Framtida lagstiftningsarbete på köprättens område

Av professor JOHNNY HERRE

I denna artikel diskuteras bl.a. om det i framtiden kommer att finnas ett behov av nationell köprättslig lagstiftning och vilken inriktning framtida lagstiftningsinsatser inom området bör ha. Det konstateras att internationellt lagstiftningssamarbete, särskilt mellan de nordiska länderna, utgör en del av traditionen på det köprättsliga området. Trots det finns det idag en mängd skillnader i den köprättsliga regleringen. De nya nordiska köplagarna behöver reformeras i detaljer. I övrigt bör lagstiftning på det dispositiva området ske först efter ett internationellt samarbete.

1. Inledning
I en värld där handel och annan interaktion över gränserna bli allt vanligare ställs delvis nya krav på lagstiftaren för att på ett effektivt sätt kunna leverera det som avnämarna har befogad anledning att förvänta sig. Utvecklingen och förändringen av kraven på lagstiftaren har gått relativt snabbt. En gång i tiden torde lagstiftaren t.o.m. på det kommersiella området ha kunnat fästa marginellt avseende vid utvecklingen utanför landets gränser utan att detta medförde allvarliga konsekvenser. Idag ter det sig som ytterst olämpligt att ny lagstiftning införs på det kommersiella området utan att en ordenlig analys skett av näringslivets i bred mening behov har analyserats och internationaliseringen beaktats. I detta bidrag skall inledningsvis i korthet behandlas hur det köprättsliga lagstiftningsarbetet gått till historiskt, hur lagstiftningssituationen ser ut idag och vilka internationella projekt som pågår och som kommer att ha en inverkan på svensk köprätt. Härefter skall några synpunkter ges på vilka förändringar i den köprättsliga lagstiftningen på kort sikt som det finns behov av och hur lagstiftningsarbetet på köprättens område kan eller måhända bör gå till i framtiden.

2. Kort historik
Köprätten har traditionellt varit ett lagstiftningsområde där komparativa inslag och lagstiftningssamarbete över nationsgränserna utgjort tydliga kännetecken. Under lång tid reglerades köpen av Handelsbalken i 1734 års lag. Under slutet av 1800-talet befanns det emellertid nödvändigt med en revidering av flera delar av Handelsbalken och över huvud en modernisering av civilrätten.1 Den s.k. Nya lagbered-

1 Dessförinnan hade dock Lagkommittén lagt fram ett förslag till allmän civillag 1826 och 1838. Förslaget resulterade dock inte i någon lagstiftning. Se härom Hellner, Jan, Lagstiftning inom förmögenhetsrättens område. Praktik, teori och teknik, Stockholm 1990, s. 27 ff.

ningen tillsattes 1893 och avgav redan sista december 1894 ett förslag till lag om köp och byte jämte vissa därmed sammanhängande författningar. Förslaget vann starkt gillande i bl.a. Danmark och tanken väcktes där att man skulle utarbeta en skandinavisk civillag, bl.a. baserad på förslaget. 1901 tillsattes i Danmark, Norge och Sverige lagstiftningskommittéer för att om möjligt i samarbete utarbeta i princip likalydande köplagar. Ett stort antal möten hölls mellan representanter för dessa länder och arbetet resulterade i princip i gemensamma köplagar som antogs i Sverige 1905, i Danmark 1906 och i Norge 1907.2 Köprätten var naturligtvis inte det enda civilrättsliga område som reglerades som resultat av ett skandinaviskt lagstiftningssamarbete. Andra exempel från tiden kring det förra sekelskiftet som kan nämnas är de i princip likalydande växel- och checklagarna från 1880,3 sjölagarna, handelsregisterlagarna samt firma- och prokuralagarna.
    De skandinaviska köplagarna från seklets början utgjorde inte bara resultatet av ett samnordiskt lagstiftningssamarbete utan också av noggranna analyser av gällande rätt på området i ett antal europeiska länder. En redan översiktlig granskning av köplagarna ger vid handen att de i relativt stor utsträckning inspirerats av reglerna i tyska BGB (1896) och HGB (1897) — som i sin tur båda var starkt influerade av Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch från 1861 — liksom den österrikiska civillagen (1811) och HGB (1861) och franska Code Civil (1804). Den engelska Sale of Goods Act (1893) hade vidare utgjort en viktig del av analysunderlaget, även om de skandinaviska lagarna inte synes ha påverkats i så stor utsträckning av lagen.4 Köplagarna blev förvånansvärt långlivade. Arbetet med en modernisering av lagarna igångsattes först en tid efter det att Finland beslutat inleda ett arbete för att utarbeta en köplag till att ersätta främst reglerna i 1734 års lag.5 Under slutet av 1960-talet och en bit in på 1970-talet pågick ett intensivt arbete inom respektive land och mellan länderna. Arbetet resulterade i Finland i ett förslag till köplag benämnt ”Köplagskommitténs betänkande” (1973:12), i Danmark i ett förslag till en reviderad köplag 1975,6 i Norge i NOU 1976:34 (”Det norske kjøplovsutvalgets forslag til ny kjøpslov”, Oslo 1976) och i Sve-

2 Se om lagstiftningsarbetet Almén, Tore, Skandinaviskt lagstiftningsarbete angående köp, TfR 1904, s. 373–418. Finland fick som bekant en köplag först 1987.3 Lagarna antogs den 7 maj 1880 och karakteriseras av Eberstein, Gösta, Den svenska växelrätten, Stockholm 1934, s. 22 som den ”första frukten av det gemensamma skandinaviska lagstiftningsarbetet”.4 Se Almén, Tore, Skandinaviskt lagstiftningsarbete angående köp, TfR 1904, s. 373–418 på s. 373. Se även Hellner, Jan, Gammal och ny köprätt, JT 1997–98, s. 353–365, om inverkan bl.a. av Handelsgesetzbuch (1861) på 1905 års köplag, CISG och 1990 års köplag.5 Se Reg. prop. (93/1986) med förslag till köplag (Finland), s. 4 ff., om läget i Finland inför antagandet av en köplag. Se även SOU 1976:66, s. 51 ff. om hur arbetet bedrevs, särskilt ur ett svenskt perspektiv.6 Se Købelovsudvalget udkast til nye almindelige regler om køb, December 1975 (publicerat bl.a. i Bet. Nr. 845/1978 Forbrugerkøb, bilag 5 och som bilaga 3 i SOU 1976:66).

rige i SOU 1976:66 (”Köplag. Slutbetänkande av köplagsutredningen”). Förslagen ledde emellertid inte ny lagstiftning på området. I stället valde länderna att invänta arbetet inom UNCITRAL med utarbetande av en ny konvention om internationella köp som avsågs ersätta ULIS (”Uniform Law on International Sale of Goods”, Haag 1964).

3. Befintlig lagstiftningsstruktur på området
Det internationella arbetet under UNCITRAL:s huvudmannaskap kröntes med framgång när man efter en konferens i Wien lyckades ena sig om en konvention om internationella köp av varor (CISG) den 11 april 1980. Konventionen har blivit en stor framgång. I dagsläget har 57 länder ratificerat den och däribland det stora flertalet större handelsländer. Två av få undantag utgörs dock av Storbritannien och Japan. Att konventionen är en framgång framgår också av dels att det torde finnas få juridiska regelverk som väckt en sådan akademisk diskussion och som avsatt så många artiklar, böcker etc.,7 dels att antalet rapporterade avgöranden där konventionen legat till grund är fler än 550 bara drygt 10 år efter ikraftträdandet.8 Kort tid efter Wienkonferensen bestämdes det i de nordiska länderna att en arbetsgrupp skulle sättas samman med representanter från Danmark, Finland, Norge och Sverige9 med uppgiften att söka åstadkomma ett förslag till en ny gemensam köplag. Arbetsgruppen byggde i viss utsträckning på de förslag till nya köplagar som utarbetats under 1970-talet men framför allt på CISG. Förslagen till nya köplagar presenterades 1984 (NU 1984:5). Representanterna från de olika länderna hade då inte lyckats ena sig om ett gemensamt förslag. I stället fanns smärre skillnader mellan de danska, finländska och svenska förslagen. Det norska förslaget avvek avsevärt från de övriga. Skälet härtill var att Norge önskade anta en lag för såväl nationella som internationella köp. Efter ett internt arbete i respektive land fick Finland sedermera en köplag 1987, Norge 1988 och Sverige 1990.1 0 Danmark antog emellertid ingen ny köplag.

7 Se exempelvis den bibliografi som finns på http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/ biblio/full-biblio.html och Will, Michael, international Sales Law under the CISG. The first 555 or so cases, Geneva 1999.8 Se det av UNCITRAL administrerade CLOUT (Case Law on UNCITRAL Texts). Se särskilt den omfattande databasen UNILEX. International Case Law and Bibliography on the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, som ges ut av Transnational Publishers och som utgör resultatet av ett arbete utfört av Centre for Comparative and Foreign Law Studies i Rom under ledning av Joachim Bonell. Detta skall jämföras med den begränsade rättspraxis baserad på ULIS som utvecklades (se t.ex. Schlechtriem, Peter & Magnus, Ulrich, Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG. Eine Sammlung belgischer, deutscher, italienischer, israelischer und niederländischer Entscheidungen zu den Haager Einheitlichen Kaufgesetzen, Baden-Baden, 1987) och att rättspraxis avseende tolkning och tillämpning av 1990 års svenska köplag i dagsläget utgörs av en handfull avgöranden från HD.9 Island beslutade 1982 att observatörer skulle följa gruppens arbete. ¹⁰ I Finland trädde köplagen (27.3.1987/355) i kraft den 1 januari 1988, i Norge den 1 januari 1989 (lov om kjøp 13 mai. Nr. 27. 1988) och i Sverige den 1 januari 1991 (1990:931).

De nordiska länderna har alla regler om konsumentköp. Tillkomsthistorien är här mer splittrad. När de första reglerna kom till under 1970-talet utgjorde de delvis resultatet av ett relativt omfattande lagstiftningssamarbete mellan Damark, Finland, Norge och Sverige. Bilden idag uppvisar en avsevärd splittring, där länderna valt olika sätt att reglera dessa köp. I Danmark har regler om konsumentköp införts i den allmänna köplagen. Norge har valt en liknande modell, men till skillnad från den danska regleringen är utgångspunkten i Norge att alla regler i lagen är tvingande till konsumentens förmån. Finland och Sverige har valt en annan lagstiftningsmodell, där reglerna om konsumentköp samlats i en särskild lag. Till skillnad från den finländska regleringen i konsumentskyddslagens 5 kap. om konsumentköp förutsätts den svenska lagen i princip vara heltäckande och frågan blir därför i icke reglerade fall om en analogisk tillämpning av köplagens regler kan komma ifråga. Numera har EG-direktivet om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (99/44/EG) antagits, vilket innebär att medlemsländerna och Norge har att genomföra förändringar i den nationella lagstiftningen senast den 1 januari 2002. Viss köprättslig anknytning har också EG-direktivet om distansavtal som skall ha implementerats senast den 4 juni 2000.¹¹ Alla de nordiska länderna har regler om fastighetsköp. Även här finns stora skillnader mellan de nordiska länderna.¹² För svensk del finns regler i 4 kap. jordabalken. Reglerna gäller såväl för konsumentköp som för andra köp. Vid konsumentköp är dock de köprättsliga reglerna i princip tvingande till konsumentens förmån (se 4 kap. 19d § jordabalken). Någon omfattande reglering av parternas förpliktelser och påföljderna vid avtalsbrott är det emellertid inte fråga om. I en mängd avseenden förekommer det också skillnader mellan regleringen av köp av fast egendom och lös egendom som ter sig allt annat än motiverade.¹³ Av tradition har doktrinens behandling av fastighetsköpen skilt sig från behandlingen av köp av lös egendom. Detta har medfört att man inte alltid beaktat och dragit slutsatser av att båda transaktionsformerna avser köp och att likheterna är — eller åtminstone borde vara — väsentligt större än de avvikelser som föreligger.¹⁴

¹¹ Se art. 15 och 18 i direktivet (97/7/EG av den 20 maj 1997) och publiceringen av direktivet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 4 juni 1997. Se om direktivet exempelvis Ds 1999:45 Distansavtalslag. ¹² Se t.ex. Herre, Johnny, Den oenhetliga nordiska köprätten, särskilt reglerna om skadestånd, TfR 1999, s. 120–147, på s. 125 f. ¹³ Se t.ex. Kihlman, Jon, Fel. Särskilt vid köp av lös och fast egendom, Ak. avh., Stockholm 1999, s. 167 ff. ¹⁴ Att båda transaktionerna avser köp och därför bör behandlas i ett sammanhang har exempelvis på senare tid beaktats av Jan Ramberg i dennes ”Allmän köprätt. Det köprättsliga regelsystemet och marknadspraxis” (Kompendieutgåva, Stockholm 1999).

4. Pågående internationella projekt/arbeten på området
Inom UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé, Rom) hade man redan 1971 satt upp utarbetandet av principer för internationella kommersiella avtal som en del av agendan för framtiden och även utsett en liten styrgrupp att arbeta med problemställningen. Det egentliga arbetet igångsattes emellertid först i samband med att CISG antagits i Wien 1980, när en arbetsgrupp tillsattes bestående av representanter för alla huvudsakliga juridiska system som ansågs vara experter inom området avtalsrätt och internationell handelsrätt. En majoritet av arbetsgruppens ledamöter hade tidigare deltagit i UNCITRAL:s arbete med att utarbeta CISG. Arbetet resulterade i att de s.k. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts publicerades 1994.¹⁵ Principerna har nått en stor spridning internationellt och redan legat till grund för ett inte oansenligt antal avgöranden.¹⁶ De tillhandahåller regler och principer för internationella kommersiella avtal och är tänkta att kunna tillämpas bl.a. när parterna i en lagvalsklausul eller liknande hänvisar till dem, när parterna bestämt att avtalet skall regleras av lex mercatoria eller liknande och när det visat sig omöjligt att fastslå vad som gäller i ett visst hänseende enligt tillämplig lag. De bör också kunna användas som del i tolkningsunderlaget eller som utfyllnad av internationella konventioner eller andra överenskommelser, t.ex. CISG.¹⁷ I principerna ges regler för avtals ingående, avtalets giltighet, avtalstolkning, parters skyldigheter, fullgörelse och konsekvenserna av icke-uppfyllelse. Det finns dock ett antal ämnen som utgör en direkt del av vad som kan sägas utgöra internationella kommersiella avtal. UNIDROIT har, bl.a. mot bakgrund av det positiva mottagande som principerna fått, valt att åter sammankalla arbetsgruppen för att arbeta vidare med en utveckling av principerna. Bland de frågor som nu skall regleras ingår mel-

¹⁵ Se härom UNIDROIT, Principles of International Commercial Contracts, Rom 1994, Bonell, Michael Joachim, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria?, Revue de droit des affairs internationales 1997, s. 145–163, Farnsworth, E. Allan, An international restatement: the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 26 U. of Baltimore L. Rev. (1997:3), s. 1–7 och Perillo, Joseph, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: The Black Letter text and a Review, 43 Fordham L. Rev. 1994, s. 281–317. ¹⁶ Se exempelvis Bonell, Michael Joachim, An International Restatement of Contract Law. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. 2 ed. 1997, som bl.a. behandlar mer än 20 avgöranden som på ett eller annat sätt hänvisat till UNIDROIT Principles. Ett av de mer anmärkningsvärda avgörandena är en skiljedom från 1995 meddelad av en skiljenämnd utsedd av ICC i enlighet med institutets regler, där ett avtal mellan ett engelskt företag och ett statligt organ i Iran med en lagvalsklausulen hänvisande till ”principles of natural justice” ansågs betyda att UNIDROIT Principles skulle tillämpas i alla frågor som regleras av principerna. Se härom Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG — Alternatives or Complementary Instruments?, Uniform Law Review (1996), s. 26–39 på s. 34. ¹⁷ Se härom t.ex. Herre, Johnny, Utfyllnad av CISG med UNIDROIT och European Principles, i Ånd og rett, Festskrift til Birger Stuevold Lassen på 70-årsdagen 19. august 1997, Oslo 1997, s. 439–450.

lanmansrättsliga problem (”agency”), tredjemansavtal, rätten att överlåta rättigheter och skyldigheter till tredje man, kvittning och verkan av s.k. dispens- eller avståendeklausuler (s.k. ”waiver-clauses”).
    På det europeiska planet tog professorn vid Handelshøjskolen i København Ole Lando redan under slutet av 1970-talet initiativ till att påbörja utarbetandet av en europeisk avtals- och obligationsrättskodifikation. Den arbetsgrupp som sattes samman bestod av främst akademiskt verksamma jurister från alla dåvarande medlemsstater i EG. När sedermera medlemskretsen i EG/EU utökades utsågs också nya representanter i arbetsgruppen från de nya staterna. Av medlemmarna i arbetsgruppen har många tidigare medverkat i arbetet med CISG. En del ingår också i arbetsgruppen inom UNIDROIT. Arbetet resulterade 1994 i de s.k. ”Principles of European Contract Law” (härefter ”European Principles”).¹⁸ Avsikten är närmast att European Principles skall kunna användas i samma situationer som UNIDROIT Principles.¹⁹ 1994 års version var innehållsmässigt mer begränsade än UNIDROIT Principles. En ny version antogs dock i Stockholm 1996 och i denna version täcks i stort samma frågor som i UNIDROIT Principles.²⁰ Härutöver regleras också mellanmäns behörighet och befogenhet (”authority of agents”). Arbetsgruppen arbetar idag vidare på att utveckla principerna med regler bl.a. om fordringsöverlåtelser och novation, kvittning, preskription, s.k. conditions och illegality samt ränta på ränta. Gruppen koncentrerar sig numera sålunda särskilt på frågor som ligger utanför köprätten i egentlig mening.
    I februari 1997 hölls ett stort symposium i Haag med titeln ”Towards a European Civil Code” och med deltagare bl.a. från alla EU-stater. Som framgår av titeln diskuterades där möjligheten att utarbeta en för EU-staterna gemensam civillagskodifikation i vilken i princip hela förmögenhetsrätten och de förmögenhetsrättsliga delarna av den internationella privaträtten regleras.²¹ Symposiet manifesterade en sedan en tid tillbaka pågående diskussion i Europa om behovet av ytterligare harmonisering på förmögenhetsrättens område.²² Härefter har ett omfattande forskningsarbete igångsatts runt om i Europa. Syftet är att söka fastställa vad som är gällande rätt i medlemssta-

^1 8 Se Lando, Ole, och Beale, Hugh, (ed.), Principles of European Contract Law: Part I: Performance, Non-performance and Remedies, 1995. ^1 9 Se om principerna bl.a. Bonell, Michael Joachim, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?, 1 Uniform Law Review 1996, s. 229–246. ^2 0 Den nya versionen offentliggjordes i december 1999 vid en konferens i Utrecht i Nederländerna. ^2 1 Se härom exempelvis Lookofsky, Joseph & Hultmark, Christina, Harmonisering av förmögenhetsrätten: ”Towards a European Civil Code”, JT 1997–98, s. 393–398. ^2 2 Se exempelvis Hartkamp m.fl. (ed.), Towards a European Civil Code, som utkom i en första upplaga 1994, i vilken ett stort antal främst akademiska jurister från länderna i Europa diskuterade möjligheterna och lämpligheten i att söka åstadkomma en gemensam civillagskodifikation. Boken kom ut i en andra upplaga 1998 och inför arbetet med denna hade de deltagande författarna inte längre ombetts diskutera möjligheterna till en kodifikation utan i stället ombetts diskutera ett tänkbart innehåll i en sådan kodifikation.

terna i frågor som bör ingå i den framtida kodifikationen. Tanken synes sedan vara att forskningsresultaten skall rapporteras bl.a. till gruppen som arbetar med European Principles för ställningstaganden kring lämplig reglering. I dagsläget är det några forskningscentra som tagit ansvaret för att arbetet inleds. Universiteten i Tilburg och Utrecht har tagit på sig ansvaret för att utreda köprättsliga frågeställningar och andra delar av den centrala obligationsrätten, medan universitetet i Osnabrück skall ansvara för skadeståndsrättsliga frågor samt problem som obehörig vinst, condictio indebitii m.m. Vid Max Planck Institut i Hamburg skall man ansvara för forskningsprojekt i frågor rörande securities, finansiella tjänster, tredjemans- och insolvensfrågor.

5. Behov av lagstiftning på köprättens område för svensk del idag
På många lagstiftningsområden kan det finnas skäl för och behov av nationella lagstiftningsåtgärder oberoende av vad som sker i Sveriges omvärld. Så torde emellertid inte vara fallet på köprättens område. Sverige är i jämförelsevis hög grad beroende av handeln med omvärlden. Eftersom skilda regler i olika länder medför högre transaktionskostnader och högre kostnader i form av ökade risker för parterna innebär utrikeshandelsberoendet att Sverige relativt sett skulle få en extra stor fördel av en harmonisering av de köprättsliga reglerna. Av särskild vikt torde härvid vara en harmonisering av reglerna inom EU/EES eftersom betydligt mer än hälften av svensk import och export äger rum med stater inom detta område. Samtidigt kan den tilltagande globaliseringen och ökade handeln över Internet medföra att ett stort antal transaktioner kommer att ske även med länder utanför EU.
    Det finns i dagsläget behov av ett antal lagstiftningsåtgärder på köprättens område för svensk del. Endast en av dessa är dock av karaktären att Sverige måste vidta åtgärder och den gäller naturligtvis anpassningen till EG-direktivet om konsumentköp. Här måste Sverige, liksom övriga EU-stater, genomföra vissa ändringar i den konsumentköprättsliga regleringen senast den 1 januari 2002. Ett sådant arbete torde redan vara igångsatt i de nordiska länderna. På det konsumentköprättsliga området finns det härutöver för svensk del all anledning att överväga om lagen inte bör ändras enligt finländsk modell, så att det framgår vilka regler i köplagen som skall kunna tillämpas som dispositiva regler även för konsumentköp och vilka regler som inte bör kunna användas. I dagsläget orsakar frågor kring möjliga analogier alltför mycket huvudbry för alla parter till men inte minst för konsumenterna.^2 3 Av större principiell betydelse är dock behovet av en

^2 3 Se t.ex. Herre, Johnny, under medverkan av Ramberg, Jan, Konsumentköplagen. En kommentar, Stockholm 1999, s. 38 ff. Ett möjligt vidare steg vore att sätta igång arbetet med att samla den konsumentskyddande lagstiftningen i en lag enligt den finländska modellen. Härigenom skulle bl.a. den fördelen uppnås att skil-

begränsad översyn av den svenska köplagen och av överväganden kring den fortsatta lämpligheten av de reservationer och undantag Sverige och övriga nordiska länder gjorde vid ratificeringen av CISG.
    Det har nu gått ungefär ett decennium sedan den nya svenska köplagen antogs av riksdagen. Det kan därför finnas anledning att genomföra en revidering av de köprättsliga lösningar som vid en närmare granskning inte visat sig särskilt lyckade.2 4 Ett särskilt skäl för en revidering är att köplagens systematik och lösningar i inte oväsentlig omfattning avviker från det svenska förslaget i NU 1984:5 och därför inte till alla delar varit föremål för en remissbehandling. Tidpunkten för en sådan begränsad revidering och reformering av köprätten synes välvald dels med tanke på att ett arbete ändå måste ske avseende en revidering av de konsumentköprättsliga reglerna p.g.a. konsumentköpsdirektivet, dels med tanke på att det i Danmark — äntligen — har inletts en ordentlig diskussion om en revidering av köprätten.2 5 Nedan skall endast ges några exempel på regler eller lösningar som måhända bör förändras. Generellt sett synes många av avvikelserna i den svenska köplagen från reglerna i CISG kunna ifrågasättas som mindre lyckade. Måhända bör man vid en reformering av lagstiftningen ha som en generell uppgift att analysera vilka avvikelserna är och vilka fördelar och nackdelar dessa kan sägas medföra.2 6 I köplagen finns det bl.a. anledning att överväga om det inte är lämpligt att slopa 18 § om säljarens marknadsföringsansvar och 19 § om betydelsen av klausulen ”i befintligt skick”. Dessa båda bestämmelser finns inte i CISG och kan närmast sägas höra hemma i en konsumentskyddslagstiftning.2 7 Detsamma kan anföras rörande bestämmelsen i 70 § 2 st. KöpL om jämkning av skadeståndet, som eventuellt också bör slopas.2 8 En revidering skulle också kunna medföra att de bestämmelser som fått en olycklig eller direkt felaktig lydelse ändras. da definitioner, exempelvis av vem som skall anses vara konsument eller näringsidkare, kunde bli desamma oavsett vilken del i regelkomplexet som tillämpades. 2 4 Utrymmet tillåter inte att alla regler som måhända bör förändras, slopas eller tillföras kan diskuteras här. Inte heller tillåter utrymmet att frågan om modifieringar i reglerna om fastighetsköp diskuteras. Det kan dock konstateras att det här finns — på ett nordiskt plan — ett avsevärt behov av att skapa regler som närmare överensstämmer med dem som gäller för lös egendom. 2 5 Se Lookofsky, Joseph & Møgelvang-Hansen, Peter, En ny dansk indenlandsk købelov: KBL III, UfR 1999 B s. 240–252. Det danska Justitsministeriet har i samband med att en arbetsgrupp tillsattes för att anpassa de köprättsliga reglerna till konsumentköpsdirektivet anfört att man har för avsikt att ta ställning till en generell revidering av köprätten när arbetsgruppen utfört det aktuella arbetet. 2 6 På det internationella planet har frågan ställts om inte CISG skulle kunna utgöra den gemensamma grunden för europeisk lagstiftning på området. Se exempelvis Ferrari, Franco, European Sales Law and International Sales Law: Can They Coincide?, i Hartkamp m.fl., Towards a European Civil Code, 2 uppl. 1998, s. 363–370.2 7 Det är emellertid möjligt att åtminstone marknadsföringsansvaret i 18 § KöpL, som har sin motsvarighet i den tvingande bestämmelsen i 19 § KKöpL, inte innebär den fördel för köparen som eftersträvats. Se härom särskilt Kihlman, Fel. Särskilt vid köp av lös och fast egendom, Ak. avh. Stockholm 1999, s. 147 ff. 2 8 Se härom exempelvis Herre, Ersättningar i köprätten. Särskilt om skadeståndsberäkning, Ak. avh. Stockholm 1996 (nedan cit. Herre), s. 667 ff. och 703 ff.

Ett exempel härpå är 7 § 3 st. om leveransvillkoret ”fritt”, där termen ”ort” används i stället för ”plats”, vilken hade varit lämpligare. Ett annat exempel är regeln i 40 § 2 st. som anger att rätt till ersättning för indirekt förlust inte föreligger i de fall som anges i 40 § 1 st. KöpL. Problemet är dock att det i 40 § 1 st. hänvisas bl.a. till regeln i 28 § om säljarens meddelaransvar för alla förluster — direkta och indirekta — som drabbar en köpare som inte får meddelandet i tid, vilket medför att exakt samma underlåtelse från säljarens sida medför olika konsekvenser beroende på om avtalsbrottet utgörs av ett dröjsmål eller fel.
    Köplagen innehåller i princip bara regler som rör det obligationsrättsliga förhållandet mellan säljare och köpare. I 54 § 4 st. KöpL ges en regel som är enbart sakrättsligt betingad men som får direkt obligationsrättslig betydelse på ett måhända inte ändamålsenligt sätt. I bestämmelsen anges att om varan kommit i köparens besittning, så får säljaren häva köpet endast om han förbehållit sig rätt till detta eller om köparen avvisar varan. Regeln, som inte har någon motsvarighet i CISG, synes närmast vara motiverad av att säljaren antas sakna ett hävningsintresse när varan kommit i köparens besittning. Det är emellertid inte alls säkert att så är fallet. Tvärtom synes regeln vid praktisk tillämpning orsaka en hel del problem när köparen är en solvent part eftersom den säljare som inte avtalat om ett återtagandeförbehåll förlorar möjligheterna att häva köpet och kräva varan åter. Det finns anledning att vid en granskning av köplagen fråga sig om det är motiverat att ha kvar en regel som synes sakna obligationsrättslig rationalitet.
    Som köplagen nu är utformad regleras endast två typer av förpliktelser på säljarsidan och två på köparsidan. Detta avviker från CISG, vars regler omfattar alla typer av förpliktelser som parterna kan ha. Regleringen medför att problem uppkommer med att bedöma vad som skall gälla när säljaren bryter mot en biförpliktelse eller annan i lagen inte reglerad förpliktelse. Detsamma gäller beträffande köparens brott mot andra förpliktelser än de som är särskilt reglerade. Härtill kommer att en av köparens förpliktelser, att medverka till köpet, har fått en reglering som lämnar en del övrigt att önska. I 50 § KöpL anges att köparens förpliktelse att medverka till köpet består dels i att medverka till köpet på ett sådant sätt som skäligen kan förväntas av honom för att säljaren skall kunna fullgöra köpet, dels i att hämta eller ta emot varan. Vid brott mot den förra förpliktelsen har säljaren rätt att kräva fullgörelse, häva köpet eller kräva skadestånd av köparen om förutsättningarna för respektive påföljd är uppfyllda. Säljaren har härutöver en rätt att själv specificera varans egenskaper om köparen bryter mot sin förpliktelse att specificera varan. Vid köparens brott mot hämtnings- eller mottagningsförpliktelsen saknas av något skäl en rätt för säljaren att kräva fullgörelse t.o.m. när säljaren har ett särskilt intresse av att bli av med varan. Förklaringen torde vara att man inte helt lyckades frigöra sig från det synsätt som präglade den gamla köplagen att köparens s.k. mora accipiendi inte utgjorde ett av-

talsbrott i egentlig mening.2 9 Vid en revidering av köplagen finns det naturligtvis anledning att i detta avseende närma sig regleringen i CISG och ge säljaren rätt att kräva fullgörelse av förpliktelsen och måhända inte kräva att säljaren skall ha ett särskilt intresse av att bli av med det han sålt.
    Den viktigaste frågan där behov torde föreligga av en revidering är dock den uppdelning mellan direkt och indirekt förlust som görs idag i 67 § KöpL. Köplagens uppdelning mellan direkta och indirekta förluster fanns inte i det remissbehandlade förslaget i NU 1984:5 och har utsatts för en omfattande kritik i doktrinen.3 0 Denna uppdelning, tillsammans med ett adekvansbegrepp som är ytterst oklart, medför att det skapas en onödig osäkerhet kring eventuella konsekvenser av ett avtalsbrott. Här behövs definitivt en närmare analys och en förändring som skapar större klarhet.3 1 När Danmark, Finland, Norge och Sverige ratificerade CISG gjordes två reservationer. För det första angavs, med stöd av art. 92 CISG, att länderna inte skulle vara bundna av del II i konventionen om avtals ingående. Länderna angav för det andra, åberopande art. 94(1) och (2), att konventionen inte skulle gälla när avtalsparterna hade sina affärsställen i Danmark, Finland, Island, Norge eller Sverige. När den senare förklaringen avgavs av Finland, Norge och Sverige torde länderna ha förutsatt att också Danmark skulle anta en ny köplag baserad på förslaget i NU 1984:5.
    Båda förklaringarna orsakar idag problem och det torde vara hög tid att närmare utreda om reservationerna inte skall dras tillbaka. Reservationen med stöd av art. 92 gjordes med största sannolikhet därför att man då inte ansåg sig kunna mäkta med en vad man torde ha ansett nödvändig följdändring av reglerna i 1 kap. i de nordiska avtalslagarna om avtals ingående. Den bakomliggande tanken torde ha varit att det kunde uppfattas som förvillande för svenska näringsidkare att avtalsbindning uppkom på ett sätt om den svenska avtalslagen tilllämpades och ett annat om CISG tillämpades. Emellertid torde reglerna om avtals ingående i del II av CISG ändå kunna bli tillämpliga i fall där tvisten prövas av svensk domstol och där den ena parten har

2 9 Se exempelvis Herre, s. 218 ff. 3 0 Se, utöver min kritik i Herre, s. 424 ff. och s. 682 ff., exempelvis Håstad, Torgny, Den nya köprätten, 4 uppl. Uppsala 1998, s. 203 ff., Håstad, Torgny, En skiljedom rörande direkt och indirekt förlust enligt köplagen, Festskrift til Birger Stuevold Lassen, Oslo 1997, s. 471–477, Kleineman, Jan, Indirekt skada och frågan om behovet av en köplagsreform, Festskrift till Ramberg, Stockholm 1996, s. 311–318, Ramberg, Jan, under medverkan av Herre, Johnny, Köplagen, Stockholm 1995, s. 665 ff., Sandvik, Björn, Säljarens kontrollansvar, Åbo 1994, s. 173 ff., Sandvik, Björn, Direkt och indirekt förlust enligt ”moment 22” i köprätten, JFT 1997, s. 256–277, särskilt s. 272 ff., Taxell, Lars Erik, Skadestånd vid avtalsbrott, Åbo 1993, s. 181 ff. och Sisula-Tulokas, Lena, Hundarna skäller, men karavanen drar vidare. Kritiken och köplagens indelning i direkta och indirekta förluster, Festskrift till Karnell, Stockholm 1999, s. 721–730. 3 1 Skulle denna analys leda till resultatet att uppdelningen slopas behövs naturligtvis inte den ovan nämnda ändringen i 40 § KöpL.

sitt affärsställe i Sverige. Härtill kommer att 57 stater i dagsläget antagit CISG, att det bland dessa finns representanter med en mängd olika synsätt på hur avtalsbindning skall uppkomma och att inga övriga stater ansett det föreligga ett problem med att ha en avtalsbindningsmekanism för internationella och en annan för nationella avtal. Mot denna bakgrund finns det all anledning för Sverige och övriga nordiska länder att återta reservationen enligt art. 92.
    Reservationen med stöd av art. 94 gjordes i en tid när det kunde förväntas att också Danmark skulle anta en ny köplag. Det synes därför ha ansetts lämpligare att de internordiska köpen reglerades av tilllämplig nordisk köplag. En sådan ordning synes också ha ansetts vara bättre förenlig med strävandena att göra Norden till en hemmamarknad.3 2 Mycket har emellertid hänt sedan dess, inte minst är Danmark, Finland och Sverige medlemmar av EU och Norge av EES, vilket betyder att Europa på ett delvis annat sätt än tidigare torde utgöra hemmamarknaden. De förhållanden att Danmark och Island inte har antagit nya regler om köp och att de nya lagarna avviker i många och väsentliga hänseenden ifrån de danska och isländska lagarna samt att CISG nått så stor spridning och acceptans i det internationella samfundet, medför att det finns anledning att också överpröva reservationerna enligt art. 94. Det är inte alls otroligt att näringslivet är bättre betjänt av att samma lagstiftning tillämpas oavsett om försäljningen sker till Norge, Tyskland eller USA än som idag att säljaren vid internordiska köp skall vara beroende av det lands lag de internationellt privaträttsliga reglerna i det enskilda fallet leder till.
    De ovan skisserade behoven av lagstiftningsåtgärder på kort sikt är inte beroende av det internationella arbetet på köprättens område i övrigt och bör därför kunna anses vara ekonomiskt effektiva och lagstiftningsmässigt rationella. Nationella åtgärder utöver detta relativt begränsade mål kan däremot eventuellt betraktas som ett resursslöseri samtidigt som det pågår en ordnad och viktig diskussion internationellt med målsättningen att harmonisera reglerna mellan länderna.

6. Faktiskt och rättsligt utrymme för nationella lagstiftningsåtgärder
Med undantag för reglerna i konsumentköplagen karakteriseras i princip hela köprätten av att reglerna är dispositiva. Så länge det befinns föreligga behov av att ändra de dispositiva reglerna finns inga egentliga faktiska eller rättsliga restriktioner. Sverige kan sålunda välja att anta vilka köprättsliga regler om helst. En annan sak är att olika lösningar kan vara mer eller mindre lämpliga. Vid utformning av den köprättsliga lagstiftningen för det kommersiella området bör utgångspunkten vara att lagstiftaren här utgör en leverantör av ett standardavtal, om än med särskild status, där marknadens aktörer tillhandahålls en lösning med rimlig riskfördelning och en acceptabel nivå av säkerhet och förutsebarhet. Det är därför viktigt att lagstiftningen

3 2 Se prop. 1986/87:128, s. 89.

speglar — så långt detta är rättstekniskt möjligt och teoretiskt lämpligt — vad marknadens aktörer efterfrågar i fråga om teknik, struktur, förutsebarhet och riskfördelning. Eftersom skilda regler medför ökade transaktionskostnader och andra nackdelar för parter bör andra än smärre förändringar av den köprättsliga lagstiftningen inte ske utan ett ordentligt internationellt arbete. Strävan bör sålunda vara att större förändringar endast genomförs när motsvarande regler också införs i de länder som är viktiga för svensk handel. När denna förutsättning inte är uppfylld synes det för internationella köp vara bättre att stå fast vid CISG som ju mer eller mindre fått karaktären av en globalt accepterad köprätt.
    Utanför det dispositiva området är det flera faktorer som sätter gränserna för det nationella lagstiftningsutrymmet. En sådan gräns sätts av EG-rätten och arbetet inom EU att genom tvingande minimidirektiv — och ibland maximidirektiv — söka harmonisera också köprättsliga frågeställningar. Tvingande regler — utöver de regler som ändå måste antas för att Sverige skall iaktta sina förpliktelser gentemot EU — hör måhända principiellt inte hemma på det kommersiella området, utan bör kanske förbehållas konsumentskyddsområdet. Anses någon gång tvingande regler även på det kommersiella området nödvändiga medför den internationaliserade handeln ett starkt skäl för att reglerna utarbetas internationellt. Ett område som idag företer anmärkningsvärt stora skillnader på ett europeiskt plan är sakrätten. På köprättens område betyder det en hel del olägenheter och risker för parterna. Den stora andelen internationell handel medför att det finns ett betydande behov av en internationell harmonisering på området. Detta torde emellertid vara lättare sagt än gjort. Över huvud uppkommer väsentligt större problem att lagstifta i frågor som parterna inte kan disponera över genom avtal. För denna typ av lagstiftning krävs naturligtvis noggrannare utredningsarbete och konsekvensanalys.

7. Tänkbara arbetsmetoder för framtida insatser
Inom köprätten kan man på det dispositiva området, dvs. främst rörande den närmare utformningen av köplagens innehåll, tänka sig att lagstiftarens insatser koncentreras till ett relativt sent skede i det utredningsarbete som föregår reformer. Mot bakgrund av att den fortsatta köprättsliga utvecklingen i stor utsträckning kommer att bero av diskussionerna på det internationella planet bör lagstiftaren i högre grad söka tillse att Sverige på olika sätt representeras eller har observatörer i de internationella arbetsgrupper som finns eller som är under bildande. Eftersom köprätten av tradition betraktats som också en nordisk angelägenhet bör redan nu en eller flera nordiska arbetsgrupper utses — formellt eller informellt — med representation främst av praktiker, näringslivets företrädare och akademiker för att skapa grunden för ett rättsdogmatiskt, systematiskt och framför allt

behovs- eller efterfrågestyrt arbete med reformeringen av köprätten. Arbetsgrupper av här skisserat slag skulle också i större utsträckning än som varit fallet traditionellt kunna ta hänsyn till en rättsekonomisk analys av rättsområdet med sådana faktorer som lagstiftningsmässig effektivitet och sänkta transaktionskostnader som viktiga analys- eller målkriterier. Denna eller dessa arbetsgrupper bör naturligtvis vinnlägga sig om regelbundna kontakter med dem som deltar i det internationella arbetet så att erfarenheterna där snabbt och effektivt kan tillgodogöras i det nationella eller nordiska arbetet.
    På det tvingande konsumentområdet är det för närvarande naturligtvis främst implementeringen av konsumentköpsdirektivet (99/ 44/EG) — och i viss mån det främst marknads- och avtalsrättsliga distansavtalsdirektivet (97/7/EG) — som kräver uppmärksamhet. Här är det, liksom vid implementering av alla konsumentdirektiv, av vikt att det nordiska samarbetet fortsätter. På det principiella planet finns det på konsumentskyddsområdet några synpunkter som kanske särskilt gör sig gällande. För det första medför den internationaliserade marknaden ett behov av internationell koordinering av lagstiftningsinsatserna, åtminstone på nordisk nivå men även generellt på EUnivå. Även om nationella initiativ till nationella lagstiftningsprodukter är beroende av den politiska processen finns det skäl för alla engagerade att åtminstone fråga sig om sådana initiativ är de bästa och mest kostnadseffektiva för de egna konsumenterna eller om inte alternativet att driva frågorna på ett EU-plan generellt bör eftersträvas som den normala vägen för reformer inom området. De nordiska länderna har här en gammal tradition och stor erfarenhet av sådan lagstiftning som skulle kunna bidra till att göra de ibland otillfredsställande rättsakterna från EU bättre. Knappa lagstiftarresurser bör därför ägnas främst ett omfattande engagemang från lagstiftare, akademiker och praktiker i arbetsgrupper som engageras i ett mycket tidigt skede, såväl vid egna initiativ som när man från svenskt håll erfar att Kommissionen eller andra inom EU börjar ta positioner för att ytterligare utveckla konsumentskyddet. Erfarenheten synes visa att det är en relativt tung och ofta komplicerad process att få till stånd mer omfattande ändringar i sådana initiativ som tillåtits slå ordentlig rot inom EU:s institutioner. Det torde därför vara fördelaktigt om man i stället på bred front är med tidigt i processen och därmed bereds möjligheten att förekomma sådant som uppfattas som mindre lyckat från svensk horisont. Såvitt är bekant har en sådan modell inte tidigare använts på ett systematiskt sätt vid arbete på konsumentskyddsområdet.