning (ordre public). Så är naturligtvis inte fallet i Sverige, eftersom vår egen rättsordning icke blott tolererar utan även stöder dessa typer av legitima familjebildningar. Icke desto mindre skulle de kunna tänkas vålla vissa problem for den svenska internationella familjerätten, huvudsakligen just på grund av åtskilliga främmande rättssystems inställning. Det behöver härvid inte röra sig om ovannämnda ordre public-problem, utan svårigheterna kan helt enkelt bero på att det främmande rättssystem, som i enlighet med svenska kollisionsregler skall tillämpas i det konkreta fallet, saknar användbara civilrättsliga regler om registrerade partnerskap och samboförhållanden. Teoretiskt skulle man här kunna konfronteras med ett juridiskt vakuum.
    Den svenska lagstiftaren är inte helt omedveten om hithörande problem. Såvitt gäller registrerade partnerskap har problemen till stor del också lösts antingen i själva texten av lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap eller genom uttalanden i lagens förarbeten. Ett sätt att begränsa problemen är att i ökad utsträckning tillämpa svensk rätt. I partnerskapslagens 1 kap. 3 § sista st. stadgas exempelvis att rätten till registrering av ett partnerskap prövas enligt svensk lag även beträffande blivande partner som varken är svensk medborgare eller har hemvist här i riket, vilket bör jämföras med 1 kap. 1 och 2 §§ lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, som i fråga om rätten att ingå äktenskap föreskriver tillämpning av medborgarskapslandets eller hemvistlandets lag (som ju kan tänkas vara utländsk rätt). Genom att föreskriva

6 Se SOU 1999:34 (Svenskt medborgarskap. Slutbetänkande av 1997 års medborgarskapskommitté), vars genomgång av medborgarskapets betydelse på olika rättsområden anmärkningsvärt nog helt förbigår medborgarskapets kvarvarande relevans enligt gällande svensk internationell privat- och processrätt.

SvJT 2000 Internationell familjerätt i en internationaliserad värld 303tillämpning av svensk lag undviker partnerskapslagen tillämpning av utländsk rätt som måhända ej möjliggör partnerskapsregistrering. Beträffande partnerskaps rättsverkningar kan utländsk rätt emellertid bli tillämplig eftersom tillämplig lag skall fastställas med användning av samma kollisionsregler som används i fråga om äktenskap,7 och man kan ställa frågan om vad som skall hända om den tillämpliga främmande rättsordningen inte innehåller några direkt användbara regler om registrerade partnerskap. Enligt förarbetena (Lagutskottets betänkande) gäller den i partnerskapslagens 3 kap. 1 § stadfästa principen, att ett registrerat partnerskap har samma rättsverkningar som ett äktenskap, icke blott vid tillämpning av svensk familjerätt och svenska kollisionsregler, utan även vid tillämpning av främmande familjerättsliga bestämmelser.8 Avlider exempelvis en registrerad partner och skall rätt till arv efter honom av svensk domstol bedömas enligt lagen i det land där han var medborgare,9 så skall den svenska domstolen tillerkänna den efterlevande partnern rätt till arv om och i den mån en sådan rätt enligt den tillämpliga lagen innehas av efterlevande make, detta trots att rättsordningen i fråga inte erkänner partnerskapsinstitutet.
    I fråga om faktiska äktenskapsliknande samboförhållanden är situationen något annorlunda. Den s.k. sambolagen (lagen (1987:232) om sambors gemensamma hem) innehåller inga internationellt privaträttsliga bestämmelser. Familjelagssakkunnigas slutbetänkande nöjer sig på denna punkt med ett uttalande att de förslag, som lämnas för äktenskaps rättsverkningar i internationella förhållanden, i stor utsträckning lär kunna tillämpas analogt.10 Innehåller den så bestämda främmande rättsordningen inga särskilda familjerättsliga regler om sambornas förmögenhetsförhållanden, så får den svenska domstolen tillämpa de regler som man i rättsordningen i fråga använder för att lösa samma problem: det kan exempelvis röra sig om förmögenhetsrättsliga bestämmelser om samäganderätt osv. Något automatiskt likställande av äktenskapsliknande samboende med riktiga äktenskap (resp. registrerade partnerskap i fråga om homosexuella sambor) blir det således inte fråga om.
    Det kan inte uteslutas att man i några främmande länder tillmäter faktiskt samboende längre gående familjerättsliga rättsverkningar än vad man gör i Sverige (exempelvis tillerkänner den svenska sambolagstiftningen inte en sambo vare sig rätt till arv eller rätt till underhåll). Dylika rättsverkningar enligt utländsk rätt kan bli aktuella också i Sve-

7 Se partnerskapslagens 3 kap. 1 §. Den internordiska förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap gäller dock inte för registrerade partner, se partnerskapslagens 3 kap. 4 §.8 Se bet. 1993/94:LU28 s. 35.9 Se 1 kap. 1 § lagen (1937:81) om vissa internationella rättsförhållanden rörande dödsbo. 10 Se SOU 1987:18 s. 45.

304 Michael Bogdan SvJT 2000rige, eftersom de vanliga svenska skrivna och oskrivna kollisionsreglerna är så allmänt utformade att de normalt täcker även dessa fall. Rätt till arv efter en utomnordisk medborgare skall exempelvis i enlighet med en redan omnämnd svensk kollisionsregel bedömas enligt lagen i det land där arvlåtaren vid tiden för sin död var medborgare. Föreskriver denna lag att arvet skall gå till arvlåtarens överlevande sambo så finns det inget som hindrar att sambos arvsrätt erkänns även här i riket. Några speciella internationellt privaträttsliga regler behövs således inte för sambor, utom i de fall där de befintliga kollisionsreglerna är så utformade att samborelationer utesluts, exempelvis genom att kollisionsregeln uttryckligen begränsar sig till äktenskap.
    Särskilda svårigheter vållar registrerade partnerskap och äktenskapsliknande samboförhållanden vid tolkningen och tillämpningen av konventionsgrundade bestämmelser, särskilt när konventionen, som endast talar om äktenskap, gäller i förhållande till en stat som inte erkänner dessa nya familjeformer. Som exempel kan nämnas att Bryssel/Luganokonventionerna om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, vilka båda gäller som svensk lag här i riket,11 i art. 1 utesluter bl.a. ”makars förmögenhetsförhållanden” ur sitt tillämpningsområde. Detta undantag gäller vid ordagrann tolkning varken förmögenhetsförhållanden mellan registrerade partner eller motsvarande förhållanden mellan sambor. Detta beror sannolikt delvis på att man vid textens utarbetande inte ägnade en tanke åt dylika rättsinstitut. Att samboförhållanden inte omfattas av undantaget, dvs. att de omfattas av konventionstexten i övrigt, framstår för övrigt som ganska naturligt för de konventionsstater vilka inte uppfattar sambornas förmögenhetsrelationer som ett familjerättsligt problem utan reglerar dessa med hjälp av förmögenhetsrätten (reglerna om samäganderätt, utomobligatoriskt skadestånd osv.). Ur svensk synvinkel kan det framstå som naturligare att se sambornas relationer som ett familjerättsligt problem liknande motsvarande frågeställningar mellan makar, men vi kan knappast åberopa denna vår inställning för att vägra att tillämpa Brysselkonventionens regler. Frågan kan aktualiseras exempelvis när talan angående sambors förmögenhetsförhållanden väcks vid svensk domstol trots att domsrätt saknas enligt konventionen eller när en i en annan konventionsstat meddelad dom om sambors förmögenhetsförhållanden görs gällande här i riket. Till syvende och sist kan denna tolkningsfråga bli avgjord av EG-domstolen. Utsikterna att EG-domstolen vid tolkningen av Brysselkonventionen skulle likställa registrerade partnerskap med äktenskap är enligt min mening något större, även om man långtifrån kan vara säker.

11 Se lagen (1998:358) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Brysselkonventionen och den motsvarande lagen (1992:794) om Luganokonventionen. Konventionstexterna återfinns som bilagor till dessa lagar.

SvJT 2000 Internationell familjerätt i en internationaliserad värld 305En omvänd situation möter man vid tolkningen av lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader, där frågan är huruvida lagens erkännanderegler kan utvidgas till att även inbegripa utländska upplösningar av registrerade partnerskap. Denna lag gäller endast i förhållande till stater vilka tillträtt 1970 års Haagkonvention i samma ämne och förutsätter på det sättet reciprocitet. Hänvisningen i partnerskapslagens 2 kap. 3 § till äktenskapsrättsliga bestämmelser anses enligt förarbetena betyda att 1973 års lag skall gälla även för utländska partnerskapsupplösningar.12 Det är naturligtvis inget som hindrar att Sverige på detta sätt ensidigt utvidgar sin goda vilja att erkänna främmande avgöranden, men det är enligt min mening uppenbart att Sverige inte med stöd i den ovannämnda Haagkonventionen kan begära detsamma av de övriga konventionsstaterna om dessa väljer att inte erkänna svenska upplösningar av registrerade partnerskap.
    Diskussionen ovan om de nya familjeformernas behandling i den internationella privaträtten har haft till huvudsyfte att illustrera att det i det närmaste är omöjligt att på detta område lagstiftningsvägen införa heltäckande bestämmelser som är tillräckligt förutseende för att på förhand tillhandahålla färdiga lösningar på ständigt uppkommande nya problem. Mycket inom den internationella privaträtten i allmänhet, och den internationella familjerätten i synnerhet, bör överlämnas åt rättstillämpningen, dvs. domstolarna, och i viss mån också åt doktrinen. Men detta är inte precis någon nyhet.

12 Se bet. 1993/94:LU28 s. 36.