”Brottslighetens art” — kommentar till Dag Victors och Andrew von Hirschs uppsatser

Av docent PETTER ASP

1. Inledning
Denna text består av två huvudsakliga delar: den innehåller dels några relativt kortfattade kommentarer till Dag Victors (avsnitt 2) och Andrew von Hirschs (avsnitt 3) artiklar rörande artbrott,1 dels några mer fristående och generella kommentarer till problematiken (avsnitt 4).
    Artikeln bör åtminstone delvis ses som ett debattinlägg; jag har i syfte att vara tydlig och främja debatten rörande de frågor som diskuteras försökt att uttrycka mig utan allför många reservationer och nyanser (och i vissa fall kanske rent av litet tillspetsat).

2. Brottslighetens art och påföljdssystemets uppbyggnad (Victor)
2.1 Introduktion
I förhållande till Dag Victors text är det framför allt två saker jag skulle vilja ta upp till diskussion. För det första menar jag att Victors beskrivning av påföljdsbestämningssystemets uppbyggnad är diskutabel (i denna del utgår jag ifrån att Victors beskrivning är avsedd att vara giltig de lege lata). För det andra vill jag diskutera huruvida det ”perspektivbyte” som ligger till grund för Victors utkast är fruktbart om syftet är att söka en modell med förklaringsvärde de lege lata.

2.2 Påföljdsbestämningens struktur
2.2.1 Victors bild av påföljdsbestämningssystemet
När det gäller den första punkten kan det måhända vara lämpligt att först kort beskriva Victors syn på påföljdssystemet. Hans utgångspunkt kan sägas vara att straffvärdet (mätt i böter eller fängelse) sätter ramen för påföljdsbestämningen och att det faktum ”[a]tt straffvärdet motsvarar fängelse av viss längd innebär att det också finns skäl för att döma till ett sådant fängelsestraff.”2 Man skulle kunna säga att Victor ser det så att skälen för fängelse av viss längd är uttömda i och med att straffvärdet har bestämts. Den frågeställning som aktualiseras därefter är, enligt Victors sätt att se på systemet, ”i vad mån det finns tillräckli-

1Även om von Hirsch i sin artikel inte uteslutande diskuterar artbrott, utan generellt diskuterar möjligheterna att reducera antalet korta fängelsestraff, torde det vara korrekt att säga att det är artbrotten som står i centrum.2Victor s. 124.

ga skäl för en privilegiering i förhållande till ett straff i enlighet med straffvärdet”.3 En konsekvens av detta synsätt är bl.a. att det — när straffvärdet ligger på fängelsenivå — alltid krävs skäl för att döma till en annan påföljd än fängelse. Victor uttrycker detta på följande sätt i sin uppsats:

”Att det saknas skäl för privilegiering [och att man därför skall döma till fängelse; undertecknads anmärkning] är inte detsamma som att det skulle finnas några särskilda skäl för fängelse av viss minsta längd utöver vad som följer av straffvärdebedömningen.”4

Det sagda innebär alltså att man, om straffvärdet ligger på fängelsenivå och det saknas skäl för privilegiering, skall bestämma påföljden till fängelse.
    Victors uppfattning innebär också att sådana omständigheter som antagligen oftast uppfattas som skäl för fängelse, dvs. ett straffvärde motsvarande ett år eller mer, återfall och art, i själva verket bör ses som omständigheter som talar emot en privilegiering:

”Att det kan finnas omständigheter [läs art och återfall] som talar mot en privilegiering är inte detsamma som att de talar för ett fängelsestraff.”5

Victor menar sammanfattningsvis att straffvärdet utgör utgångspunkten för påföljdsvalet och att det, när straffvärdet är bestämt, handlar om att bedöma skälen för privilegiering. Art och återfall är relevanta som skäl som talar mot privilegiering, men de utgör inte skäl för fängelse. Några skäl för fängelse utöver straffvärdet finns inte.
    Enligt min uppfattning kan det ifrågasättas om detta synsätt (i det följande kallat privilegieringsmodellen) är möjligt att förena med lagtexten och med de grundtankar bakom påföljdssystemet som kan utläsas ur förarbetena.
    Innan jag går in på de problem som är förknippade med privilegieringsmodellen skall det framhållas att vad som diskuteras i det följande inte endast är en fråga om perspektiv och uttryckssätt; med hjälp av ord som ”mot” och ”för” och med användande av negationer och presumtioner i olika konstellationer kan man naturligtvis alltid uttrycka samma sak på helt olika sätt. Att en omständighet talar emot en icke frihetsberövande påföljd kan exempelvis i ett visst sammanhang vara detsamma som att den talar för fängelse. Perspektivet har emellertid praktisk betydelse på olika sätt — bl.a. genom att det avgör vad som händer i frånvaro av skäl och därigenom också avgör i vilka avseenden det finns en motiveringsbörda — vilket jag påvisar i det följande.

3Victor s. 134.4Victor s. 124.5Se sammanfattande Victor s. 134.

2.2.2 Privilegieringsmodellen och det nuvarande påföljdsbestämningssystemets konstruktion
Den första kritikpunkten avser det faktum att privilegieringsmodellen, enligt min mening, är oförenlig med det nuvarande påföljdsbestämningssystemets uppbyggnad. Victors modell håller helt enkelt inte de lege lata. Till att börja med kan erinras om att Victor menar att skälen för fängelse av viss längd uttömda i och med att straffvärdet har bestämts samt att frågeställningen därefter är om det finns skäl för privilegiering.6 Detta innebär att Victor tar det faktum att man mäter straffvärdet i böter och fängelse till intäkt för att det efter straffvärdets bestämmande handlar om skäl för privilegiering (i förhållande till straffvärdet, som på något sätt ger uttryck för vad som egentligen är förtjänt). Eftersom vi — när straffvärdet bestämts till fängelse — redan är i fängelse blir den återstående frågan, enligt Victor, om det finns skäl för privilegiering.
    Det är naturligtvis fullt möjligt att ha ett påföljdssystem som är konstruerat på detta sätt, men det förutsätter ett (t.ex. genom regler) föregivet samband mellan straffvärdebedömning och påföljdsval, dvs. det förutsätter någon form av regel som säger att utgångspunkten vid påföljdsvalet är att påföljden bör väljas på ett sådant sätt att den motsvarar straffvärdet försåvitt det inte finns skäl för privilegiering. Med andra ord: det finns inga hinder mot att ha ett påföljdsbestämningssystem som är konstruerat på ett sådant sätt som det Victor diskuterar (där straffvärdet utgör utgångspunkten påföljdsvalet och man således, om straffvärdet är på fängelsenivå, skall döma till fängelse försåvitt det inte finns skäl för privilegiering).
    Av det sagda följer å andra sidan att det inte heller finns något hinder mot att ha ett påföljdsbestämningssystem enligt vilket man använder en abstrakt skala (böter-fängelse) vid straffvärdebedömningen (och straffmätningen) och sedan vid påföljdsvalet föreskriver att huvudregeln inom ett visst intervall på skalan är att man inte skall välja påföljd på ett sådant sätt att den motsvarar straffvärdet (huvudregeln kan sedan kompletteras med regler av innebörd att påföljdsvalet skall motsvara straffmätningen först om vissa kvalificerande omständigheter föreligger). Skalan som används vid straffvärdebedömningen behöver m.a.o. inte nödvändigtvis användas som en utgångspunkt vid påföljdsvalet, utan den kan också användas för att ange inom vilka områden (eller intervall) vissa regler om påföljdsval skall tillämpas. Jag vill nu hävda — och det tror jag faktiskt att de flesta skulle instämma i — att det svenska påföljdsbestämningssystemet är konstruerat just på det sistnämnda sättet. Den skala som används vid straffvärdebestämningen är, förenklat uttryck, utgångspunkt för påföljdsbestämningen endast på bötesnivå. Därutöver är utgångspunkten att privilegiering skall ske (att en icke frihetsberövande påföljd skall väl-

6Se noterna 3 och 4 ovan.

jas) och frågeställningen blir därför huruvida det finns skäl till kvalificering (skäl för fängelse).7 Man kan sammanfatta det sagda så att Victors synsätt — med bortseende från 29 kap. 4 § — är korrekt i straffmätningshänseende men felaktigt vad gäller påföljdsval (eftersom det förutsätter en koppling mellan straffvärde och påföljdsval som, enligt min uppfattning, inte finns i det svenska påföljdsbestämningssystemet). Vad gäller påföljdsval är utgångspunkten (åtminstone mellan 14 dagar och 12 månader) priviligiering och frågeställningen är huruvida det finns skäl att frångå utgångspunkten och döma till fängelse. Ett straffvärde ”som motsvarar fängelse av viss längd” innebär således inte ”att det också finns skäl att döma till ett sådant fängelsestraff” utan blott: — att vi befinner oss på en nivå där påföljdsval enligt 30 kap. skall göras, och — att vi, om vi väljer fängelse som påföljd (och för det fordras skäl som går utöver att straffvärdet ligger på fängelsenivå) har skäl att döma till ett fängelsestraff av sådan längd (under förutsättning att inga andra relevanta straffmätningsskäl föreliggger).

Kort sagt: utgångsläget vid påföljdsvalet är privilegiering (att vi inte skall utdöma påföljd i enlighet med straffvärdet)! Min poäng är naturligtvis att privilegiering förutsätter en utgångspunkt som är förhöjd (eller, om man så vill, kvalificerad) i förhållande till det resultat som kan nås genom privilegieringen, och eftersom denna utgångspunkt i det svenska påföljdssystemet — när det gäller påföljdsval inom det intervall som här diskuteras — är att en icke frihetsberövande påföljd skall väljas är privilegieringmodellen inte en hållbar förklaringsmodell. När utgångspunkten är privilegiering är det istället skäl för kvalificering som i första hand är av intresse. En annan omständighet som enligt min uppfattning visar att privilegieringsmodellen är mindre väl förenlig med systemets nuvarande utformning är att den förutsätter att grundrekvisiten för villkorlig dom och skyddstillsyn (dvs. de rekvisit som finns i 30 kap. 7 § första stycket och 30 kap. 9 § första stycket brottsbalken) betraktas som skäl för privilegiering.8 Att betrakta det faktum att det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet (30 kap. 7 § första stycket) som ett skäl för privilegiering skulle möjligen kunna te sig naturligt. Det är emellertid knappast rimligt att säga att det faktum att det finns anledning att anta att en skyddstillsyn kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt

7I praktiken är det kanske mer rättvisande att påstå att den skala som används vid straffmätningen är utgångspunkt vid påföljdsvalet dels på bötesnivå, dels på nivån över 12 månader (eftersom straffvärdet där vänder på presumtionen), men att det i vart fall på den nivå som diskuteras i detta häfte, mellan 14 dagar och 12 månader, råder en presumtion för privilegiering, dvs. en presumtion för att man inte skall välja en påföljd som motsvarar straffvärdet.8Se Victors uppräkning på s. 125 f.

brottslighet (30 kap. 9 § första stycket) är ett privilegieringsskäl, särskilt som detta rekvisit i praktiken torde tillämpas på ett närmast retrospektivt sätt (dvs. så att förekomsten av tidigare brottslighet i regel innebär att rekvisitet anses uppfyllt). Man skulle, litet provokativt, kunna säga att privilegieringstanken, om den konfronteras med domstolspraxis, leder till att återfall blir ett skäl för privilegiering! Enligt min uppfattning bör systemet förstås så att grundrekvisiten för villkorlig dom och skyddstillsyn inte utgör självständiga skäl för privilegiering utan skäl för att välja mellan de icke frihetberövande påföljderna (dvs. det är förutsatt att det på andra grunder, t.ex. frånvaro av fängelseskäl, är aktuellt att döma till en icke frihetsberövande påföljd). Blott när fråga är om särskilda skäl för villkorlig dom eller skyddstillsyn (enligt 30 kap. 7 § andra stycket, 30 kap. 9 § andra stycket och, om än inte uttryckligen, 30 kap. 11 §) kan man, enligt min mening, tala om skäl för en icke frihetsberövande påföljd; men då har man förstås redan genombrutit systemets grundläggande presumtion, dvs. att man inte skall döma till fängelse. I fråga om grundrekvisiten för villkorlig dom och skyddstillsyn bör, enligt min uppfattning, ”icke art”, ”icke högt straffvärde” och ”icke återfall” vara tillräckliga skäl (negationerna visar att det egentligen handlar om att skälen för fängelse är otillräckliga). Rekvisiten i de båda bestämmelsernas första stycken syftar i princip uteslutande till att ge riktlinjer för ett val mellan villkorlig dom och skyddstillsyn i en situation där man konstaterat att fängelse inte skall väljas.9,10 Det hela kan tydliggöras genom en retorisk fråga: varför väljer man skyddstillsyn enligt 30 kap. 9 § första stycket? Svaret är naturligtvis inte att det faktum att en skyddstillsyn kan bidra till att förhindra återfall i sig är ett skäl för privilegiering (dvs. ett skäl att frångå en annars gällande utgångspunkt som är fängelse), utan att skyddstillsyn väljs därför att det saknas skäl för fängelse och därför att man i valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn har skäl att välja skyddstillsyn.
    Det ovan sagda visar enligt min mening att ett tänkande som, inom det intervall som här diskuteras, utgår ifrån privilegiering och där det är förutsatt att man först (dvs. innan behöver söka efter skäl för privile-

9Se för en liknande uppfattning Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära, Stockholm 2000 s. 146: ”Det finns anledning att understryka att de nämnda bestämmelserna [30 kap. 7 § första stycket och 30 kap. 9 § första stycket] inte gäller påföljdsbestämningen generellt. En tillämpning av dem aktualiseras först efter det att domstolen i ett konkret fall funnit, att det inte finns tillräckliga skäl för fängelse, och står inför valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn.” I och för sig torde bestämmelserna kunna aktualiseras på ett tidigare stadium än detta eftersom bestämmelsernas andra stycken inte motsvarar varandra (dvs. valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn kan behöva göras för att få veta vilka särskilda skäl mot fängelse som kan nyttjas), men det är en annan sak.10Victor, s. 125 not 7, bemöter denna min synpunkt genom att säga att ”[u]ppfattningen [inte är] lätt att förstå” och att den ”helt klart inte [är] förenlig med lagtextens utformning”. För egen del menar jag att uppfattningen är helt naturlig om man utgår ifrån vad som står i lagtext och förarbeten samt — vilket mot bakgrund av det nyss sagda är självklart — att uppfattningen är väl förenlig med lagtexten.

giering) skall finna skäl för kvalificering är betydligt bättre förenligt med påföljdssystemets nuvarande konstruktion än privilegieringsmodellen.

2.2.3 Privilegieringsmodellen och motiveringskravet
En principiellt sett annorlunda och, noga taget, betydligt viktigare invändning mot privilegieringsmodellen är att det leder till en förändring vad gäller kraven på motivering. Det svenska påföljdssystemet, med lagtexten i botten, ger såsom jag uppfattar det uttryck för tanken att fängelse som påföljd — också när straffvärdet ligger på fängelsenivå — kräver motivering, medan motsvarande i princip inte gäller icke frihetsberövande påföljder. Med andra ord kan sägas att om man befinner sig på fängelsenivå och inte uppenbarar några skäl överhuvudtaget så skall i princip villkorlig dom eller skyddstillsyn utdömas. Den presumtion som följer av 30 kap. 1 § och 30 kap. 4 § första stycket brottsbalken utgör tillräckliga skäl för villkorlig dom eller skyddstillsyn. Ett fängelsestraff kan däremot inte motiveras enbart med hänsyn till straffvärdet om detta inte är mycket högt (åtminstone någonstans kring 12 månader). Ett straffvärde på t.ex. 5 månader bör sålunda aldrig i sig kunna vara ett tillräckligt skäl för fängelse. Det problematiska med Victors synsätt är således att det i påföljdssystemet inbyggda kravet på motivering av fängelsestraff byts ut mot ett krav på motivering av icke frihetsberövande påföljder.
    En komplikation i sammanhanget är att grundrekvisiten för villkorlig dom respektive skyddstillsyn inte är komplementära. Det skulle med andra ord möjligen kunna hävdas att fängelse är det enda tänkbara alternativet när varken villkorlig dom eller skyddstillsyn kan utdömas, t.ex. i en situation när det finns starka skäl att befara återfall (rekvisiten i 30 kap. 7 § första stycket ej uppfyllda) och det samtidigt är uppenbart att det inte finns skäl att anta att en skyddstillsyn kan bidra till att avhålla från fortsatt brottslighet (rekvisiten i 30 kap. 9 § första stycket ej uppfyllda). Även om man väljer att på detta sätt vara lagtexten trogen är det emellertid fråga om en undantagssituation (med litet god vilja torde man kunna välja både villkorlig dom och skyddstillsyn). Dessutom har det, från flera håll,11 argumenterats för att man inte bör vara lagtexten trogen utan istället uppfatta rekvisiten för villkorlig dom och skyddstillsyn på så sätt att påföljderna blir komplementära, dvs. så att det är fråga om två alternativa påföljder som skall tillsammans skall täcka det område som utgörs av de fall då det inte finns skäl att döma till fängelse (trots att straffvärdet är på fängelsenivå). Skälen bakom detta synsätt torde bl.a. vara att alternativet, dvs. att följa lagtextens ordalydelse, får till följd att man kan komma att döma till fängelse utan stöd av ”positiva” skäl (vilket skulle vara oförenligt med systemets utgångspunkt). Detta synsätt tycks vara oförenligt med Victors utgångspunkt: den innebär ju att grundrekvisiten för villkorlig

11Se t.ex. Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära, Stockholm 2000 s. 146.

dom och skyddstillsyn inte blott är skäl som är relevanta vid ett val mellan två icke frihetsberövande påföljder (i en situation där man konstaterat att fängelse inte skall väljas) utan också är relevanta som ett skäl för privilegiering, dvs. som ett skäl för att inte välja fängelse som påföljd (och om dessa skäl inte föreligger finns ju heller inget skäl för privilegiering).

2.2.4 Sammanfattning
Sammantaget kan sägas att jag finner Victors privilegieringsmodell problematisk av två skäl: dels därför att den är svårförenlig med påföljdsbestämningssystemets utformning (de lege lata), dels därför att den leder till att det i påföljdsbestämningssystemet inbyggda motiveringskravet gällande fängelse omvandlas till ett motiveringskrav gällande icke frihetsberövande påföljder (vilket jag betraktar som olyckligt från kriminalpolitiska utgångspunkter).

2.3 Privilegieringsmodellen som verktyg för att söka efter brottslighetens art
Den andra frågan som skall tas upp till diskussion är om det är en framkomlig väg att, såsom Victor, söka kunskap om ”brottslighetens art” genom att s.a.s. vända på frågeställningen. I denna del vill jag bara framföra två korta kommentarer.
    Min uppfattning är att Victors grundtanke, att ”själen” hos brottslighetens art skall sökas bland de brott som inte omfattas av begreppet, kan vara användbar om man frigör sig från nuvarande regler och nuvarande praxis och istället på ett mer allmänt plan söker konstruera skäl för fängelse. Skäl för fängelse skulle sålunda — t.ex. i en diskussion de lege ferenda — kunna byggas upp genom identifiering av skäl som talar för priviligiering (och dessa skäl kan vara de Victor tar upp eller andra). Modellen skulle i ett sådant sammanhang kunna användas normativt (snarare än deskriptivt).
    Om uppgiften istället är att skapa en modell med förklaringsvärde de lege lata tror jag — och det är väl en uppfattning som Victor sannolikt delar — att modellen är mindre användbar. Eftersom art och icke art (oberoende om man diskuterar ”artbrott” eller omständigheter relevanta för ”artvärdet”) utgör alternativ som är heltäckande, återspeglas otydligheten eller oförklarbarheten på den ena sidan också på den andra. Man kanske skulle kunna beskriva problemet på så sätt att ”art” utgör ena halvan av ett område som delas upp av en mycket spretig linje:

ArtIcke art

Om man godtar denna bild, så kan väl sägas att man riskerar att spetsas vilken sida man än utgår ifrån: generella förklaringsmodeller gällande en med stor sannolikhet irrationell praxis kommer antingen att täcka för mycket eller för litet (och det vare sig man söker förklara ”art” eller ”icke art”). Det torde visserligen kunna förutsättas att de flesta teoretiska konstruktioner till viss del är deskriptiva (dvs. de avspeglar rättsregler, praxis osv.) och till viss del normativa (dvs. de ger riktlinjer för hur olika fall bör eller borde bedömas de sententia ferenda), men i detta fall tillåter jag mig att tvivla på att det går att få en sådan balans mellan dessa delar att man kan hävda att argumenationen förs de lege lata.
    Ser man på Victors förklaringsmodell, som tar sin utgångspunkt i att vissa brott är förknippade med en viss livssituation (som många gånger är övergående), kan konstateras att den möter just de angivna problemen. Den fungerar väl i förhållande till en del av de brott som inte är artbrott, men fungerar inte alls i andra fall. Man skulle kunna nämna oprovocerad gatumisshandel, narkotikabrott och dopningsbrott som exempel på brott vilka inte utan svårigheter synes kunna infogas i modellen.

2.4 Avslutande synpunkter
I det föregående har jag mest ägnat mig åt att kritisera. Jag tror emellertid, som tidigare nämnts, att Victors tankemodell — förutsatt att man frikopplar den från diskussionen om brottslighetens art — kan vara fruktbar de lege ferenda; man kan uttrycka det så att frågeställningen vänds ut och in varigenom nya argumentationslinjer uppenbaras. Även om jag personligen tror att det finns klara fördelar med ett system som lagtekniskt är uppbyggt kring en presumtion mot fängelse så är det naturligtvis möjligt att söka bygga upp skälen för fängelse (dvs. de skäl som kan bryta presumtionen) utifrån privilegieringstanken (dvs. man bygger fängelseskälen genom att resonera bakvänt). Om man utgår ifrån att privilegiering inte kan komma ifråga när straffvärdet är högt återstår återfall och art att förklara. Vad gäller återfall skulle en möjlighet vara att bygga på den modell som presen-

terats av Andrew von Hirsch (dvs. avtagande tolerans). Vad gäller de andra skäl för att frångå huvudregeln, som nu närmast oförklarat sammanfattas under termen brottslighetens art, kan Victors grundtanke möjligen vara fruktbar, men då är vi inne på att bygga ett helt nytt påföljdsbestämningssystem.

3. En strategi för att reducera antalet korta fängelsestraff (von Hirsch)
Andrew von Hirsch diskuterar i sin artikel vissa möjliga ”strategier” för att minska antalet korta fängelsestraff. Utgångspunkten för von Hirsch är sålunda att korta fängelsestraff bör undvikas. Denna utgångspunkt diskuteras inte närmare i det följande.
    Som von Hirsch konstaterar kan de korta fängelsestraff som utdöms i Sverige återföras på två faktorer: återfall och brottslighetens art. Detta innebär att man automatiskt har (åtminstone) två vägar att gå om man vill reducera antalet korta fängelsestraff. Man kan ändra reglerna om återfall och man kan ändra reglerna om brottslighetens art.
    Återfall behandlas inte särskilt ingående av von Hirsch. Hans slutsats är att det är svårt att se att det är en framkomlig väg att söka ändra reglerna om återfall för att därigenom (påtagligt) minska antalet korta fängelsestraff. I denna del tror jag att han har alldeles rätt; jag har för egen del svårt att se annat än att återfall — åtminstone om man anlägger ett praktiskt perspektiv — på något sätt måste ges betydelse vid påföljdsvalet i ett system som likt det svenska bygger på en presumtion mot fängelse. Därmed är naturligtvis inte sagt att de nuvarande reglerna är optimalt utformade.
    Vad gäller artbrott argumenterar von Hirsch för att institutet inte kan legitimeras och att det därför egentligen borde avskaffas.12 Med hänsyn till ”the possibility that repeal will not prove a realistic option” är det nödvändigt att se vilka andra ågärder som skulle kunna vidtas för att minska artbrottens betydelse.13 En sådan åtgärd skulle enligt von Hirsch kunna vara att man — samtidigt som man accepterar institutets grundläggande tanke (dvs. att avvikelser från proportionalitetsprincipen i vissa fall kan bidra till att förebygga skada) — strävar efter att minska tillämpningsområdet för artbrotten ”to situations when its use seems the most plausible”.14 von Hirsch talar om en ’reduction strategy’ involving a prioritised scheme for scaling back artbrott’s use”.
    Den strategi som von Hirschs föreslår för att minska artbrottens betydelse bygger i grunden på två olika beståndsdelar: (a) ett moratorium när det gäller att utöka tillämpningsområdet för brottslighetens art (dvs. man skall förhindra att nya brott förs in under artbrottsinsti-

12von Hirsch avsnitten 3.1 och 3.3.13von Hirsch s. 117.14von Hirsch s. 117.

tutets tak), samt (b) en insnävning av tillämpningsområdet av brottslighetens art (genom att man från tillämpningsområdet skär bort sådana brott där det finns, vad man skulle kunna kalla, ”ännu-mindregoda-skäl-än-vid-vissa-andra-artbrott-att-tillämpa-artbrottsinstitutet”).
    I sistnämnda hänseende argumenterar von Hirsch sålunda för att man (b.i) bör försöka identifiera de brott där det (givet att man s.a.s. har köpt övergången från ett proportionalitetstänkande till ett preventionstänkande) finns starkare skäl än annars att eftersträva preventiva effekter för att sedan (b.ii) försöka undvika att tillämpa artbrottsinstitutet, eller tillämpa det i minskad utsträckning, i förhållande till övriga brott. Härvidlag menar von Hirsch att man möjligen skulle kunna se till huruvida (eller i vilken utsträckning) det ifrågavarande brottet innefattar någon form av ”extensive and serious collateral aggregate risks” som en sorts måttstock för huruvida brottet också fortsättningsvis bör anses vara ett artbrott. Som ett exempel på ett brott som med tillämpning av denna måttstock i viss utsträckning skulle kunna anses vara ett artbrott också fortsättningsvis anger von Hirsch grovt rattfylleri. När det gäller inbrottsstölder involverande omfattande skadegörelse (som i vissa fall ansetts utgöra artbrott) bör man dock, med hänsyn till att riskerna i dessa fall är betydligt lägre än vid rattfylleri, i större utsträckning kunna avstå från att använda korta fängelsestraff.
    När det gäller denna von Hirsch argumentation angående vilka artbrott som med utgångspunkt i ett preventionstänkande också fortsättningsvis skulle utgöra artbrott är jag enig i att skiftet från ett proportionalitetstänkande (dvs. ett förtjänsttänkande) till ett preventionstänkande kan innebära att vissa faktorer får en annan betydelse och att straffvärdet därför inte nödvändigtvis fullt ut avspeglar hur angeläget det är att ett visst brott inte förövas. Utgångspunkten kan visserligen, också om man anlägger ett preventionsperspektiv, sägas vara att det är bättre om det förövas brott med låga straffvärden än brott med höga straffvärden. Straffvärdet återspeglar brottets svårhet och ju svårare ett brott är desto angelägnare bör det vara att förhindra att brottet kommer till utförande. Detta är emellertid bara halva sanningen. Som jag närmare har utvecklat i annat sammanhang torde det nämligen förhålla sig så att vissa grundläggande straffrättsliga principer — bl.a. skuldprincipen och principen om att den enskilde inte kan lastas för aggregerade skadeverkningar — rubbar denna symmetri mellan brotts svårhet (dvs. dess straffvärde) och angelägenheten av att avhålla från brottet.15 Antag t.ex. att ett brott leder till skada (fara, risk) osv. som kan uppskattas till 10. Antag vidare att skadorna av att 10 personer begår detta brott uppgår till 200 (dvs. det faktum att flera begår samma gärning leder till skador som överstiger summan av de enskilda skador som förorsakas). Antag dessutom att brotten förövas av oaktsamhet så att straffvärdet sjunker i jämförelse

15Asp, EG:s sanktionsrätt, Uppsala 1998 s. 106 ff.

med uppsåtliga brott (dvs. straffvärdet sätts, trots att skadan tagen för sig motiverar ett straffvärde på 10, endast till 5). I ett dylikt fall torde kunna sägas att det i ett preventionsperspektiv kan vara betydligt mer angeläget att undertrycka beteendet än vad man kan få intryck av om man uteslutande ser till straffvärdet. Ett ännu enklare exempel är följande:

”Målet att undertrycka 1 000 mindre överträdelser kan vara lika viktigt som att undertrycka 10 grova brott; således kan det [i ett mål-medel-perspektiv] vara rättfärdigt att använda samma straffsanktion i båda fallen.”16

Beroende på hur utilitaristisk man tillåter sig att vara kan straffen, med denna argumentation som grund, närmast helt frikopplas från den enskilda gärningen. Det finns sålunda inget som säger att man såsom von Hirsch måste ställa upp vissa krav på att den enskilda gärningen innefattar viss skada eller risk för skada. Det är teoretiskt sett fullt tänkbart att de samlade konsekvenserna av alla snatterier är mer angelägna att undvika än de samlade konsekvenserna av alla rattfylleribrott (och detta skulle kunna bero på att snatterier är mer vanligt förekommande och på att det, trots allt, går bra i de allra flesta fall av rattfylleri). Det faktum att von Hirsch lägger in vissa begränsningar härvidlag — fråga skall vara om ”extensive and serious collateral aggregate risks” — beror sannolikt på att von Hirschs ”reduction strategy” är tänkt att fungera i ett system (det svenska) som i grunden bygger på proportionalitet men där vissa avvikelser är tillåtna på grundval av utilitaristiska överväganden.17 När dessa instämmande ord har uttalats bör emellertid sägas att argumentationen förutsätter att det finns skäl att i viss utsträckning låta allmänpreventiva överväganden ligga till grund för påföljdsbestämningen. Som kommer att framgå nedan menar jag, liksom von Hirsch, att några sådana skäl inte finns. Vad von Hirsch säger är, tillspetsat uttryckt, inte annat än att man — om man vill vara irrationell och lägga allmänpreventiva överväganden till grund för påföljdsbestämningen — kan säga att det vid vissa brott finns mindre-dåliga-skälän-annars att göra detta.
    Denna ”kontrafaktiska” argumentation leder vidare till en annan frågeställning: till vem riktar sig von Hirschs imperativ rörande ett artbrottsmoratorium och en artbrottsbantning? I denna del argumenterar von Hirsch för att domstolarna, till följd av det faktum att lagstiftaren i praktiken lämnat artbrottsproblematiken öppen, har frihet att ”[narrow the] coverage”.18 I sak är knappast något att invända mot slutsatsen att domstolarna har frihet att förändra tillämpningsområdet för brottslighetens art. Det förefaller emellertid åtminstone mig osannolikt att domstolarna skulle delta i förverkligandet av von

16Asp, EG:s sanktionsrätt, Uppsala 1998 s. 109.17von Hirsch s. 115.18von Hirsch s. 120.

Hirschs strategier utan relativt tydliga riktningsvisare från lagstiftaren. Så som jag uppfattar det bygger nämligen von Hirsch sin argumentation kring skäl som i huvudsak måste betraktas som externa, dvs. fråga är om skäl som är relevanta när man talar om rätten men som har liten relevans om man, såsom en domare gör, verkar i rätten (dvs. arbetar utifrån ett internt perspektiv på rätten). Man skulle också kunna uttrycka det så att de argument som von Hirsch anför har rättspolitisk karaktär (och har relevans de lege ferenda) men näppeligen kommer att tillmätas relevans av en domstol som verkar inom rättsystemet.19 Det är sannolikt i detta ljus man bör se von Hirschs påpekande att det skulle vara ”most helpful” med ett propositionsuttalande av innebörd att tillämpningsområdet för brottslighetens art bör inskränkas genom ändringar i praxis.20

4. Allmänna synpunkter på företeelsen ”brottslighetens art”
4.1 Inledning
I denna del av kommentaren skall ges några fristående synpunkter på artbrottsproblematiken. Kommentarerna är både av straffrättspolitisk karaktär (dvs. de tar sikte på de skäl som ligger bakom institutet) och av mer straffrättsdogmatisk karaktär (och tar sikte på hur brottslighetens art bör förstås och användas de lege lata).

4.2 Brottslighetens art — straffrättspolitiska synpunkter
Brottslighetens art utgör ett idag ofta utnyttjat skäl att utdöma korta fängelsestraff (institutet kan bli av relevans också högre upp på straffvärdeskalan, men dess viktigaste funktion torde tvivelsutan vara att ”motivera” korta fängelsestraff). Litet förenklat kan man säga att brottslighetens art kan motivera att en gärning med ett straffvärde (som enligt lagtexten ger uttryck för brottets svårhet) på en månad leder till fängelse, medan en annan gärning med ett straffvärde på 11 månader (dvs. ett elva gånger svårare brott) leder till villkorlig dom. En person som konfronteras med detta faktum skulle sannolikt förutsätta att ”brottslighetens art” är ett institut som vilar på en klar teoretisk och kriminalpolitisk grund.
    Frågar man sig vad art är och varför korta fängelsestraff skall utdömas med stöd av brottslighetens art är det emellertid mycket svårt att finna ett svar. I propositionen till påföljdsbestämningssystemet talas om allmänpreventiva skäl (även om detta uttalande, som Victor noterar, främst tar sikte på tidigare praxis).21 I praxis har sådan omstän-

19Denna invändning skulle måhända kunna anses tillämplig i relation till den argumentation jag själv för (om restriktivitet och realism) nedan i avsnitt 4. Det är emellertid en väsentlig skillnad på att argumentera för att domstolarna, på ett i relation till lagstiftaren närmast illojalt sätt, bör delta i en strategisk kamp för att minska antalet korta fängelsestraff och att argumentera för (eller erinra om) att man såsom domare inte bör döma till fängelse utan att kunna uppbringa skäl för det.20von Hirsch s. 120.21Se t.ex. prop. 1987/88:120 s. 100.

digheter som ”att brottsligheten är svår att förebygga och upptäcka”, att ”den enskilde på grund av kontrollsvårigheter har särskilt stor möjlighet att göra ekonomiska vinster på annans bekostnad” osv. nämnts som relevanta skäl.22 I utredningar har konstaterats att såväl allmänpreventiva skäl som andra skäl (”vilka dessa är har vid utredningsarbete[t] visat sig möta stora svårigheter”) kan vara relevanta,23 samt att det ”finns ett klart straffrättspolitiskt behov av att i vissa fall döma till en strängare form av straff, trots att alltså varken brottets straffvärde — mätt i längden på det utdömda straffet — eller den tilltalades tidigare brottslighet talar för det.”24 I doktrinen har gjorts vissa försök att skapa en teoretisk överbyggnad till området, men man kan knappast beteckna dem som särskilt framgångsrika (annat än på det sättet att de tyder på att området är närmast omöjligt att förklara).
    Man blir sammantaget inte särskilt mycket klokare av att läsa och leta. Om man istället ägnar sig åt att tänka finner man snart att det finns goda skäl att ställa sig skeptisk till det föregivna ”klar[a] straffrättspolitisk[a] behov[et]” av brottslighetens art. En mycket kortfattad kritik kan enkelt byggas upp enligt följande. Empiriska undersökningar ger dåligt stöd för att måttliga straffskärpningar har påtagliga allmänpreventiva effekter. Common sense-resonemang likaså; allmänpreventiva effekter förutsätter bl.a. att den presumtive brottslingen:

— känner till praxis, — handlar rationellt, — tror att det finns en beaktansvärd risk för upptäckt, och — uppfattar skillnaden i stränghet (mellan normalstraffet och det straff som motiveras av allmänpreventiva skäl) som ett skäl för att handla annorlunda.

Härtill kommer att man inom ramen för påföljdssystemet får svårartade proportionalitetsproblem, vilket gör att man — på lika goda grunder som man kan förvänta ”positiva” allmänpreventiva effekter — kan befara ”negativa” sådana (t.ex. att vissa tappar förtroendet för ett påföljdssystem där vissa, t.ex. narkotikamissbrukare, värnpliktsvägrare och personer som begått jaktbrott sätts i fängelse, medan personer som begått grova förmögenhetsbrott får villkorlig dom).
    Den kanske mest trovärdiga förklaringen till det ”klar[a] straffrättspolitisk[a] behov[et]” av brottslighetens art är att systemet — som i det stora hela är relativt humant — åtminstone ibland, och på vissa punkter, måste visa att det inte är tandlöst.25 Tillspetsat uttryckt

22NJA 1992 s. 190.23SOU 1995:91, del II, s. 136.24SOU 1995:91, del II, s. 137.25Den i mitt tycke bästa teoretiska förklaringen av ”brottslighetens art” har givits av Vagn Greve som (muntligen) har definierat brottslighetens art (fritt återgivet från minnet) som: ”den motivering som används när man vill döma till fängelse men inte kan motivera det”.

innebär detta att värnpliktsvägraren och den inte helt hederlige jägaren sätts i fängelse för att 500 000 kronors-bedragaren skall kunna få villkorlig dom.
    I en mening torde det dock vara riktigt att tala om ett ”klart straffrättspolitiskt behov” av brottslighetens art. Institutet torde, åtminstone i dagens kriminalpolitiska miljö, vara politiskt omöjligt att avskaffa (precis som dödsstraffet i USA; inga jämförelser i övrigt). Vi torde alltså få leva med brottslighetens art. I nästkommande avsnitt skall jag därför ge några synpunkter på hur man, enligt min mening, bör se på och använda brottslighetens art.
    Innan detta görs kan dock noteras att det ovan diskuterade straffrättspolitiska skälet bakom brottslighetens art (hårdhet som kompensation för mjukhet på annat håll) möjligen kan erbjuda vissa tankefrön till ett reformerat system: möjligen skulle det vara en framkomlig väg att avskaffa brottslighetens art samtidigt som man sänker tumregeln rörande straffvärde som skäl för fängelse. Snabbskissat skulle man t.ex. kunna ha ett system där man upp till ett straffvärde på 6 månader får döma till fängelse endast på grund av återfall (exempelvis i enlighet med Andrew von Hirschs tolerans-för-mänsklig-svaghetteori), där man mellan 6 månader och 1 år kan döma till en, på ett trovärdigt sätt, förstärkt icke frihetsberövande påföljd eller till fängelse och där man över ett år dömer till fängelse försåvitt det inte föreligger särskilda skäl (ungefär i linje med nuvarande system). Såvitt kan förstås skulle ett sådant system leda till en relativt stor minskning av de korta fängelsestraffen och en viss ökning av de medellånga fängelsestraffen. Från proportionalitetssynpunkt förefaller ett sådant system betydligt smakligare än dagens. Dessutom skulle det innebära att samhällstjänsten skulle komma till användning i det straffvärdeintervall (6–12 månader) där den verkligen behöver nyttjas för att motverka tröskeleffekter.

4.3 Brottslighetens art — synpunkter de lege lata
Man kan ha många olika synsätt vad gäller brottslighetens art de lege lata. Rättskälleläget får anses vara sådant att det inte ger särskilt många begränsningar vid valet av synsätt. Det finns naturligtvis en viss praxis, särskilt i underrätterna, men eftersom så mycket är oförklarat bör det finnas relativt stort utrymme för konstruktion och argumentation. En utgångspunkt för det som sägs i det följande är sålunda att det knappast finns någon enhetlig uppfattning om hur brottslighetens art skall förstås. Det finns visserligen skäl att tro att uppfattningen om brottslighetens art har förändrats en del med tiden och att det ”artvärdetänkande” som lanserats av Martin Borgeke har vunnit mark under senare år, men någon mer uttalad samsyn torde vara svår att finna.
    I det följande skall jag till att börja med peka på några modeller som det är (mer eller mindre) möjligt att argumentera för. Syftet med

denna modellexercis är dels att illustrera att man genom bruk av väldigt enkla distinktioner kan skapa ett stort antal möjliga synsätt, dels att ge en bakgrund mot vilken man kan diskutera hur brottslighetens art bör förstås de lege lata.
    Låt oss börja med de olika modellerna. Brottslighetens art skulle, på ett teoretiskt plan, kunna förstås på åtminstone följande sätt:

1. Art är en icke skalär (antingen/eller) egenskap hänförlig till vissa brottstyper såsom de avgränsas genom strafflagstiftningen (enligt denna modell skulle man t.ex. kunna tala om mened, misshandel osv. som ett artbrott).

2. Art är en icke skalär (antingen/eller) egenskap hänförlig till vissa klasser av brott inom vissa brottstyper såsom de avgränsas genom strafflagstiftningen (enligt denna modell skulle man t.ex. kunna tala om oprovocerad gatumisshandel som ett artbrott).

3. Art är en icke skalär (antingen/eller) egenskap hänförlig till konkreta brott och denna egenskap får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, dvs. man kan inte falla tillbaka på föregivna eller konstruerade klasser av brott (enligt denna modell skulle sålunda vilket brott som helst kunna vara ett artbrott under vissa omständigheter).

4. Art är en skalär egenskap (ett värde) hänförligt till vissa brottstyper så som de avgränsas genom strafflagstiftningen (enligt denna modell skulle man t.ex. kunna tala om att mened har ett visst artvärde som ligger högre än artvärdet för misshandel).

5. Art är en skalär egenskap (ett värde) hänförligt till vissa klasser av brott inom vissa brottstyper såsom de avgränsas av strafflagstiftningen (enligt denna modell skulle man t.ex. kunna tala om att oprovocerad gatumisshandel har ett visst artvärde som ligger högre en artvärdet för dopningsbrott som består i överlåtelse).

6. Art är en skalär egenskap hänförligt till det konkreta brottet (enligt denna modell skulle man sålunda inte kunna tala om artvärden hos klasser av brott utan värdet skulle istället bedömas i varje enskilt fall).26 Ett syfte med denna uppräkning är, som ovan nämnts, att visa att det finns ganska många möjliga sätt på vilka brottslighetens art kan förstås. En fråga som man, mot denna bakgrund, kan ställa sig är huru-

26Det kan tilläggas att den skalära kvaliteten hos art (enligt modellerna 4–6) skulle kunna tänkas vara av relevans på åtminstone två skilda sätt. För det första skulle man kunna tänka sig att artvärdet skulle kunna vara av relevans på så vis att det inte i sig är tillräckligt för att utgöra skäl för fängelse (men skulle kunna bli det efter en sammanvägning med straffvärde och återfall). För det andra skulle man kunna tänka sig att artvärdet kanske är tillräckligt för att i sig utgöra skäl för fängelse, men att det också och därutöver kan ha betydelse för hur starka skäl som fordras för att det skall vara möjligt att bryta tillbaka presumtionen mot fängelse. Vidare skulle det naturligtvis, teoretiskt, kunna tänkas att man ska kombinera art (såsom antingen-eller-egenskap) och artvärde, t.ex. såtillvida att frågan om art i sig utgör skäl för fängelse är en antingen-eller-fråga, samtidigt som det därutöver finns artvärden som påverkar hur starka särskilda skäl det måste finnas för att man skall kunna återställa presumtionen. Antalet möjliga modeller kan på detta vis flerdubblas.

vida det är realistiskt att tro att domstolarna i utgångsläget ens har en någorlunda enhetlig uppfattning om vad begreppet brottslighetens art refererar27 till.28 Vidare kan man naturligtvis ställa sig frågan vilken av dessa modeller som bör tillämpas inom ramen för gällande rätt. Jag tänkte här inte ägna mig åt att närmare argumentera för någon enskild modell, utan nöja mig med att ange skäl som enligt min uppfattning entydigt talar i riktning mot att art bör hanteras på ett sätt som präglas av kantighet och enkelhet (kanske någonstans i linje med modell nr 2).
    Uppfattningen har ytterst sin grund i att vi faktiskt inte vet vad art är. Vi saknar en någorlunda sammanhängande teoretisk överbyggnad på området och det synes osannolikt att en sådan skulle kunna konstrueras (de lege lata). Vid vissa brottstyper kan vi peka ut vissa omständigheter som uppenbarligen är relevanta, men när vi ställs inför frågan om en ny typ av omständigheter är artrelevant har vi föga hjälp av den praxis som utbildats. Vidare är det som ovan framhållits oförklarat varför det just i de fall där brottsligheten är av viss art är nödvändigt att utdöma fängelsestraff (förklaringen kan, som ovan illustrerats, inte vara att brottsligheten är särskilt allvarlig i jämförelse med andra brott).
    Allt detta är naturligtvis problematiskt från rättssäkerhetssynpunkt. Det är noga reglerat vad som utgör brott och inte brott, men när det gäller valet mellan fängelse och icke fängelse — som för den enskilde kanske ofta är en nog så central fråga som ansvarsfrågan — är vi hänvisade till ett begrepp som ingen hittills har lyckats förklara och som dessutom vilar på en — återhållsamt uttryckt — oklar straffrättspolitisk grund.
    Mot denna bakgrund finns det enligt min mening skäl (1) att tilllämpa brottslighetens art på ett restriktivt sätt (fängelse bör inte utdömas när det inte kan motiveras) och (2) att tillämpa brottslighetens art på ett sätt som är realistiskt med hänsyn till att det saknas en hållbar teoretisk överbyggnad på området. (1) Om restriktivitet: Utgångspunkten för hanteringen av brottslighetens art bör vara att rekvisitet syftar till att ge möjlighet att följa fast (äldre) praxis. Nya brott bör sålunda inte föras in under artbrottsinstitutets tak utan att mycket goda skäl föreligger (och eftersom goda skäl är något som regelmässigt lyser med sin frånvaro när det gäller art lär utvidgningar bli sällsynta om man intar denna grundhållning). Det finns dessutom goda skäl för tingsrätter och hovrätter att, i den mån skäl för att utvidga artbrottsinstitutet överhuvudtaget kan uppbringas, överlämna rättsutvecklingen till Högsta domstolen. De skäl

27Här talar jag enbart om referens i den mening som illustreras av de 6 modellerna (jag talar alltså inte om vilka eventuella skäl som skulle kunna ligga bakom institutet).28Jfr Perklev s. 156 f. som menar att variationen när det gäller andelen fängelsedomar mellan olika domstolar ”till stor del låter sig förklaras genom att praxis för tillämpningen av rekvisitet brottets art skiljer sig mellan olika domstolar”.

jag syftar på är bl.a. att ett sådant ”överlämnande” i praktiken är en förutsättning både för att enhetlighet och konsekvens skall kunna uppnås (och för att inflation skall kunna förhindras). Eftersom vi rör oss på ett område där det inte finns några klara grundtankar eller principer som styr argumentationen blir exempelvis enstaka hovrättsfall (som ger stöd för att ett visst brott är ett artbrott) svårhanterliga: hur skall man förhålla sig till ett enstaka hovrättsfall när man i praktiken har mycket begränsade möjligheter att pröva hållbarheten av eventuella resonemang? Man kan uttrycka det så att det finns en risk att enstaka fall — eventuellt via Sterzel — får ett genomslag som både är ojämnt och orimligt stort.
    Det låter sig naturligtvis sägas att restriktivitetstanken inte på något sätt bidrar till att göra brottslighetens art till ett bättre institut, men den skulle måhända, om den anammas, kunna verka skademinimerande. (2) Om realism. Tillämpningen av brottslighetens art måste anpassas till det faktum att så mycket ännu är oförklarat. Detta talar enligt min uppfattning mycket starkt mot ett artvärdetänkande (alldeles särskilt enligt modell 6), eftersom ett sådant tänkande förutsätter att vi skall ägna oss åt att mäta eller gradera brottslighetens art. För egen del kan jag inte komma till någon annan slutsats än att vi inte bör ägna oss åt att mäta och gradera något som vi inte vet vad det är. Vi har inga värden att falla tillbaka på — fängelsestatistiken för olika brottstyper duger naturligtvis inte; dels därför att den generella statistiken inte säger någonting alls om det enskilda fallet, dels därför att statistiken påverkas t.ex. av återfall, särskilda skäl för skyddstillsyn osv. — och heller ingen grundtanke (som när det gäller straffvärde) som kan ligga till grund för argumentation (som med någon trovärdighet kan överprövas). Att tala om artvärde ter sig i mina ögon närmast som en form av ordmagi; vi kan använda orden för att motivera vissa resultat, men bakom orden är det mest luft. Ett användande av art i relation till klasser av brott leder i vart fall till att orden kan backas upp av en tydlig praxis. Till det sagda skall läggas att straffvärdebestämning inte heller är någon fullständigt exakt vetenskap. Om man skall väga artvärde och straffvärde mot varandra så innebär detta att man först skall mäta något som man inte vet vad det är (art) för att därför väga det samman med något (som man i och för sig vet vad det är) men där det inom begränsade intervaller är svårt att säga vad som är ”rätt”. Sammantaget leder detta till att möjligheterna att konstruera skäl för fängelse ökar på ett sätt som är svårkontrollerat eftersom mycket små skillnader i straff- och artvärde kan komma att påverka utgången.
    Antag t.ex. att man mäter artvärde i en skala upp till 12 och att man som riktvärde, efter att straffvärde och artvärde lagts ihop, bör hamna på 12 för att fängelse skall kunna väljas.29 Detta innebär att ett straff-

29Siffrorna nyttjas enbart i illustrerande syfte.

värde på 5 och ett artvärde på 7, ett straffvärde på 6 och ett artvärde på 6 och ett straffvärde på 7 och ett artvärde på 5 är fullt tillräckligt för att motivera ett fängelsestraff. Att det inom så begränsade intervall (dvs. en månad eller enhet) är möjligt att argumentera för både det ena och det andra torde stå klart.

5. Avslutande synpunkter
Man kan naturligtvis ha en mer pragmatisk syn på brottslighetens art än vad jag har givit uttryck för ovan. Man kan ju säga att brottslighetens art motsvarar ett kriminalpolitisk behov (låt vara att detta inte kan definieras närmare) och man kan säga att påföljdsbestämningen bör ge utrymme för flexibilitet och nyanser också när det gäller att bedöma brottslighetens art. Jag ställer mig emellertid frågande till huruvida dylika argument är tillräckliga för att — i strid med de grundläggande principer som ligger till grund för påföljdsbestämningssystemet — sätta folk i fängelse. I en liberal rättsstat (och hit räknar jag naturligtvis även ett socialdemokratiskt styrt Sverige) bör det åvila staten att framföra goda argument för kraftfulla ingripanden i medborgarnas liv.
    Till sist vill jag framhålla att det, oavsett vilka vägar framtidsbilen än kör in på, finns ytterligare skäl att sträva efter att begränsa området för brottslighetens art. I linje med vad som ovan anförts kan sägas att man inte utan goda skäl bör påföra lidande. Det kan också sägas att man inte utan goda skäl skall komplicera påföljdssystemet — och det är just vad som sker när lagstiftaren genom kringmanövrar försöker att begränsa användningen av de korta fängelsestraffen…30

30…och om det nu via kringgående manövrar (fotboja, samhällstjänst osv.) är möjligt att avstå från att utdöma fängelsestraff så kan väl behovet av korta fängelsestraff ändå inte vara så förtvivlat stort?