Otillåtna reservationer: en diskussion utifrån Europarådets nyantagna rekommendation

Av SIA SPILIOPOULOU ÅKERMARK och OLLE MÅRSÄTER

Europarådets ministerkommitté antog i maj 1999 rekommendation nr.
R(99)13 om otillåtna reservationer. Rekommendationen innehåller alternativa svarsmallar för potentiellt otillåtna reservationer. Rekommendationens innehåll analyseras och författarna diskuterar dels en möjlig kategorisering av s.k. generella reservationer, dels rekommendationers rättsliga status inom Europarådet.

1. Introduktion
Europarådet som nyss firat femtioårsjubileum är främst känt för den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1950) som övervakas av Europadomstolen. Europarådet bedriver dock betydelsefull verksamhet inom en rad andra områden såsom utarbetning och övervakning av konventioner om miljö, hälsofrågor och biomedicin, minoritets- och socialskydd. Organisationen har härmed en gedigen erfarenhet i frågor som rör traktaters utarbetning och implementering.1 I denna artikel kommer vi att diskutera en nyantagen rekommendation angående otillåtna reservationer. Enligt vår mening är rekommendationen av betydelse för den folkrättsliga traktatdiskursen långt utanför Europas gränser.

1.1 Allmänt om reservationer
Utgångspunkten för en analys av reservationers tillåtlighet är Wienkonventionen om traktaträtten (1969).2 Konventionen definierar en reservation som en

1 Polakievicz, Treaty-making in the Council of Europe, Strasbourg, Council of Europe, 1999.2 1155 UNTS 331. Konventionen trädde i kraft 1980. Den 31 december 1999 hade 90 stater ratificerat konventionen. Se Multilateral Treaties Deposited with the Secretary
General, Status as at 31 December 1999, ST/LEG/SER.E/17, två delar (hädanefter ”Multilateral Treaties”). Wienkonventionen om traktaträtten återfinns i vol. II, s. 265). Trots att flera stater inte har ratificerat konventionen (däribland USA, Frankrike och Norge) anses merparten av dess regler spegla redan tidigare existerande sedvanerätt. Malanczuk sammanfattar läget med följande ord: ”... it is probable that the rules contained in Article 19–21 will be followed in the future, even by states which are not parties to the Vienna Convention on the Law of Treaties”. Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Seventh revised edition, Routledge, 1997, s. 136.

”ensidig förklaring, oavsett formulering eller beteckning, avgiven av en stat vid undertecknande, ratifikation, godtagande eller godkännande av eller anslutning till en traktat i avsikt att utesluta eller modifiera rättsverkningarna av vissa bestämmelser i traktaten i förhållande till staten i fråga” (artikel 2.1.d).

Möjligheten för stater att reservera sig mot vissa av traktaternas bestämmelser anses i de flesta fallen som nödvändig för att uppnå en bred anslutning. Formulerandet av reservationer underlättar för stater, oavsett deras politiska eller ekonomiska system och tillstånd, att bli parter till traktater. Detta är anledningen till att det i 1969 års Wienkonvention infördes ett flexibelt reservationssystem, som innebär dels en generell frihet att formulera reservationer (om de inte explicit förbjuds eller är oförenliga mer traktatens ändamål och syfte, se nedan avsnitt 1.2.), dels ett system som inte kräver alla staters samtycke rörande ingivna reservationer.3 Det bör också nämnas att inte endast stater utan även internationella organisationer som ansluter sig till traktater har möjlighet att formulera reservationer.4 Detta är av betydelse inte minst för den Europeiska gemenskapen.
    Efter Wienkonventionens ikraftträdande har flera olika problem blivit uppenbara beträffande reservationer. Detta gäller i synnerhet otillåtna reservationer. Några av dessa problem kan formuleras på följande sätt: Hur bör stater reagera mot otillåtna reservationer? Vilken rättsverkan har en otillåten reservation? Vilken rättsverkan har en invändning mot en otillåten reservation? Kan Wienkonventionens flexibla system utnyttjas till den grad att mängden och vidden av reservationer urholkar traktaters existens och funktion? Alla dessa frågeställningar behandlas dock inte utförligt i förevarande artikel. Behandlingen utgår från de tre första frågorna.

1.2 Otillåtna reservationer: en kort bakgrundsbeskrivning
Enligt Wienkonventionen är principen att reservationer är tillåtna om de inte förbjuds av den berörda traktaten (artikel 19.a och 19.b) eller är oförenliga med traktatens ändamål och syfte (artikel 19.c). Wienkonventionen innehåller i artiklarna 20–23 regler om på vilket sätt och med vilken rättsverkan stater kan reagera när en annan stat formulerar reservationer. Det är utan tvekan så att dessa regler gäller i fråga om tillåtna reservationer. Konventionen är dock oklar på punk-

3 Wienkonventionens flexibla lösning följer det yttrande som Internationella domstolen hade angivit några år tidigare i The Genocide Case, ICJ Reports 1951, s. 15, och frångick den strikta enhetlighetsprincipen som gällde vid tiden för Nationernas förbund. Enhetlighetsprincipen innebar att en reservation krävde acceptans av samtliga anslutna stater för att anses giltig.4 En särskild konvention behandlar internationella organisationers traktaträttsliga frågor, Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations (1986). Konventionen följer i stort bestämmelserna i 1969 års Wienkonvention, men har inte ännu trätt i kraft (Multilateral Treaties 1999, vol II, s. 279).

ten huruvida reglerna i dessa artiklar även är tillämpliga på otillåtna reservationer.5 Eftersom denna oklarhet inte röjs genom konventionens förarbeten, är det av stort intresse att undersöka staters uppfattning och praxis i frågan. Därför är det också mycket värdefullt att Europarådet nu har antagit en rekommendation i ämnet.
    I maj 1999 antog Europarådets ministerkommitté rekommendation nr. R(99)136 som försöker tackla en del av problemen rörande otillåtna reservationer. Rekommendationen innehåller alternativa svarsmallar för potentiellt otillåtna reservationer (model response clauses to reservations). Rekommendationen har framtagits på bl.a. svenskt initiativ och är ett av de sällsynta tillfällen då ministerkommittén har tagit upp reservationsfrågan.
    Nedan presenteras rekommendationens bakgrund och innehåll. Följande frågor kommer att belysas: är de föreslagna svarsmodellerna lämpliga? Vilken betydelse har det att en sådan rekommendation antas? Rekommendationen kan anses spegla en konsensus i medlemsstaternas grundsyn i frågan. I rekommendationens inledning noterar ministerkommittén vikten av detta:

”... inadmissible reservations hinder the effectiveness of international conventions, particularly those concerning human rights, whether at regional or at universal level, and that, therefore, a common approach on the part of the member States as regards such reservations may be a means to improve that situation...”

Stycket återspeglar att människorättskonventioner har varit särskilt drabbade av otillåtna reservationer. Två notoriska exempel är kvinnodiskrimineringskonventionen och barnkonventionen.7

2. Rekommendationens utarbetande och antagning av Europarådets ministerkommitté
Rekommendationen antogs av Europarådets ministerkommitté i enlighet med artikel 15.b i Europarådets stadga.8 Det förberedande arbetet bakom rekommendationen har gjorts inom en av de många kommittéerna under ministerkommittén, nämligen den kommitté som på svenska skulle kunna kallas för ”folkrättsrådgivarnas kommitté” (Comité Ad Hoc de Droit international, CAHDI). CAHDI består av högre tjänstemän med ansvar för folkrättsliga frågor inom med-

5 För en utförligare diskussion om problemen med otillåtna reservationer se Sia Spiliopoulou Åkermark och Olle Mårsäter, Otillåtna reservationer — Maldivernas reservation mot kvinnodiskrimineringskonventionen, i Mennesker og rettigheter, Nr. 4, 1995, s. 382–399.6 Recommendation No. R(99)13 of the Committee of Ministers to Member States on Responses to Inadmissible Reservations to International Treaties.7 FN:s Konvention om avskaffande av alls slags diskriminering av kvinnor (1979) och Konvention om barnets rättigheter (1989).8 Formellt antogs rekommendationen under ”the 670th meeting of the Ministers’ Deputies” den 18 maj 1999.

lemsstaternas utrikesdepartement. För Sveriges del är det Utrikesdepartementets rättschef Lars Magnuson som deltar i CAHDI:s arbete. Den svenske rättschefen har varit en av CAHDI:s drivande krafter i strävan efter diskussion och samordning i reservationsfrågor.
    CAHDI är främst ett forum för diskussion och för utbyte av information av frågor av folkrättslig betydelse. CAHDI följer frågor av betydelse inte enbart för Europarådet men även för folkrätten i dess helhet. Här kan nämnas frågor som statssuccession, humanitär rätt, permanenta brottmålsdomstolen m.m.9 På Österrikiskt initiativ bildades 1997 inom CAHDI en arbetsgrupp vars syfte är att förbereda CAHDI:s bevakning av reservationer till internationella traktater. CAHDI har med andra ord tagit på sig rollen som ”europeiskt reservationsobservatorium” (a European observatory of reservations).10 Rekommendationen om otillåtna reservationer är det första handgripliga resultat av detta samarbete.
    Vid sina möten rörande reservationer har CAHDI och dess arbetsgrupp framför sig en lista sammanställd av Europarådets sekretariat omfattande potentiellt problematiska och potentiellt otillåtna reservationer. CAHDI och arbetsgruppen kan därefter diskutera hur de olika staternas representanter ser på dessa reservationer och hur man lämpligast kan reagera mot dessa. Det bör förtydligas att CAHDI inte enbart diskuterar reservationer till Europarådskonventioner utan även reservationer till allehanda traktater av stor betydelse för det internationella samfundet. CAHDI har således diskuterat reservationer till exempel till kvinnodiskrimineringskonventionen, barnkonventionen, Esbokonventionen om miljökonsekvensbeskrivningar i ett gränsöverskridande sammanhang, FN:s konvention om illegal narkotikahandel m.fl. konventioner.

3. Rekommendationens innehåll: presentation och analys
Rekommendationens första del består av en inledning som anger syftet med rekommendationen och det sammanhang inom vilket den har antagits. Det noteras här att Europarådets syfte är att uppnå större enighet mellan dess medlemmar (”greater unity between its members”, art. 1.a i rådets stadga). Strävan efter samsyn i fråga om otillåtna reservationer är därför på sin plats. Anledningen till rekommendationens tillkomst är Europarådets oro för det ökande antal otillåtna reservationer som på sikt skadar konventionernas effektivitet. Rekommendationen konstaterar att Wienkonventionen om traktaträtten inte tar sikte på fenomen som blev uppmärksammade först efter att den antagits och då särskilt frågan om s.k. generella reservationer samt frågan om de internationella bevakningsorganens aktiviteter i fråga om reservationer. Rekommendationen presenterar alternativa model-

9 Dessa är exempel ur CAHDI:s dagordning för det 17e mötet, mars 1999.10 En utförligare redogörelse av detta arbete ges i Sia Spiliopoulou Åkermark, Reservations: Breaking New Ground in the Council of Europe, i (1999) 24 E.L. Rev. 499–515.

ler för reaktioner till generella reservationer men lämnar därhän frågan om bevakningsorganens roll. Man kan ana att det inte var möjligt, eller inte för tillfället ansågs nödvändigt, för CAHDI att enas om något mer konkret uttalande annat än ett erkännande av ”the increasing role of the monitoring bodies”.
    Rekommendationens huvuddel är de svarsmallar eller modellsvar som medlemsstaterna kan använda sig av då de konfronteras med otillåtna reservationer. Den innehåller förslag till invändningar både vad gäller s.k. generella reservationer (model response to non-specificreservations) och vad gäller andra typer av, enligt den invändande statens mening, otillåtna reservationer. Enligt rekommendationen bör varje sådan invändning bestå av tre huvudsakliga element:

a)ett inledande uttalande om att reservationen är generell eller på annat sätt strider mot konventionens ändamål och syfte; b)förklarande kommentarer om generella och otillåtna reservationers negativa konsekvenser som underminerar grunden för den internationella traktaträtten (dessa kommentarer anses som möjliga, men inte nödvändiga, och formuleringarna utgör endast exempel); c)en slutsats om otillåtliga reservationers rättsverkningar.

Nedan diskuterar vi de föreslagna formuleringarna under varje del. Till en början noteras att själva grundtanken i rekommendationen är att staterna bör utnyttja möjligheten till invändningar i Wienkonventionens anda även beträffande otillåtna reservationer. Rekommendationen lämnar dock öppet om reglerna i artikel 20–23 i Wienkonventionen ska tillämpas som sådana även vid otillåtna reservationer. Inget sägs t.ex. om huruvida tolvmånadersregeln (artikel 20.5) gäller även för otillåtna reservationer.11 Man kan ana att tiden inte är mogen för en gemensam ståndpunkt på dessa frågor bland Europarådets medlemmar. Vi har vid ett tidigare tillfälle argumenterat att tillämpning av samma invändningsregler för både tillåtna och otillåtna reservationer leder till en brist i distinktion mellan dessa två kategorier. Det olyckliga resultatet blir att stater indirekt kan komma att godkänna rättsverkan av en otillåten reservation.12

3.1 Inledande uttalande och eventuella tilläggskommentarer
Det inledande uttalandet bör tydligt markera att reservationen anses strida mot ändamålet och syftet i konventionen och att den därmed är otillåten i enlighet med Wienkonventionens regler. ”Ändamålet och syftet med konventionen” används som ett samlingsbegrepp och diskuteras inte vidare i rekommendationen. Trots att rekommendationen inte är ett lämpligt forum för en analys av frågan om ”ändamålet

11 Vi och många andra författare har hävdat att så inte är fallet. Invändningar mot otillåtna reservationer kan göras när som helst. Regeln om god tro och estoppelprincipen är tillräcklig för att utesluta onödigt sena invändningar. Se Spiliopoulou & Mårsäter (1995), not 34.12 Spiliopoulou & Mårsäter (1995), s. 387.

och syftet”, hade det varit värdefullt om rekommendationen också uppmanade staterna att uttala sig om vad de anser är den berörda konventionens (eller specifika bestämmelsers) ändamål och syfte och varför reservationen strider mot detta. En sådan uppmaning skulle kunna leda till större klarhet om traktaters eller specifika bestämmelsers ändamål och syfte.13 Rekommendationen fastställer att generella reservationer ger upphov till frågor om den reserverande statens åtagande och kan anses strida mot ändamålet och syftet och därmed mot artikel 19.c i Wienkonventionen (och i vissa fall även mot reservationsklausulerna i den berörda konventionen).
    Rekommendationen innehåller inte någon definition eller något exempel på vad som anses vara en ”generell reservation”. Rubriken talar om ”icke-specifika reservationer” (non-specific reservations) och i den föreslagna invändningen som staterna kan använda finns följande förklarande mening som en del av det inledande uttalandet:

The Government of (State X) notes that the said reservations include reservations of a general nature in respect of the provisions of the Convention which may be contrary to the (Constitution/domestic legislation/traditions) of (State Y).

Denna beskrivning utgår ifrån att en reservation formuleras i de fall då konventionens regler strider mot nationell lagstiftning eller traditioner. Beskrivningen lämnar öppet huruvida en reservation är ”of a general nature” endast när den inte klargör vilka de avsedda konventionsreglerna är. Men som tidigare nämnts kräver rekommendationen inte enbart en specificering av de drabbade bestämmelserna men också av räckvidden av förbehållet (”the extent of the derogation therefrom”).14 Detta är helt i linje med de åsikter som har framförts av både kvinnodiskrimineringskommittén och människorättskommittén.15 Den sistnämnda har i sin allmänna kommentar om reservationer poängterat att:

Reservations must be specific and transparent, so that the Committee, those under the jurisdiction of the reserving State and other States parties may be clear as to what obligations of human rights compliance have or have not been undertaken. Reservations may thus not be general, but must refer to a

13 Om svårigheterna med begreppen ”ändamål och syfte” se Jan Klabbers, ”Some Problems Regarding the Object and Purpose of Treaties”, FYBIL (1997), vol VIII, s. 138–160.14 Den engelska texten talar om att ”clearly specify the provisions of (the relevant Convention) to which they apply and the extent of the derogation therefrom”.15 Committee on the Elimination of Discrimination against Women, CEDAW/C/1995/6, 27 October 1994 (Ways and Means of Expediting the Work of the Committee), para. 34; Human Rights Committee, General Comment No. 24 (52), 2 November 1994.

particular provision of the Covenant and indicate in precise terms its scope in relation thereto.16

Det ska också nämnas att Europarådet ställer särskilt strikta krav vad gäller reservationers specificering och hänvisningar till nationell lagstiftning. Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och flera andra Europarådskonventioner begär av den reserverande staten en redogörelse av den nationella lagstiftning som strider mot konventionens bestämmelser. Förbehåll av allmän karaktär är explicit förbjudna (se artikel 57 i Europakonventionen för mänskliga rättigheter).17 Vi kommer nedan att se att det är möjligt att särskilja minst fyra olika kategorier av generella reservationer.18

3.2 Otillåtna reservationers rättsverkningar
Den kanske mest intressanta delen av rekommendationen är den som erbjuder staterna möjliga alternativ för val av rättsverkning för deras invändning (jämför artikel 21 i Wienkonventionen). Principen är att stater skall kunna reagera på otillåtna reservationer på samma sätt som mot tillåtna. Alternativen är huvudsakligen två:

i) konventionen träder i kraft mellan staterna; eller
ii) konventionen skall inte träda i kraft mellan staterna.

Rekommendationen är otydlig vad gäller reservationens rättsverkan i det första fallet, dvs. då konventionen trots allt träder i kraft mellan den reserverande och den invändande staten. Rekommendationen innehåller fyra alternativa formuleringar för detta val. I korthet är alternativens innebörd följande: a) Enligt det första alternativet uttalar den invändande staten inget om invändningens effekt. b) I det andra alternativet låter den invändande staten traktaten träda i kraft mellan den och den reserverande staten, men inget sägs om invändningens effekt på själva reservationen. c) Det tredje alternativet innebär att den invändande staten anser att traktaten träder i kraft i sin helhet. d) Det fjärde alternativet är egentligen ett förtydligande av alternativ nummer tre, dvs. den uttalar att traktaten träder i kraft i sin helhet men specificerar även att den reserverande staten inte kan åberopa den otillåtna reservationen till sin fördel.
    Det är värt att återge och kommentera dessa alternativ i detalj för att tydliggöra deras för- och nackdelar.

16 General Comment No. 24 (52), 2 November 1994, para. 19.17 För andra exempel i Europarådskonventioner se Sia Spiliopoulou Åkermark, Reservation Clauses in Treaties Concluded within the Council of Europe, ICLQ, Vol. 48, 1999, s. 479–514, s. 488. Den exakta räckvidden för specificeringskravet har diskuterats av Europadomstolen för mänskliga rättigheter i fallen Chorherr mot
Österrike, ECHR Ser. a, No. 226-B (1993) och Fischer mot Österrike, ECHR Ser. A, No. 312 (1994).18 Se nedan avsnitt 4.

Alternativen är gemensamma för både generella och andra typer av otillåtna reservationer, med undantag för alternativ (f) som rör oklara situationer (se nedan). Vi ger nedan våra kommentarer direkt efter varje alternativ dvs. efter att ha återgivit rekommendationens originaltext:19

Avslutande uttalande — alternativa exempel

a)Regeringen för (staten X) invänder därför mot de ovannämnda [generella] reservationerna som har formulerats av Regeringen för (staten Y) till (den berörda konventionen). (Staten X förblir tyst beträffande ikraftträdandet eller ej av den berörda konventionen mellan staten X och staten Y).20

Att rekommendationen överhuvudtaget accepterar detta som ett alternativ är djupt olyckligt. Det är just oklarheten som är reservationsrättens största problem, då Wienkonventionens regler är bristfälliga och otydliga. Trots att det inte framgår av texten, är det genom Wienkonventionen helt klart att den berörda konventionen träder i kraft mellan staterna om inget annat sägs explicit (art. 20.3.b.). Däremot sägs inget om reservationens rättsverkan i det bilaterala förhållandet efter invändningen. Är det så att artikel 21.3 i Wienkonventionen gäller, blir effekten den att ”de bestämmelser som reservationen avser, så långt reservationen sträcker sig, [är] ej tillämpliga mellan de två staterna”. Med andra ord ger invändningen samma rättsverkan mellan den reserverande och invändande staten som själva reservationen avsågs ge: den aktuella bestämmelsen gäller ej. Oklarheten är dock detta alternativs största nackdel. Genom att förespråka alternativ som förstärker rättsosäkerheten kan rekommendationen motverka sitt syfte, som är att bringa klarhet och samordna staternas syn på otillåtna reservationer. Det aktuella alternativet måste anses vara inkonsekvent i ljuset av CAHDI:s uttryckliga kritik av generella reservationer. Om reservationer av generell natur ej får göras, varför skall då generella invändningar tillåtas?

b)Regeringen för (staten X) invänder därför mot de ovannämnda [generella] reservationerna som har formulerats av Regeringen för (staten Y) till (den berörda konventionen). Denna invändning hindrar inte konventionens ikraftträdande mellan (stat X) och (stat Y).21

19 Det är författarnas inofficiella översättning som finns i huvudtexten, med den engelska originaltexten i fotnot.20 ”Concluding statement — alternatives as examples a) The Government of (State X) therefore objects to the aforesaid [general] reservations made by the Government of (State Y) to the (relevant Convention). (State X remains silent as to whether the relevant Convention enters into force or not between State X and State Y).”21 ”b) The Government of (State X) therefore objects to the aforesaid [general] reservations made by the Government of (State Y) to the (relevant Convention). This objection does not preclude the entry into force of the Convention between (State Y) and (State X).”

Detta alternativ tydliggör att konventionen träder i kraft (vilket är vad som i vilket fall gäller utifrån Wienkonventionen) men säger fortfarande inget om hur reservationen påverkar den aktuella bestämmelsen (se ovan). Bristerna i Wienkonventionens artikel 21.3 består alltså.

c)Regeringen för (staten X) invänder därför mot de ovannämnda [generella] reservationerna som har formulerats av Regeringen för (staten Y) till (den berörda konventionen). Denna invändning hindrar inte konventionens ikraftträdande i sin helhet mellan (stat X) och (stat Y).22

Detta alternativ förtydligas ytterligare under nästa föreslagna formulering:

d)Regeringen för (staten X) invänder därför mot de ovannämnda [generella] reservationerna som har formulerats av Regeringen för (staten Y) till (den berörda konventionen). Denna invändning hindrar inte konventionens ikraftträdande i sin helhet mellan (stat X) och (stat Y). Konventionen gäller därmed mellan (stat X) och (stat Y) utan att (stat Y) kan dra fördel av dessa reservationer.23

Alternativet har ingen direkt motsvarighet i reglerna i Wienkonventionen men har ansetts vara en logisk följd av artikel 19 som säger att stater inte ”kan” formulera otillåtna reservationer.24 Denna följd är också i linje med den syn som Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna har fört fram i fall som Belilos mot Schweiz och Loizidou mot
Turkiet.25 Flera europeiska stater använder sig redan av denna modell.26 Stater som Storbritannien och Frankrike tycks dock tidigare har varit av en annan uppfattning genom att påpeka att stater inte kan tvingas åta sig förpliktelser som de uttryckligen vill utesluta.27 Rekommendationen är därför ett framsteg i det att den visar på de europeiska staternas acceptans av detta alternativ.

22 ”c) The Government of (State X) therefore objects to the aforesaid [general] reservations made by the Government of (State Y) to the (relevant Convention). This objection does not preclude the entry into force, in its entirety, of the Convention between (State Y) and (State X).”23 ”d) The Government of (State X) therefore objects to the aforesaid [general] reservations made by the Government of (State Y) to the (relevant Convention). This objection does not preclude the entry into force, in its entirety, of the Convention between (State Y) and (State X). The Convention thus becomes operative between (State X) and (State Y) without (State Y) benefiting from these reservations.”24 Frank Horn, Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, 1988, T.M.C. Asser Instituut/Swedish Institue of International Law, The Hague/Uppsala, s. 119 och Spiliopoulou & Mårsäter (1995).25 Belilos v. Switzerland, ECHR Ser. A, No. 132, 1988; Loizidou v. Turkey, Preliminary Objections, ECHR, Ser. A, No. 310, 1995.26 Som exempel se Portugals och Österrikes reaktion till den ovan nämnda maldiviska reservationen till kvinnodiskrimineringskonventionen. Multilateral Treaties, vol. I, s. 178–199.27 Se Storbritanniens och Frankrikes reaktion till människorättskommittén tidigare nämnda General Comment No. 24. Dessa reaktioner har publicerats i Human Rights Law Journal, vol. 16, 1995, s. 422–426 och i J.P. Gardner (red.), Human Rights as General Norms and a State's Right to Opt Out-Reservations and Objections to Human Rights Conventions, 1997, s. 185–207.

I det fall den invändande staten vill utesluta ikraftträdandet av traktaten mellan sig själv och den reserverande staten kan det avslutande uttalandet få följande formulering:

e)Regeringen för (staten X) invänder därför mot de ovannämnda [generella] reservationerna som har formulerats av Regeringen för (staten Y) till den (berörda konventionen). Denna invändning hindrar konventionens ikraftträdande mellan (stat X) och (stat Y).28

En sådan s.k. kvalificerad invändning (se artikel 20.4.b. i Wienkonventionen) är i verkligheten ovanlig i staternas praxis. Sverige gjorde en sådan invändning mot Maldivernas reservation till kvinnodiskrimineringskonventionen men har annars inte använt sig av denna möjlighet. Vi har på annat ställe utförligt diskuterar för- och nackdelar med kvalificerade invändningar.29 Eftersom de är just ovanliga innebär de en kraftfull och kännbar markering av den invändande statens ogillande av reservationen. Den stora nackdelen är att den invändande staten förlorar den traktaträttsliga relationen och den kanal som tillåter en fortsatt diskussion med och påverkan av den reserverande staten kring reservationens tillåtlighet.30 Rekommendationen ger ingen vägledning kring dessa för- och nackdelar, inte heller förklarar den när en kvalificerad invändning kan anses vara lämplig.

3.3 Ett alternativ för situationer då reservationers innebörd är oklar
Ett annat framsteg i rekommendationen är att det blir tydligt att ett sätt att hantera generella reservationer kan vara genom att begära förklaringar om vad som egentligen avses med den aktuella reservationen. Det sista alternativet beträffande generella reservationer lyder:

f)På grund av dessa reservationers generella karaktär, kan ingen slutlig bedömning av deras tillåtlighet enligt folkrätten göras, utan att först få vidare klargöranden. Enligt folkrätten är en reservation otillåten när dess tillämpning påverkar negativt [den reserverande] Statens uppfyllelse av sina traktaträttsliga förpliktelser och dessa förpliktelser är grundläggande för förverkligandet av traktatens ändamål och syfte. (Stat X) kan därför inte betrakta reservationerna av (stat Y) som tillåtna om inte (stat Y), genom tilläggsinformation eller genom efterföljande praxis, tillförsäkrar att dessa reservationer är förenliga med de bestämmelser som

28 ”e) The Government of (State X) therefore objects to the aforesaid [general] reservations made by the Government of (State Y) to the (relevant Convention). This objection precludes the entry into force of the Convention between (State Y) and (State X).”29 För en diskussion om den svenska reaktionen till den maldiviska reservationen se Spiliopoulou Åkermark och Mårsäter, 1995, s. 382–399.30 I januari 1999 meddelade Maldiverna att den modifierade och specificerade sin reservation (se Multilateral Treaties 1999, vol. I, s. 192 och s. 205 not 33). Den modifierade reservationen rör endast artikel 7 och artikel 16 i kvinnodiskrimineringskonventionen och hänvisar till specifika bestämmelser i den maldiviska konstitutionen. Modifikationen är i sig kontroversiell och har tilldragit sig reaktioner från Finland och Tyskland. Detta exempel visar ändå att då flera stater kraftfullt reagerar mot otillåtna reservationer, kan dessa reaktioner ge resultat i form av tillbakadragande eller modifiering av reservationerna.

är väsentliga för konventionens ändamål och syfte. Denna invändning hindrar inte konventionens ikraftträdande mellan (stat X) och (stat Y).31

Självklart kan sådana förklaringar begäras bilateralt och med användning av sedvanliga diplomatiska kanaler. Fördelen med en formaliserad reaktion är att den registreras av konventionens depositarie och meddelas alla andra parter i konventionen. Alternativet innehåller dessutom en presumtion om att reservationer som bedöms som generella också är otillåtna. Det blir den reserverande statens ansvar att visa att så inte är fallet. Rekommendationen går därmed ett steg längre än vid en enkel begäran av förtydliganden.32

3.4 Rekommendationens förtjänster och brister — en sammanfattning
Sammanfattningsvis kan rekommendationens bidrag till den folkrättsliga reservationsdiskursen anses vara att:

 

den markerar att staterna bör reagera mot (potentiellt) otillåtna reservationer. Rekommendationen manar till aktivitet i reservationsfrågan och kan därmed resultera i större medvetenhet, i synnerhet bland de stater som sällan invänder mot reservationer;33

den erkänner att generella reservationer är problematiska och kommer ofta anses vara otillåtna;

den poängterar att staterna i sina invändningar bör sträva efter att specificera invändningarnas rättsverkan (dvs. huruvida traktaten träder i kraft och vilken effekt reservationen har);

den föreslår en formalisering av förfrågningar av otydliga reservationers innebörd;

den visar att staterna genom utbyte av information och synpunkter om reservationers tillåtlighet (delvis) kan komma bort från den prägel av diplomatisk och politisk kritik som ofta anses karaktärisera invändningarna till reservationer.

Rekommendationens brister är huvudsakligen att:

 

som ett alternativ tillåter den att stater inte specificerar invändningarnas rättsverkan. Detta är ett oacceptabelt alternativ då rekommendationen vill främja klarheten i reservationsfrågor;31 ”f) Given the general character of these reservations a final assessment as to their admissibility under international law cannot be made without further clarification. According to international law a reservation is inadmissible to the extent that its application negatively affects the compliance by a State with its obligations under the Convention which are essential for the fulfilment of its object and purpose. Therefore (State X) cannot consider the reservations made by the Government of (State Y) as admissible unless the Government of (State Y), by providing additional information or through subsequent practice, ensures that these reservations are compatible with the provisions essential for the implementation of the object and purpose of the Convention. This objection does not preclude the entry into force of the Convention between (State Y) and (State X).”32 Diplomatiska och därmed icke registrerade frågor om reservationers innebörd, tycks förekomma, men eftersom de inte dokumenteras är det svårt att dra några slutsatser om hur vanliga de är. Sveriges FN-ambassadör sammanträffade med sin maldiviske kollega med anledning av den maldiviska reservationen till kvinnokonventionen. Spiliopoulou Åkermark & Mårsäter, 1995, s. 393–394.33 För en genomgång av staters benägenhet att invända se Horn, 1988, s. 186–198.

det lämnas öppet huruvida artiklarna 20–23 gäller även för otillåtna reservationer, bl.a. klargörs ej huruvida tolvmånadersregeln gäller även för otillåtna reservationer. Det är med andra ord fortfarande oklart huruvida Europarådets medlemsstater anser att man kan godkänna en otilllåten reservation;

den uttalar inget substantiellt om vilken roll traktaternas bevakningsorgan får eller kan ha i granskningen av reservationer.

Trots det nyss nämnda utgör rekommendationen ett betydelsefullt första steg mot en mer enhetlig syn på reservationsfrågor i Europa.

4. En kategorisering av generella reservationer
Det är tydligt att rekommendationen har tillkommit mot bakgrund av sådana reservationer som kan anses vara generella eller otillåtna, som dem mot kvinnodiskriminerings- och barnkonventionen.34 Som exempel kan nämnas Maldivernas reservation till kvinnodiskrimineringskonventionen som formulerades 1993 och som tilldrog sig skarpa reaktioner från flera olika stater (flera av dem var europeiska).35 Reservationen hade följande lydelse:

The Government of the Republic of the Maldives will comply with the provisions of the Convention, except those which the Government may consider contradictory to the principles of the Islamic Sharia upon wich the law and traditions of the Maldives is founded. Furthermore, the Republic of the Maldives does not see itself bound by any provisions of the Convention which obliges to change its Constitution and laws in any manner.36

Det som är karaktäristiskt för denna typ av ”generella reservationer”, är att reservationen inte specificerar de bestämmelser i konventionen som reservationen avser. Vi kan kalla dessa för ospecificerade reservationer.
    Liknande reservationer kan i värsta fall anses drabba samtliga konventionens artiklar. I det fallet handlar det om en reservation som inte är enbart ospecificerad utan också allomfattande.
    Exempel finns inte enbart från människorättskonventioner utan även från andra rättsområden, t.ex. miljörätten. Ett exempel från det senare området är en deklaration som Ecuador gjorde vid undertecknandet av 1989 års Baselkonvention (om kontroll av gränsöverskridande transporter och slutligt omhändertagande av farligt avfall):

34 För en samlad diskussion se Christine Chinkin, Reservations and Objections to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, s. 64–84 och Jenny Kuper, Reservations, Declarations and Objections to the 1989 Convention on the Rights of the Child, s. 104–113, båda i J.P. Gardner (ed.), Human Rights as General Norms and a State’s Right to Opt Out — Reservations and Objections to Human Rights Conventions, The British Institute of International and Comparative Law, London 1997.35 Spiliopoulou Åkermark & Mårsäter (1995).36 Se ovan fotnot 30.

The elements contained in the Convention which has been signed may in no way be interpreted in a manner inconsistent with the domestic legal norms of the Ecuadorian State, or with the exercise of its national sovereignty.37

Uttalandet specificerar varken vilka bestämmelser i konventionen eller i den nationella lagstiftning som avses. Deklarationen bekräftades inte vid den slutliga ratificeringen och inga invändningar har riktats mot den.38 En reservation kan dock explicit syfta till att begränsa alla konventionens bestämmelser i ett visst avseende, t.ex. beträffande en specifik grupp av individer. Den är med andra ord ”generell” men ändå ”specifik”. Som exempel kan nämnas den reservation som Trinidad och Tobago formulerade i samband med återinträdet till det första fakultativa protokollet till den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Trinidad och Tobago formulerade en reservation till artikel 1 i protokollet för att utesluta människorättskommitténs jurisdiktion med avseende på individuella klagomål från personer dömda till döden. Reservationen syftar ”endast” till att utesluta klagomål som rör just de dödsdömdas rättegång, fängelsevistelse och själva dödsstraffet.39 Reservationen är specificerad vad gäller protokollets bestämmelse (artikel 1) men den särbehandlar en speciell grupp med avseende på en stor del viktiga materiella frågor och är ospecificerad i förhållande till huvuddokumentet, dvs. konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Det är ändå tveksamt om den här typen av reservationer till konventioners procedurella delar

37 Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and their Disposal, se Multilateral Treaties 1999, vol II, s. 356. Artikel 26 i Baselkonventionen har rubriken ”Reservations and Declarations” och lyder: 1. ”No reservation or exception may be made to this Convention. 2. Paragraph 1 of this Article does not preclude a State or political and/or economic integration organization, when signing, ratifying, accepting, approving, formally confirming or acceding to this Convention, from making declarations or statements, however phrased or named, with a view, inter alia, to the harmonization of its laws and regulations with the provisions of this Convention, provided that such declarations or statements do not purport to exclude or to modify the legal effects of the provisions of the Convention in their application to that State.”38 Distinktionen mellan reservationer och tolkningsförklararing diskuteras i den tredje rapporten av FN:s special rapporteur Alain Pellet (Third report on reservation to treaties, A/CN.4/491/Add.4, 2 July 1998). Rapporten tar inte ställning i frågan om reglerna i Wienkonventionen om traktaträtten skall gälla inte enbart för reservationer utan även för deklarationer.39 Trinidad och Tobagos partsrelation i Protokollet har kommit att utvecklas till en följetong. Trinidad och Tobago tillträdde ursprungligen protokollet 1980. I maj 1998 informerade Trinidad och Tobagos regering om att staten ville träda ur protokollet vilket även gjordes. Dock anmälde man sitt återinträde i augusti samma år och i samband med detta formulerades den reservation som nämns i huvudtexten. Flera europeiska stater reagerade under 1999 mot återinträdet med reservation (i kronologisk ordning Nederländerna, Tyskland, Sverige, Irland, Spanien, Frankrike och Italien — man kan här ana en samordning mellan de europeiska staterna). I mars 2000 meddelade Trinidad och Tobagos regering att staten ville träda ur protokollet för andra gången. Se Multilateral Treaties, elektronisk version, http://untreaty.un.org, 2000-10-10.

är verkliga ”generella reservationer”. FN:s människorättskommitté, som har att övervaka implementeringen av konventionen och tilläggsprotokollet, fann att Trinidad och Tobagos reservation var otillåten (inadmissible) men detta p.g.a. att den stred mot ändamålet och syftet i det fakultativa protokollet.40 En annan typ av reservationer som kan anses vara ”generella” är reservationer som riktar sig till centrala bestämmelser i konventionen på ett sätt som har följder för konventionen i dess helhet.41 Egypten har t.ex. registrerat en ”generell reservation” till artikel 2 i kvinnodiskrimineringskonventionen. Denna bestämmelse är en av konventionens ändamålsbestämmelser (artiklarna 1–3) och den beskriver de principer och medel som står till staternas förfogande för att avskaffa diskriminering mot kvinnor. Egypten använde sig av följande formulering:

The Arab Republic of Egypt is willing to comply with the content of this article, provided that such compliance does not run counter to the Islamic Sharia.42

Sammanfattningsvis kan vi se att det finns minst fyra olika typer av generella reservationer:

I)reservationer oklara i fråga om de traktatbestämmelser de avser; II)reservationer som svepande hänvisar till intern lagstiftning eller seder; III)reservationer som omfattar merparten av traktatens regler så att den reserverande statens vilja att åta sig traktatförpliktelser kan ifrågasättas; och, IV)reservationer som riktar sig mot traktatens centrala bestämmelser (t.ex. målsättningsartiklar eller grundläggande definitioner).

Dessa typer är inte ömsesidigt uteslutande. En reservation kan mycket väl kombinera dessa olika typer av generalitet.
    Europarådets rekommendation ger ingen vägledning om vilket svarsalternativ som är mest lämpligt för olika typer av generella reservationer. Det kan till exempel argumenteras för att endast generella reservationer av typ IV) och möjligen typ III), dvs. reservationer som vänder sig mot centrala bestämmelser i konventionen eller är mycket omfattande, bör föranleda kvalificerade invändningar (svarsalternativ ”e”, se ovan avsnitt 3.2). En oklar reservation (typ I) borde normalt

40 Rawle Kennedy mot Trinidad and Tobago, Communication No. 845/1999, §§ 6.6–6.7.41 Kvinnodiskrimineringskommittén har kallat dessa för ”reservations to core articles”. Committee on the Elimination of Discrimination against Women, CEDAW/C/1995/6, 27 October 1994 (Ways and Means of Expediting the Work of the Committee), para. 34.42 Multilateral Treaties 1999, vol. I, s. 190. Det är Egypten själv som har kallat denna reservation för ”general reservation to article 2”. Egypten gjorde även andra reservationer av mera specificerad karaktär.

innebära en begäran om förtydligande (enligt svarsalternativ ”f”, se ovan avsnitt 3.3).

5. Rekommendationens rättsliga status och betydelse — Slutsats
Europarådets rekommendationer antas av ministerkommittén i enlighet med artikel 15(b) i Europarådets stadga. Beslut kan delegeras till ministrarnas ställföreträdanden (”deputies”). Artikel 20(a) i Europarådets stadga kräver i princip enhällighet vid omröstningar om rekommendationer. Detta har ändrats genom ett ”gentleman’s agreement” antagen 1994; kravet på enhällighet får inte åberopas om rekommendationen får stöd av en två-tredjedels majoritet (i enlighet med artikel 20(d) i stadgan).43 I praktiken betyder detta att rekommendationer antas med en två-tredjedels majoritet.
    Rekommendationerna är inte rättsligt bindande för medlemsstaterna, men de är oftast resultatet av långa förhandlingar och de speglar en bred konsensus.44 I enlighet med artikel 15 (b) kan ministerkommittén även kräva in information från staterna om hur de tillämpar en viss rekommendation. I verkligheten utförs detta uppföljningsarbete oftast av de många kommittéer som är knutna till Europarådets konventioner.45 Europarådets rekommendationer kan ha olika funktioner. De kan vara föregångare till en konvention i nya och outforskade rättsområden eller i de fall staterna inte är ännu beredda att åta sig strikt rättsliga förpliktelser. I andra fall utgör rekommendationer, tillsammans med konventioners förklarande rapporter (explanatory reports), viktiga element för tolkningen av de berörda konventionerna.46 Till sist finns det områden där det endast finns rekommendationer men inga konventioner (t.ex. förvaltningsrättsliga frågor och rättsväsendets funktion).47 Rekommendation R(99)13 om otillåtna reservationer gäller ett rättsområde som inte regleras i någon Europarådskonvention.48 Rekommendationen kan däremot ses som ett komplement och ett tolkningselement till Wienkonventionen om traktaträtten med avseende

43 Se information på ministerkommitténs hemsida (www.coe.fr/cm/intro/proc. html, per 2000-07-05). Se även Guy de Vel och Thomas Markert, Importance and Weaknesses of the Council of Europe Conventions and of the Recommendations Addressed by the Committee of Ministers to Member States. I: B. Haller et al. (red.), Law in Greater Europe, Kluwer Law, The Netherlands, 2000, s. 345–353.44 J.G. Merrills, Promotion and Protection of Human Rights within the European Arrangements. I: Raija Hanski & Markku Suksi (red.), An introduction to the International Protection of Human Rights, A Textbook, 2nd. rev. ed., 1999, s. 275–285, speciellt s. 277. Se också de Vel och Markert (2000), s. 353.45 Jörg Polakiewicz, Treaty-making in the Council of Europe, Council of Europe Publishing, 1999, s. 119–151.46 Se artiklarna 31–32 i Wienkonventionen om traktaträtten om tolkning av traktater.47 de Vel & Markert (2000), s. 352.48 Flera konventioner antagna av Europarådet innehåller dock regler om reservationers tillåtlighet. Se Sia Spiliopoulou Åkermark, Reservation Clauses in Treaties Concluded within the Council of Europe, ICLQ, Vol. 48, 1999, s. 479–514.

åtminstone på dess tillämpning av och på Europarådets medlemmar. Trots att rekommendationen inte är formellt bindande för medlemsstaterna, har dessa stater, genom ratificeringen av Europarådets stadga, och speciellt dess artikel 15(b), godtagit att agera i enlighet med antagna rekommendationer. Med sina alternativa modeller lämnar rekommendationen fortfarande stor handlingsfrihet för de europeiska länderna. Rekommendationens uppföljning kan förväntas äga rum inom ramen för CAHDI:s roll som europeiskt reservationsobservatorium.
    Europarådets rekommendation om otillåtna reservationer är av betydelse också i förhållande till den utredning om reservationer som sker inom Internationella folkrättskommissionen (International Law Commission, ILC),49 och den utredning om reservationer till människorättskonventioner som diskuteras av FN:s kommission för mänskliga rättigheter.50 Rekommendationen berör många av de frågor som ILC ännu inte har behandlat och kan därför påverka det fortsatta arbetets inriktning. Vad gäller den utredning som FN:s kommission för mänskliga rättigheter har tillsatt, är det av vikt, och det kan välkomnas, att Rekommendation (99) 13 ger stöd för synen att reservationsreglerna i Wienkonventionen om traktaträtten är tillämpliga även för människorättskonventioner.

49 Specialrapportören, Alain Pellet, har under år 2000 presenterat sin femte rapport i ämnet, men har ännu inte behandlat frågan om otillåtna reservationer (Fifth report on reservations to treaties, A/CN.4/508, 29 March 2000).50 Commission on Human Rights, Resolution 2000/108 och Working paper submitted by Ms Françoise Hampson on Reservations to Human Rights Treaties, E/CN.4/Sub.2/1999/28.