Skadelidandes passivitet vid skada orsakad av statens överträdelse av EG-rätt1

Av jur.kand. NIKLAS LIND

En person som lidit skada till följd av statens överträdelse av EG-rätt har under vissa förutsättningar rätt till skadestånd enligt den s.k. Francovichprincipen. Frågan som behandlas i artikeln är om det kan krävas av den skadelidande att han utnyttjar tillgängliga rättsmedel för att begränsa skadan och om en passivitet i sådant hänseende kan medföra att skadeståndet jämkas på grund av medvållande till skadan.

1. Inledning
Om staten eller ett annat offentligt organ åsidosätter sina skyldigheter enligt EG-rätten, och enskilda därigenom lider skada, kan staten under vissa förutsättningar bli skadeståndsskyldig enligt den så kallade Francovichprincipen.2 Det spelar i princip ingen roll på vilket sätt överträdelsen skett, vilket innebär att såväl felaktig myndighetsutövning som felaktig lagstiftning eller annan normgivning kan medföra skadeståndsskyldighet. EG-domstolen har fastslagit3 att skadeståndsskyldighet för medlemsstaterna kan uppkomma även för överträdelser av EG-rättsliga bestämmelser med direkt effekt. Detta innebär att enskilda, som i och för sig har eller har haft möjlighet att stödja sig på principerna om EG-rättens företräde och direkta effekt och begära att förvaltningsmyndigheter eller domstolar tillämpar en viss EG-rättslig bestämmelse istället för en nationell bestämmelse, också har rätt till skadestånd för den skada de lidit till följd av att den nationella rätten inte stått i överensstämmelse med EG-rätten.
    Frågan är om man kan kräva att enskilda agerar för att förhindra eller begränsa skadan genom att exempelvis överklaga ett skadegörande myndighetsbeslut eller på något sätt angripa en felaktig lagstiftning och om en passivitet i sådant hänseende kan medföra att skadeståndet jämkas eller nedsätts till noll på grund av medvållande till skadan. För att besvara frågan måste en jämförelse göras med rättsläget i svensk rätt. Enligt EG-domstolen skall nämligen skadestånd tillerkännas enskilda inom ramen för den nationella rätten.

1Texten är en omarbetad version av min examensuppsats med samma titel vid Umeå universitet, 2002-12-09. Ett stort tack till min handledare Patrik Södergren för all ovärderlig hjälp med uppsats- och artikelskrivande.2Principen uttalades första gången i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich och Bonifaci, [1991] ECR. s I-5357.3Förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame III, [1996] REG. s. I-1029.

Enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen kan den som lider skada till följd av att myndigheter eller domstolar i sin rättstillämpande verksamhet fattar felaktiga beslut, åsidosätter handlingsföreskrifter eller på något annat sätt underlåter att tillämpa gällande rättsregler ha rätt till skadestånd av staten eller en kommun. Möjligheterna att erhålla skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen är begränsade till fall av fel eller försummelse vid myndighetsutövning.
    Eftersom Francovichprincipen är en självständig skadeståndsgrund kan 3 kap. 2 § skadeståndslagen och Francovichprincipen i vissa fall vara tillämpliga samtidigt, exempelvis då skadan orsakats av att en myndighet tillämpat EG-rätt felaktigt. Det skulle i sådana fall föreligga en rätt till skadestånd enligt både EG-rätt och svensk rätt.
    I likhet med den övriga svenska skadeståndsrätten gäller som en allmän princip för skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen att den skadelidande skall så långt som möjligt försöka förhindra eller begränsa sin skada. Om en myndighet har fattat ett felaktigt beslut skall sålunda den skadelidande i första hand försöka få till stånd en ändring av beslutet genom att överklaga det till överordnad myndighet eller domstol. Skadeståndet är avsett som en sista utväg för skadelidande som inte kunnat erhålla rättelse genom det normala fullföljdsförfarandet. Principen kommer till uttryck i medvållanderegeln i 6 kap. 1 § skadeståndslagen och den som underlåter att överklaga ett felaktigt beslut kan anses som medvållande till sin skada och få skadeståndet jämkat eller nedsatt till noll. Syftet med denna begränsning av rätten till skadestånd är att förhindra att förvaltningsbeslut annat än i undantagsfall överprövas av allmän domstol i skadeståndsmål.4 Därmed försvaras den normala ordningen för överklagande av sådana beslut och en uppluckring av den rådande kompetensfördelningen mellan de allmänna domstolarna och förvaltningsmyndigheterna förhindras. Frågan är om denna princip kan tillämpas vad gäller skadeståndsanspråk enligt Francovichprincipen. En förutsättning för tillämpning av den nationella skadeståndsrätten är att denna inte förhindrar eller överdrivet försvårar utövandet av rätten till skadestånd enligt Francovichprincipen. Kan det anses strida mot denna förutsättning om samma krav ställs på den som anser sig ha rätt till skadestånd enligt EG-rätten som på den som bara åberopar 3 kap. 2 § skadeståndslagen? Kan man kräva att enskilda, genom överklagande eller liknande, i första hand skall försöka genomdriva sina rättigheter med stöd av EG-rättens företräde och direkta effekt för att undvika att ett skadeståndsanspråk jämkas eller nedsätts på grund av medvållande? Frågan förefaller hittills inte ha ägnats någon större uppmärksamhet i doktrinen. Ett antal avgöranden från EG-domstolen de allra senaste åren har dock mer eller mindre ställt frågan på sin spets och det är enligt min mening angeläget att frågan förs upp till diskussion,

4Se nedan kap. 3.1.

även om det i dagsläget, som kommer att framgå, knappast finns grund för några säkra uttalanden.

2. Bakgrund
EG-rätten medför i vissa fall rättigheter för enskilda som dessa kan åberopa inför nationella domstolar och förvaltningsmyndigheter. Om en nationell regel strider mot en EG-rättslig regel med direkt effekt skall den nationella regeln åsidosättas enligt principen om EG-rättens företräde. Utöver möjligheten att stödja anspråk direkt på EG-regler, har enskilda också rätt till skadestånd av en medlemsstat om de lidit skada till följd av statens överträdelse av EG-rätten. Denna rätt till skadestånd gäller även överträdelser av EG-regler med direkt effekt.
    EG-domstolen fastslog redan i Francovichmålet5 att förutsättningarna för att skadeståndsskyldighet för medlemsstaterna skall uppkomma bestäms av de kriterier som ställts upp i EG-domstolens praxis. Det är dock, enligt EG-domstolen, de nationella domstolarnas uppgift att tillämpa dessa kriterier och fastställa huruvida medlemsstaten, i ett visst fall, är skadeståndsskyldig. Vid talan om skadeståndsskyldighet enligt Francovichprincipen skall de nationella domstolarna också tillämpa nationella skadeståndsregler för att bestämma frågor som EG-rätten inte reglerar, exempelvis regler om rätt forum och förfarande samt omfattningen av skadeståndet. Detta gäller under förutsättning att de nationella reglerna uppfyller kraven på effektivitet och likabehandling.
    EG-domstolen utvecklade redan på 1960-talet principerna om direkt effekt och företräde. Problemet är dock att EG-rätten till största delen saknar bestämmelser om sanktioner, forum och förfarande. Det innebär att även om man kan konstatera att en enskild person har vissa rättigheter enligt en EG-rättslig bestämmelse så säger EG-regeln i de flesta fall ingenting om vilken rättsföljd som skall följa på överträdelsen eller vilket förfarande som skall tillämpas. Frågan om rättsföljd och förfarande måste alltså bestämmas av medlemsstaternas nationella regler. För att EG-rätten skall tillämpas på ett likartat sätt i samtliga medlemsstater har EG-domstolen dock ställt upp två minimikrav som de nationella reglerna måste uppfylla, det s.k. likabehandlings- eller ekvivalenskriteriet och det s.k. genomdrivbarhetskriteriet.6 Likabehandlingskriteriet innebär att nationella regler om sanktioner och förfarande inte får missgynna anspråk baserade på EG-rätt jämfört med liknande nationella anspråk. Genomdrivbarhetskriteriet innebär att nationella sanktions- och förfaranderegler inte får göra det omöjligt eller överdrivet svårt att genomdriva ett EG-rättsligt anspråk. Ett exempel på tillämpningen av minimikraven är att Sverige inte skulle kunna införa särskilda regler för förfarandet vid talan om skadestånd

5Förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich och Bonifaci, [1991] ECR. s I5357.6Andersson, Torbjörn, Rättsskyddsprincipen: EG-rätt och nationell sanktions- och processrätt ur ett svenskt civilprocessuellt perspektiv, (Uppsala: IUSTUS förlag, 1997), s. 15.

enligt Francovichprincipen om en sådan reglering skulle missgynna ett EG-rättsligt skadeståndsanspråk jämfört med ett skadeståndsanspråk grundat på svensk rätt eller om regleringen skulle anses omöjliggöra eller överdrivet försvåra genomdrivandet av skadeståndsanspråket.
    I de fall där de nationella bestämmelserna inte motsvarar EG-rättens krav på genomdrivbarhet eller likabehandling, är det upp till de nationella domstolarna att i det enskilda fallet åsidosätta, modifiera eller skapa nya sanktions- eller förfaranderegler.7 Det är dock ofta ingen lätt uppgift att i det enskilda fallet svara på om en viss regel motsvarar EG-rättens krav, eftersom EG-domstolen utvecklat principerna genom ett stort antal förhandsbesked under lång tid, oftast utan att uttala sig om så mycket mer än det individuella fallet, vilket innebär att det på många områden saknas prejudikat och i de fall där sådana finns måste en jämförelse göras mellan den aktuella nationella bestämmelsen och den regel som EG-domstolen uttalar sig om i det aktuella fallet. EG-domstolen har fastslagit att frågan om en nationell förfaranderegel gör det överdrivet svårt att genomdriva EG-rättsliga anspråk måste avgöras utifrån en helhetsbedömning av regelns funktion i det nationella förfarandet med beaktande av förfarandets förlopp och särdrag.8 Slutsatsen blir att det är svårt att i förväg kunna förutsäga huruvida en viss regel inte kommer att uppfylla EG-rättens minimikrav i ett visst fall. Varje regel måste bedömas från fall till fall.
    Som vi har kunnat konstatera bestäms förutsättningarna för uppkomsten av medlemsstaters skadeståndsskyldighet enligt EG-rättens kriterier. Övriga frågor som inte regleras av EG-rätten skall bedömas enligt nationella regler, så länge dessa uppfyller EG-rättens minimikrav. För att kunna fastställa vilka följder en skadelidandes underlåtenhet att utnyttja tillgängliga rättsmedel kan få för rätten till skadestånd enligt Francovichprincipen, måste vi således jämföra EG-domstolens praxis i frågan med de regler som gäller för liknande anspråk enligt svensk rätt, det vill säga skadestånd vid myndighetsutövning, med den begränsning som följer av 6 kap. 1 § skadeståndslagen. Denna begränsning torde ju vara tillämplig även på anspråk på skadestånd enligt Francovichprincipen, i den mån den inte kommer i konflikt med det EG-rättsliga kravet på genomdrivbarhet.

3. Skadelidandes passivitet enligt svensk rätt och EG-rätt
Ett typfall där problematiken uppkommer kan beskrivas enligt följande. En person stämmer staten och yrkar skadestånd för att han lidit skada på grund av svenska statens överträdelse av en EG-regel med direkt effekt. Skadan kan ha uppkommit direkt på grund av att svensk lag strider mot EG-rätt eller orsakats av att en myndighet underlåtit

7Andersson, Rättsskyddsprincipen, s. 15.8Se mål C-312/93, Peterbroeck, [1995] REG. s. I-4599 och förenade målen C430/93, 431/93, Van Schjindel och Van Veen, [1995] REG. s. I-4705.

att åsidosätta en nationell regel till förmån för en EG-regel med direkt effekt. Den skadelidande kan emellertid på olika sätt haft möjlighet att förhindra eller begränsa skadan genom att t.ex. ansöka om en förmån eller överklaga ett förvaltningsbeslut och därvid åberopa EG-rättens företräde och direkta effekt. Frågan är vilka rättsverkningar denna underlåtenhet får för den skadelidandes rätt till skadestånd av staten.
    Som vi kunnat konstatera i det föregående kapitlet, kan frågan endast besvaras genom en jämförelse mellan svensk rätt och EG-rätt. I de följande avsnitten kommer jag först att behandla den svenska regleringen av medvållande och i vilka fall skadelidandes underlåtenhet att överklaga medför att skadestånd jämkas. Därefter kommer jag att behandla EG-domstolens praxis i frågan om skadelidandes passivitet.

3.1 Medvållande på grund av underlåtet överklagande
Vilka krav som ställs på en skadelidandes agerande när det är fråga om skadestånd vid myndighetsutövning reglerades tidigare genom en särskild regel i 3 kap. 4 § skadeståndslagen, den så kallade passivitetsregeln.9 Passivitetsregeln innebar att, om den som lidit skada genom felaktigt beslut vid myndighetsutövning utan giltig anledning underlåtit att föra talan om rättelse eller att använda särskilt rättsmedel, utgick inte ersättning för skada som kunnat undvikas genom detta.10 Det var alltså fråga om en orsaksbedömning; om skadan hade kunnat undvikas genom ett överklagande fick den skadelidande ingen ersättning alls.11 Det fanns ingen möjlighet att jämka skadeståndet efter skälighet som vid vanligt medvållande till skadan.
    1989 upphävdes passivitetsregeln. Anledningen var att regeln ansågs kunna medföra otillfredsställande resultat i vissa fall och den ansågs inte heller ha något större värde från det allmännas synpunkt.12 Till grund för lagändringen låg en departementspromemoria författad av Bertil Bengtsson.13 Promemorian kan vara av intresse att titta närmare på eftersom den, med några kommentarer, godtogs i propositionen.14 En passivitetsregel var, enligt Bengtsson, naturlig när det gällde skadestånd på grund av felaktiga beslut. Meningen var inte att möjligheten till skadestånd skulle ersätta det normala förfarandet — att den som ett beslut hade gått emot överklagade till högre instans.15 Men medvållanderegeln i 6 kap. 1 § skadeståndslagen kunde enligt

9Angående motiven till och tillämpningen av 3 kap. 4 § skadeståndslagen hänvisas till Bengtsson, Bertil, Skadestånd vid myndighetsutövning II (Stockholm: Norstedts Juridik, 1978).10Bengtsson, Bertil, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 2 uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 1996), s. 108.11Bengtsson, Det allmännas ansvar, s. 108.12Bengtsson, Det allmännas ansvar, s. 109.13Ds 1989:12.14Prop. 1989/90:42.15Ds 1989:12, s. 40.

Bengtsson fylla denna funktion lika väl som specialbestämmelsen i 3 kap. 4 § skadeståndslagen.16 Lagändringen innebar, enligt Bengtsson, att en underlåtenhet att fullfölja talan bara fick rättsverkningar om den kunde anses oaktsam. Han menade därför att en juridiskt okunnig person borde kunna få full ersättning för sin skada om det var svårt för personen att inse att beslutet kunde överklagas och ärendet inte var av den beskaffenheten att det hade varit naturligt att söka juridisk hjälp. Också hög ålder, ungdomlig oerfarenhet eller sjuklighet som inte utgjort laga förfall kunde vara en ursäkt för att den skadelidande missat fullföljdsfristen. En medvållandebedömning av detta slag skulle emellertid inte komma att hindra att den skadelidande fick tillräknas försummelse av sitt ombud att överklaga beslutet. Men vid jämkning av skadeståndet efter skälighet torde det, enligt Bengtsson, finnas vissa möjligheter att beakta även sådana förhållanden som att den skadelidande personligen saknade skuld till passiviteten och om han hade några möjligheter att få ut ersättning av ombudet.
    Vad gäller underlåtenhet att använda särskilt rättsmedel var det, enligt Bengtsson, på grund av svårigheterna att bedöma utsikterna för exempelvis resning, motiverat med en mild bedömning av medvållandefrågan. Bengtsson ansåg att den skadelidande, allmänt sett, borde ha haft någon speciell anledning att tillgripa särskilt rättsmedel, för att man på sådan grund skulle nedsätta skadeståndet. Hade den skadelidande juridiskt ombud borde det dock, enligt Bengtsson, i vanliga fall kunna krävas av honom att han anlitade denna utväg. Ungefär detsamma kunde sägas om underlåtenhet av den skadelidande att söka inhibition av det felaktiga beslutet. Detta var också en ganska långsökt åtgärd för en lekman, enligt Bengtsson.17 Det är tydligt att Bengtsson inte ansåg att lagändringen skulle ändra den grundläggande synen på skadeståndet som en sista utväg för en skadelidande. Han framhöll till exempel att meningen inte var att skadeståndet skulle ersätta det normala förfarandet med överklagande av felaktiga beslut. Avsikten med lagändringen var istället att korrigera vissa icke önskvärda resultat av passivitetsregeln. Medvållanderegeln i 6 kap. 1 § skadeståndslagen medförde en större flexibilitet. I lagrådsremissen anfördes att den så kallade passivitetsregeln uttryckte en allmänt erkänd princip, det vill säga att det ålåg den skadelidande att så långt som möjligt begränsa sin skada.18 Den som var missnöjd med ett myndighetsbeslut skulle utnyttja den normala vägen för att få beslutet prövat. Han skulle inte kunna välja att istället få beslutet prövat genom en skadeståndstalan i allmän domstol med påståendet att beslutet var felaktigt och hade orsakat honom skada. Vidare anfördes att, eftersom passivitetsregeln hade tillämpats ytterst sällan, var egenvärdet av en särskild regel om passivitet inte särskilt starkt.

16Ds 1989:12, s. 40–42.17Ds 1989:12, s. 42.18Prop. 1989/90:42, s. 17.

Lagrådet invände att passivitetsregeln inte var någon medvållanderegel och att någon mer generell tillämpning av den allmänna medvållanderegeln i den angivna situationen inte var att räkna med. Lagrådet menade att det mera sällan torde kunna läggas den enskilde till last som oaktsamhet att han godtagit en myndighets avgörande och avstått från att överklaga. Lagrådet anförde dessutom att det i vart fall inte var möjligt att göra några mer nyanserade antaganden om eller rekommendationer för den framtida tillämpningen av den oförändrade allmänna medvållanderegeln.19 I propositionen menade departementschefen att lagrådets bedömning inte skilde sig på något betydelsefullt sätt från hennes egen och att hon räknade med en ganska restriktiv inställning ifråga om vad som skulle bedömas som medvållande.20 Frågan är då hur man skall se på rättsläget efter lagändringen 1989. I en kommentar till motivuttalandena poängterade Bengtsson passivitetsregelns förvaltningsrättsliga funktion — att den upprätthöll principen om överklagande som den naturliga reaktionen mot felaktiga beslut. Bengtsson menade att denna funktion efter lagändringen ankom på medvållanderegeln i 6 kap. 1 § skadeståndslagen vilket man fick hålla fast vid när bestämmelsen skulle tillämpas på skadestånd på grund av felaktiga myndighetsbeslut.21 Bengtsson ansåg dock att det mesta tydde på att jämkning inte alltför ofta skulle komma att ske på grund av att den skadelidande försummat att överklaga ett beslut och ännu mera sällan när han underlåtit att använda ett särskilt rättsmedel. Om den skadelidande saknat tillgång till sakkunskap på det aktuella området torde jämkning inte ske utom i speciella fall.
    Man kan fråga sig vilken vikt de något motsägelsefulla motivuttalandena tillmätts i praxis vid tillämpning av medvållanderegeln. Det finns ingen nämnvärd rättspraxis i frågan. Justitiekanslern har dock i några fall tillämpat medvållanderegeln på frågor om statens skadeståndskyldighet enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Men det är inte i mer än ett fåtal av dessa fall där frågan gällt felaktig rättstillämpning och medvållande på grund av underlåtenhet av den skadelidande att överklaga. I inget av dessa fall har EG-rätten varit aktuell. Två avgöranden av Justitiekanslern kan få illustrera hur medvållanderegeln tillämpats. I ett beslut från 1994 kom Justitiekanslern fram till att staten ådragit sig skadeståndsskyldighet gentemot Österåkers kommun på grund av att fastighetsbildningsmyndigheten inte handlagt en lantmäteriförrättning enligt gällande regler.22 JK ansåg dock att skadeståndet skulle nedsättas till noll på grund av kommunens medvållande. Kommunen hade inte överklagat myndighetens beslut och JK ansåg att särskilda

19Prop. 1989/90:42, s. 26.20Prop. 1989/90:42, s. 27.21Bengtsson, Det allmännas ansvar, s. 114–115.22JK, beslut 1994-11-07, dnr 413-94-40.

krav får ställas på en kommun i en situation som den aktuella. I ett beslut från 1999 prövade Justitiekanslern ett skadeståndsanspråk mot staten på grund av att sökanden lidit skada till följd av att en tingsrätt underlåtit att beakta en tvingande forumregel.23 Sökanden tillerkändes ett till hälften jämkat skadestånd. Denne ansågs ha varit medvållande till skadan på grund av underlåtenhet att överklaga det felaktiga beslutet. JK framhöll att den skadelidande haft juridiskt biträde i målet och att underlåtenheten därför inte var godtagbar.
    Den vägledning vi kan få från JK: s avgöranden är begränsad. Jag har inte funnit något fall där frågan gällt felaktig rättstillämpning och sökanden varit en enskild person utan juridiskt biträde. Men man kan dra den slutsatsen att skadelidande som är juridiska personer eller har tillgång till juridiskt biträde löper risk att endast tillerkännas ett, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, jämkat skadestånd om de underlåtit att överklaga ett felaktigt beslut.

3.2 Skadelidandes passivitet i EG-domstolens praxis
6 kap. 1 § skadeståndslagen reglerar jämkning av skadestånd i allmänhet och torde vara tillämplig även när den som lidit skada genom ett felaktigt myndighetsbeslut eller felaktig lagstiftning åberopar Francovichprincipen till stöd för ett skadeståndsanspråk mot staten. Frågan är dock hur långtgående krav i detta hänseende som, med hänsyn till EG-rättens krav på genomdrivbarhet, kan ställas på en skadelidande.
    Frågan om rättsverkningarna av skadelidandes underlåtenhet att utnyttja tillgängliga rättsmedel har diskuterats i endast ett fåtal avgöranden av EG-domstolen. Första gången frågan var aktuell i ett mål inför EG-domstolen diskuterade generaladvokaten om en underlåtenhet att utnyttja tillgängliga rättsmedel och därvid åberopa EGrättens företräde och direkta effekt, innebär att rätten att väcka skadeståndstalan går förlorad.24 Han ställde frågan om den skadelidande kunde ha förhindrat skadan genom att utnyttja nationella rättsmedel, genom att exempelvis vid domstol angripa en skadevållande rättsakt som är oförenlig med EG-rätten eller gentemot den offentliga förvaltningen åberopa en rättighet som har direkt effekt, och om en underlåtenhet att utnyttja dessa möjligheter innebar att orsakssambandet mellan överträdelsen och den uppkomna skadan därigenom bryts.25 Generaladvokaten diskuterade vilken lösning som tillämpas i EG-domstolens praxis om utomobligatoriskt ansvar för EG:s institutioner. Detta är av intresse eftersom EG-domstolen har använt EG:s utomobligatoriska skadeståndsansvar som förebild för principen om medlemsstaternas skadeståndsskyldighet. Generaladvokaten anförde

23JK beslut 1999-01-07, dnr 1504-98-40.24Förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame III, [1996] REG. s. I-1029, Generaladvokat Tesauros förslag till avgörande s. I-1117, p. 100.25Generaladvokat Tesauro, s. I-1117, p. 100.

sammanfattningsvis att en skadeståndstalan inte kunde utgöra ett medel för att neutralisera skadeverkningarna av en rättsakt, när detta syfte lika väl kunnat uppnås på annat sätt genom en annan typ av talan. Detta skulle kunna uppnås antingen genom en ordinär talan om ogiltighetsförklaring vid EG-domstolen eller genom att en nationell domstol åsidosätter rättsakten, efter förhandsavgörande från EG-domstolen. Generaladvokaten ansåg dock att detta endast gällde med förbehållet att det rättsliga medlet måste vara ägnat att säkerställa ett effektivt skydd.26 Generaladvokaten kom slutligen fram till en rekommendation beträffande skadeståndskrav gentemot medlemsstaterna:

”Detta innebär, såvitt är av intresse för denna analys, att medlemsstaterna inte rimligen kan vara förhindrade, om och i den mån som den angivna förutsättningen erfordras även för liknande nationella anspråk, att göra en talan om ansvar beroende av att det dessförinnan har väckts en talan om ogiltigförklaring.”27

Enligt Generaladvokatens mening hindrade EG-rätten således inte medlemsstaterna från att uppställa processuella förutsättningar för rätten att väcka en skadeståndstalan för överträdelser av EG-rätt. Förutsättningen skulle dock alltjämt vara att samma regler även gällde för liknande nationella anspråk.
    EG-domstolen kom att diskutera frågan om skadelidandes passivitet utifrån ett annat perspektiv. Domstolen diskuterade huruvida det var förenligt med EG-rätten att den skadelidandes passivitet kan begränsa rätten till skadestånd, exempelvis genom att en underlåtenhet att utnyttja tillgängliga rättsmedel kunde anses utgöra medvållande till skadan.

”Det ankommer på varje medlemsstat — då det inte finns gemenskapsrättsliga bestämmelser på området — att i sin nationella rättsordning fastställa de kriterier som gör det möjligt att bestämma skadeståndets omfattning, på villkor att de inte får vara mindre förmånliga än de som avser liknande ersättningsanspråk som grundas på den nationella rätten och att de inte i något fall får vara sådana att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd. Det bör i synnerhet klargöras att den nationella domstolen, för att fastställa den skada som kan ersättas, kan undersöka om den skadelidande har visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller för att begränsa dess omfattning och särskilt om denne i god tid har använt sig av alla de rättsmedel som står till hans förfogande. Enligt en allmän princip som är gemensam för medlemsstaternas rättsordningar skall nämligen den skadelidande, med risk för att annars själv behöva stå för skadan, visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning.” 28

EG-domstolen ansåg således att det var förenligt med EG-rätten att medlemsstaterna genom regler om medvållande begränsade möjlig-

26Generaladvokat Tesauro, s. I-1118, p. 103.27Generaladvokat Tesauro, s. I-1118, p. 104.28Brasserie du pêcheur/Factortame III, domen, s. I-1157, p. 83–85.

heterna till skadestånd för överträdelser av EG-rätten. Domstolen uttalade sig dock inte om hur långtgående krav som fick ställas på skadelidandes agerande för att förhindra eller begränsa skadans omfattning.
    Under 2001 kom två intressanta avgöranden från EG-domstolen, där frågan om skadelidandes passivitet och frågan om medvållande aktualiserades och där EG-domstolen enligt min mening modifierade sitt tidigare uttalande. Kärande i det första målet var ett svenskt aktiebolag, Stockholm Lindöpark, som stämde staten för att det lidit skada till följd av att bolagets verksamhet inte varit mervärdesskatteskyldig mellan åren 1994–1997 och bolaget därför inte kunnat utöva den avdragsrätt som följer med mervärdesskatteskyldighet.29 Enligt mervärdesskattelagens lydelse före lagändringen 1997 var bolagets verksamhet inte skattskyldig. Mervärdesskattelagen enligt dess lydelse före lagändringen 1997 stred dock enligt bolaget mot rådets direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter.30 Bolaget stämde staten och yrkade skadestånd på grund av statens överträdelse av EG-rätten. Bolaget hade inför årsskiftet 1994/95 tagit kontakt med skattemyndigheten och framställt frågor rörande bolagets mervärdesskatteskyldighet från och med den 1 januari 1995. Skattemyndigheten hade svarat att den i målet aktuella verksamheten även i fortsättningen skulle undantas från mervärdesskatt. Bolaget valde att väcka talan om skadestånd i allmän domstol istället för att driva frågan om återbetalning av skatten i förvaltningsdomstolarna.31 Solna tingsrätt fann att staten blivit skadeståndsskyldig på grund av underlåtenhet att korrekt implementera det aktuella direktivet och tilldömde bolaget skadestånd. Staten överklagade domen till Svea hovrätt som begärde förhandsbesked från EG-domstolen.32 Svenska staten hävdade i sitt yttrande till EG-domstolen att bolaget valt att väcka skadeståndstalan istället för att utnyttja möjligheten att få frågan om skattskyldighet och den därmed förenade avdragsrätten prövad i behörig domstol.33 EG-domstolen började med att konstatera att de aktuella reglerna hade direkt effekt, av vilket det följde att bolaget hade rätt att med retroaktiv verkan väcka talan mot svenska staten avseende de fordringar som bolaget ansåg sig ha mot staten och stödja sig på bestämmelser i direktivet.34 Därför framstod det vid första påseendet inte som nödvändigt att väcka skadeståndstalan med stöd av domstolens rättspraxis rörande medlemsstaternas ansvar för överträdelser av EG-rätt. Domstolen uttalade härefter:

29Solna tingsrätts dom 1997-09-29, nr T 360/96.30Solna tingsrätts dom, s. 6.31Se Nordh, Per-Olov och Nordh, Emil i SvJT 2002 s. 424.32Mål C-150/99, Stockholm Lindöpark, [2001] REG. s. I-493.33Stockholm Lindöpark, Generaladvokat Jacobs förslag till avgörande, s. I-510, p. 47.34Stockholm Lindöpark, domen, s. I-535, p. 35.

”Det skall vidare, som svar på den tredje frågan, påpekas att enligt annan fast rättspraxis utgör principen om medlemsstaternas ansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas medlemsstaterna en väsentlig del av fördragets system”.35

EG-domstolen fann att mervärdesskattelagen i aktuell lydelse stred mot EG-rätten och att detta var en tillräckligt allvarlig överträdelse av EG-rätten som kunde grunda skadeståndsskyldighet för staten. Efter EG-domstolens förhandsavgörande återkallade staten sitt överklagande, varför Solna tingsrätts dom kom att vinna laga kraft.36 Det intressanta med avgörandet var att käranden vid den tidpunkt då skadeståndstalan väcktes fortfarande hade möjlighet att istället driva frågan i förvaltningsdomstol och få rättelse genom att stödja sig på EG-direktivet och åberopa EG-rättens företräde och direkta effekt. I stället valde bolaget att väcka talan om skadestånd. Det verkar som om EG-domstolen menade att även om möjligheten att begära en retroaktiv prövning av skattskyldigheten, och därigenom erhålla återbetalning av den ingående mervärdesskatten, fortfarande stod öppen, utgjorde detta inte ett hinder för bolagets möjligheter att erhålla skadestånd av staten för överträdelsen av EG-rätt. I en kommentar till rättsfallet har den slutsatsen dragits att EG-domstolen har bekräftat att rätten till skadestånd inte är en subsidiär möjlighet som endast existerar när andra möjligheter till rättelse enligt nationell rätt inte är tillgängliga.37 I en svensk kommentar har anförts att förhandsavgörandet visar att EG-rätten på intet sätt begränsar den enskildes frihet att välja mellan de rättsmedel som ställs till förfogande enligt den nationella rättsordningen.38 Efter domen i Stockholm Lindöpark kom förhandsavgörandet i målet Metallgesellschaft.39 Målet rörde regler för koncernbeskattning i Storbritannien, närmare bestämt bolagsskatt som erläggs i förskott, så kallad Advance Corporation Tax, ACT. Bakgrunden till målet var följande. Enligt den brittiska skattelagstiftningen medförde vissa överföringar, främst aktieutdelningar, mellan moder- och dotterbolag en skyldighet att erlägga ACT.40 Skatten skulle betalas kvartalsvis och i princip kunde den ACT som erlagts under en viss räkenskapsperiod i efterhand kvittas mot den allmänna bolagsskatten. Skyldigheten att betala skatt i förskott innebar att tidpunkten för betalning av bolagsskatt tidigarelades med åtta och en halv månad till ett år och fem och en halv månad. Kärnan i målet gällde det undantag från skyldigheten

35Stockholm Lindöpark, s. I-536, p. 36.36Svea hovrätts beslut 2001-05-03, nr T 1321-97.37Se Craig, Paul och de Búrca, Gráinne, EU-Law: Text, Cases and Materials, 3 uppl. (Oxford: Oxford University Press, 2002), s. 271.38Se Olle Abrahamsson i SvJT 2001 s. 679.39Förenade målen C-397/98, C-410/98, Metallgesellschaft Ltd m.fl. /Hoechst AG m.fl. [2001] REG. s. I-1727.40Metallgesellschaft, Generaladvokat Fennellys förslag till avgörande, s. I-1731, p. 3–5.

att erlägga skatt i förskott som stod till förfogande när moder- och dotterbolag valde att omfattas av reglerna om så kallad ”frivillig koncernbeskattning”. Detta innebar att dotterbolaget inte behövde erlägga ACT på utdelningar till moderbolaget. Men ett sådant val kunde endast göras av koncerner om både moder- och dotterbolaget hade hemvist i Storbritannien. En ansökan om att få omfattas av reglerna om frivillig koncernbeskattning skulle inges till en Inspector of Taxes. Om ansökan avslogs kunde omprövning av beslutet begäras hos Special Commissioners och därefter kunde talan väckas hos High Court of Justice.
    Sökandena i målen var koncerner med moderbolag i Tyskland och dotterbolag i Storbritannien.41 Koncernerna väckte talan 1995 och åberopade att dotterbolagen i Storbritannien hade lidit skada i likviditetshänseende, jämfört med dotterbolag vars moderbolag hade hemvist i Storbritannien. Detta eftersom sökandena, till skillnad från koncerner med hemvist i Storbritannien, inte hade möjlighet att få omfattas av reglerna om frivillig koncernbeskattning. Sökandena yrkade skadestånd eller ersättning för de belopp som inte hade varit tillgängliga under perioderna från det att ACT hade erlagts till den tidpunkt när den allmänna bolagsskatten, mot vilken dessa betalningar kvittades, skulle ha erlagts. Yrkandet gällde alltså ränta på den summa som enligt sökandena betalats för tidigt. Ostridigt i målet var att sökandena inte hade ansökt om att få omfattas av reglerna om frivillig koncernbeskattning.
    Frågorna som hänsköts till EG-domstolen gällde bland annat om reglerna var förenliga med EG-rätten, med tanke på att de gjorde skillnad mellan koncerner med hemvist i Storbritannien och koncerner som endast hade dotterbolag i landet. Domstolen besvarade frågan på så vis att artikel 52 i EG-fördraget utgjorde hinder för en medlemsstats skattelagstiftning, som den som var i fråga i målen vid den nationella domstolen. EG-domstolen ansåg att det inte var förenligt med EG-rätten att den nationella lagstiftningen endast gav bolag med hemvist i denna medlemsstat möjlighet att omfattas av skatteregler som gjorde det möjligt för dem att ge utdelningar till sina moderbolag utan att behöva erlägga bolagsskatt i förskott, förutsatt att även moderbolaget hade sitt hemvist i denna medlemsstat, och inte gav dem denna möjlighet när moderbolaget hade sitt hemvist i en annan medlemsstat.42 Den i detta sammanhang intressanta frågan var om en medlemsstat hade rätt att, som svar på ett krav på ersättning eller skadestånd, göra gällande att sökandenas anspråk inte hade någon grund eller skulle nedsättas, eftersom sökandena inte utnyttjat tillgängliga rättsmedel för att få rättelse genom att åberopa EG-rättens företräde och direkta

41Generaladvokat Fennelly, s. I-1733, p. 9–12.42Metallgesellschaft, s. I-1782, p. 76.

effekt.43 Frågan diskuterades av Generaladvokaten. Han hänvisade till domen i målet Brasserie du pêcheur och Factortame III och sa att det var riktigt att domstolen hade godtagit att nationella domstolar kunde ta hänsyn till den omständigheten att den skadelidande inte visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller begränsa dess omfattning. Men enligt generaladvokaten kunde en medlemsstat inte annat än i extrema fall åberopa en skattskyldigs underlåtenhet att använda rättsmedel till stöd för anspråk grundade på gemenskapsrätten, för att inskränka en därefter väckt skadeståndstalan som grundas på denna lagstiftnings oförenlighet med gemenskapsrätten.44 Enligt generaladvokaten speglade denna slutsats den grundläggande principen att en medlemsstat inte får dra fördel av sitt eget rättsstridiga agerande.
    EG-domstolen inledde svaret på frågan med att erinra om att sådana anspråk som de som framställts i målen vid den nationella domstolen omfattas av nationella förfaranderegler, som i synnerhet kan föreskriva att sökanden skall visa rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller begränsa dess omfattning.45 Domstolen konstaterade därefter att Storbritanniens regering kritiserade sökandena för bristande aktsamhet genom att de inte tidigare och genom andra rättsmedel ifrågasatt huruvida de nationella bestämmelserna var förenliga med EG-rätten. Domstolen uttalade därefter:

”Det skulle dock bli omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter för enskilda som följer av direkt tillämpliga bestämmelser i gemenskapsrätten om enskildas anspråk på återbetalning eller skadestånd på grund av åsidosättande av gemenskapsrätten skulle ogillas eller nedsättas enbart på grund av att de inte hade ansökt om att omfattas av skatteförmånen, som de enligt nationell lagstiftning inte kunde beviljas, för att få till stånd en omprövning av skattemyndighetens avslag genom att utnyttja härför avsedda rättsmedel, med stöd av principerna om gemenskapsrättens företräde och direkta effekt.” ”Den femte frågan skall följaktligen besvaras så att gemenskapsrätten utgör hinder för att en nationell domstol ogillar eller nedsätter ett anspråk som framförts vid den av ett bolag med hemvist i medlemsstaten och dess moderbolag med hemvist i en annan medlemsstat för att få återbetalning eller skadestånd för den ekonomiska förlust som de lidit på grund av att dotterbolaget betalat bolagsskatt i förskott, enbart på den grunden att de inte har ansökt hos skattemyndigheten om att få omfattas av de skatteregler enligt vilka dotterbolaget skulle ha undgått skyldigheten att betala skatten i förskott och således inte har utnyttjat de rättsmedel som stod till deras förfogande för att få till stånd en omprövning av skattemyndighetens avslag, med stöd av principerna om gemenskapsrättens företräde och direkta effekt, trots att det enligt nationell lagstiftning under alla omständigheter var uteslutet att dotterbolag med hemvist i en annan medlemsstat kunde omfattas av dessa skatteregler.”46

43Generaladvokat Fennelly, s. 1735, p. 13.44Generaladvokat Fennelly, s. I-1757, p. 58–59.45Metallgesellschaft, s. I-1790, p. 102 och 105.46Metallgesellschaft, s. I-1792, p. 106–107.

4. Slutsatser och diskussion
Av det ovan sagda torde ha framgått att rättsläget redan i svensk rätt är något oklart vad gäller frågan om det skall krävas av en skadelidande att han utnyttjar tillgängliga rättsmedel för att i möjligaste mån begränsa en skada som orsakats honom genom offentliga organs rättsstridiga agerande. Förarbetsuttalandena är delvis motsägelsefulla och någon egentlig rättspraxis i frågan finns inte. Uttalanden i förarbetena, tillsammans med de JK-avgöranden som finns, pekar dock på att en skadelidande som är juridisk person eller har tillgång till juridiskt biträde och underlåter att försöka tillvarata sin rätt genom att t.ex. överklaga felaktiga beslut, löper risk att få ett senare skadeståndsanspråk jämkat eller nedsatt till noll på grund av medvållande.
    Frågan är då om detsamma kan anses gälla om grunden för en skadeståndstalan är att det allmänna på något sätt brutit mot sina förpliktelser enligt EG-rätten, dvs. medger EG-rätten att 6 kap. 1 § skadeståndslagen tillämpas på samma sätt och i samma utsträckning som när en skadeståndstalan helt grundas på svensk rätt? Frågan om rättsverkningarna av skadelidandes passivitet har endast i ett fåtal fall varit föremål för EG-domstolens bedömning. Av uttalandet i målet Brasserie du pêcheur och Factortame III skulle man kunna dra slutsatsen att en sådan medvållanderegel som den svenska står helt i överensstämmelse med EG-rätten. Enligt min mening har EGdomstolen dock genom avgörandena i målen Stockholm Lindöpark och Metallgesellschaft på ett ganska långtgående sätt modifierat sin tidigare ståndpunkt. Frågan är dock hur långtgående slutsatser som kan dras av dessa avgöranden. Erfarenheten visar att det ofta är vanskligt att utifrån något enstaka rättsfall från EG-domstolen försöka härleda allmänt tillämpliga rättsregler. Den slutsatsen måste dock ändå kunna dras, att det inte utan vidare är tillåtet att jämka ett skadestånd på grund av medvållande när den skadelidande inte uppmärksammat att den nationella regleringen stått i strid med EG-rätten och därför underlåtit att tillvarata sina rättigheter genom de rättsmedel som stått honom till buds. Detta måste gälla även om den skadelidande är en juridisk person eller har tillgång till juridiskt biträde.47 I målet Stockholm Lindöpark vann bolaget framgång i tingsrätten med sin skadeståndstalan trots att bolaget fortfarande hade möjlighet att driva frågan i förvaltningsdomstol och där åberopa EG-rättens företräde och direkta effekt.48 Det verkar av domen att döma som om JK aldrig åberopade det faktum att Lindöpark hade möjlighet att driva frågan i länsrätten. Tingsrätten tog inte heller ställning till frågan om Lindöparks val att väcka skadeståndstalan skulle ha medfört att ska-

47Det kan påpekas att jag inte har utrett huruvida frågan om skadelidandes passivitet har prövats i något annat land.48Enligt Per-Olov och Emil Nordh i SvJT 2002 s. 424, hade beslutet till och med överklagats till länsrätten när skadeståndstalan väcktes!

deståndet jämkades på grund av medvållande till skadan. Man kan naturligtvis endast spekulera i vad utgången hade blivit om tingsrätten hade tagit ställning i frågan. Min åsikt är dock att skadeståndet skulle ha jämkats och bolaget tilldömts ett avsevärt lägre belopp än vad som nu blev fallet. Tingsrättens avgörande kom aldrig att överprövas, eftersom staten återkallade sitt överklagande.
    Frågan är då hur man skall se på EG-domstolens kortfattade uttalande i målet. Det verkar onekligen som att EG-domstolen menade att möjligheten att erhålla rättelse i förvaltningsdomstol inte skulle kunna inverka på skadeståndsfrågan.49 Men det kan diskuteras huruvida uttalandet har något egentligt prejudikatvärde eller om det skall ses som ett så kallat obiter dictum.
    Vad får allt detta för konsekvenser för den hittillsvarande svenska synen på rätt till skadestånd av det allmänna? Grundtanken bakom reglerna om medvållande i detta sammanhang, vilken kommer till uttryck såväl i motiven till den gamla passivitetsregeln i 3 kap. 4 § skadeståndslagen som i förarbetena till lagändringen 1989, är att en skadeståndstalan gentemot staten skall vara en sista utväg för en skadelidande. Den som är missnöjd med ett myndighetsbeslut skall i första hand utnyttja den normala vägen för att få beslutet prövat. En person skall inte kunna välja att istället få beslutet prövat genom en skadeståndstalan i allmän domstol.50 Det finns förstås många fördelar för enskilda att, istället för att begära prövning av ett myndighetsbeslut i förvaltningsdomstol, väcka talan om skadestånd i allmän domstol. Det viktigaste är kanske kostnadsaspekten. Det torde inte vara många som utan hjälp av juridiskt biträde framgångsrikt i domstol kan driva argumentet att svensk lag strider mot EG-rätten och därför skall åsidosättas. I förvaltningsdomstol är möjligheterna att erhålla ersättning av motparten för denna kostnad ytterligt begränsade.51 Om EG-rätten numera kan sägas innebära att den som lidit skada till följd av ett felaktigt myndighetsbeslut eller felaktig lagstiftning, i de fall han kan åberopa EG-rätten till stöd för sitt anspråk, fritt kan välja om han skall söka rättelse i förvaltningsmyndighet eller förvaltningsdomstol eller direkt väcka en skadeståndstalan i allmän domstol, är ju frågan om det i långa loppet går att upprätthålla en annan princip i de fall EG-rätten inte är tillämplig. Dels är det kanske svårmotiverat att EG-rättsliga anspråk i det långa loppet skall kunna ha en ”gräddfil” in i de allmänna domstolarna, dels, och kanske viktigast, är det säkerligen många mål som inte renodlat berör antingen EG-rätt eller nationell rätt.

49Se dock Olle Abrahamsson i SvJT 2002 s. 426, som menar att EG-domstolen endast godtog att Lindöpark enligt svensk rätt hade möjlighet att yrka skadestånd istället för att fullfölja skattemålet och ansåg sig till följd härav skyldig att meddela ett förhandsavgörande i skadeståndsmålet.50Prop. 1989/90: 42, s. 17.51Nordh, Per-Olov och Nordh, Emil, SvJT 2002 s. 424–425.

Det finns alltså viss anledning att förvänta sig att betydelsen av 6 kap. 1 § skadeståndslagen i det angivna hänseendet kommer att minska i framtiden. Bestämmelsens ändamål — att upprätthålla kompetensfördelningen mellan förvaltningen och de allmänna domstolarna — kommer därmed också att uppfyllas i mindre grad därigenom att svensk lagstiftning och beslut av förvaltningsmyndigheter i betydligt större utsträckning än tidigare kommer att kunna överprövas genom skadeståndstalan i allmän domstol. Enligt min mening är det dock som sagt vanskligt att dra alltför generella och långtgående slutsatser av det ganska magra underlag som redovisats i artikeln. Framtiden får utvisa om EG-domstolen kommer att fortsätta på den inslagna vägen, och i så fall vilka konsekvenser detta får för det hittillsvarande svenska synsättet.