Inlösen, äganderättsövergång och ”legal transplants”

 

 

Av doktoranden JENS ANDREASSON

Äganderättens övergång är, inom svensk sakrätt, ett för länge sedan utmönstrat begrepp. Istället är äganderätten uppbruten i sina funktionella element och varje konflikttyp behandlas därmed för sig. När så konceptet äganderättens övergång nyligen plötsligt dök upp i en modern lagstiftningsprodukt, för att sedan nästan lika plötsligt försvinna, uppkom ett antal olika frågor. Var det här fråga om ett s.k. ”legal transplant”, dvs. en regelmassa med utländsk förebild? Hur skulle ett sådant främmande koncept komma att tolkas? Vilka konsekvenser skulle det kunna få? Kommer vi att få se fler ”legal transplants” av det här slaget? Den övergripande slutsatsen är att risken är stor att transplantat av denna typ har en negativ effekt. I synnerhet om de införs utan motivering och utan angiven reflektion över de rättskulturella implikationerna.

 

1. Inledning
I lagförslaget till den nya aktiebolagslag som är avsedd att träda i kraft den 1 januari år 2006 återfinns bl.a. regler som ger en aktieägare som innehar mer än nio tiondelar av aktierna i ett aktiebolag rätt att lösa in övriga aktieägares aktier.1 I förhållande till den nu gällande aktiebolagslagen (1975:1385) innebär detta en utökning av möjligheterna att lösa in minoritetsaktier.2 Denna praktiskt sett viktiga förändring har blivit mycket uppmärksammad. Främst är det frågan om hur inlösenbeloppets storlek skall beräknas som har diskuterats.3 I samband med denna fråga, men också i anslutning till vissa andra frågor som uppkommer inom ramen för inlösenförfarandet, har också inlöseninstitutets karaktär av expropriationsåtgärd tilldragit sig uppmärksamhet.4

 

1 Se för denna artikels vidkommande främst Ny aktiebolagslag, Justitiedepartementet, Lagrådsremiss 6 maj 2004. Se vidare prop. 2004/05:85, Ny aktiebolagslag. 2 Enligt 14 kap. 31 § i aktiebolagslagen är det endast moderbolag som äger mer än nio tiondelar av aktierna, med mer än nio tiondelar av rösterna, i ett dotterbolag som har rätt att lösa in övriga aktieägares aktier. 3 I det s.k. Balkenmålet, NJA 1996 s. 293, slog HD fast att det är det s.k. verkliga värdet som skall användas. Med verkligt värde avses aktiernas börsvärde eller det pris som kan påräknas vid en normal försäljning av aktierna. Enligt Aktiebolagskommittén, vars bedömning delas av regeringen, finns det inga skäl att frångå HD:s bedömning i Balkenmålet (se lagrådsremissen, s. 435 samt prop. 2004/05: 85, s. 449). Sannolikt kommer det alltså även fortsättningsvis vara aktiernas verkliga värde som skall ersättas. 4 Se, vad gäller frågan om expropriationsaspektens betydelse för frågan om inlösenbeloppets storlek, förutom NJA 1996 s. 293, Lagrådsremissen, s. 436 och s. 437; vad gäller expropriationsaspektens betydelse för frågan om avkastningsränta, Lagrådsremissen, s. 445; samt, vad gäller samma aspekts betydelse för frågan om möj-

 

Den aspekt av den föreslagna regleringen som är temat för denna artikel har emellertid inte uppmärksammats i lika hög utsträckning. Lagförslagets utformning i lagrådsremissen hade nämligen också intressanta sakrättsliga och rättskulturella implikationer. De frågor som härigenom väcks är endast delvis begränsade till de aktiebolagsrättsliga och sakrättsliga rättsområden som dessa frågor närmast berör. Problematiken visar nämligen i ett vidare perspektiv på hur våra svenska rättsliga strukturer påverkas och förändras av främmande, i första hand kontinentaleuropeiska, föreställningar.
    Den formulering som väcker dessa frågor återfanns i lagrådsremissen i lagförslagets 22 kap. 21 §.5 Detta stadgande föreskrev att vad gäller aktier som blivit inlösta så ”övergår äganderätten” till majoritetsaktieägaren genom att

 

1. aktierna överlämnas, eller, i avstämningsbolag,
2. majoritetsaktieägaren registreras som ägare i avstämningsregistret, eller, i det fall beslut om förhandstillträde har fattats,
3. avgörandet om förhandstillträde vinner laga kraft, eller
4. nedsättning av lösenbeloppet har gjorts i enlighet med lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet.

 

I förhållande till den nu gällande aktiebolagslagen innebar detta förslag både en förändring och en utökning av de omständigheter som uttryckligen anges medföra äganderätt till aktierna för majoritetsaktieägaren. 6 I aktiebolagslagen anges det nämligen endast att:

 

”Har säkerhet ställts enligt 33 § eller nedsättning skett enligt 34 §, är moderbolaget ägare till aktierna”.

 

Förslaget innebar också en terminologisk förändring. En passiv formulering ersattes med en aktiv. Det angavs inte längre att majoritetsaktieägaren vid en viss tidpunkt är ägare, utan det stadgades i stället att äganderätten övergår.
    Frågan är om denna förändring av språkbruket också skulle uppfattas som medförande en betydelseförskjutning? Skulle förändringen tolkas som att vi, i det fall förslaget skulle ha antagits utan förändring i denna del, hade fått ett substantiellt äganderättsbegrepp att förhålla oss till?7 Med andra ord; innebär uttrycket äganderättens övergång,

 

ligheten att genom deldom förplikta majoritetsaktieägaren att betala ut förskott på lösenbeloppet, Lagrådsremissen, s. 456. 5 Det bör framhållas att den ovan återgivna formuleringen ej återfinns i lagförslaget såsom det är utformat i propositionen.6 Det bör också noteras att denna förändring gjordes först i lagrådsremissen. Lagrådsremissen har en förändrad språklig utformning i förhållande till motsvarande bestämmelse, 19 kap. 14 §, i Aktiebolagskommitténs betänkande (se SOU 2001:1, s. 136). I betänkandet användes fortfarande samma formulering som i nuvarande aktiebolagslag. 7 Med substantiellt begrepp avses i detta sammanhang (dvs. avseende begreppets användning i den sakrättsliga problemlösningen) ett begrepp som är fyllt med innehåll (till skillnad från ett funktionellt begrepp, som i detta sammanhang saknar

 

använt på det sätt som det användes i förslaget i lagrådsremissen, att majoritetsaktieägaren i samband med övergången erhåller samtliga aspekter av äganderätten, såsom t.ex. borgenärsskydd, skydd mot eventuella konkurrerande förvärvare, rätt att erhålla avkastning m.m.?8 Detta skulle i så fall ha inneburit ett brott mot en tradition som har varit förhärskande i Sverige (och i övriga Norden) i ungefär hundra år. Låt oss därför inledningsvis översiktligt undersöka innebörden och framväxten av denna tradition och i synnerhet den, i ett vidare europeiskt perspektiv, säregna syn på äganderätten och dess övergång som utmärker den nordiska sakrätten.

 

2. Den funktionella sakrätten och dess framväxt
Äganderätten är en central företeelse i vårt samhälle. Det är omöjligt att tänka sig en ekonomi av det slag vi har i dag, dvs. en ekonomi där resursfördelningen till stor del är resultatet av enskilda aktörers agerande på olika marknader, utan betydande inslag av privat äganderätt.9 Med tanke på äganderättens stora betydelse så skulle det vara rimligt att anta att det juridiska äganderättsbegreppet är noga definierat och väl utvecklat. Så är emellertid inte fallet i Sverige (och inte heller i övriga Norden). Den förhärskande uppfattningen är att äganderätten är den fullständigaste rätt ett (eller flera) subjekt kan ha till ett objekt. Äganderätten kan dock, sägs det, endast definieras negativt.10 En ägare anses ha full frihet att utnyttja det ägda objektet i den mån utnyttjandet inte strider mot lag eller ingångna avtal.11 Ur ett nordiskt perspektiv utgör äganderätten alltså endast en sorts sam-

 

innehåll och följaktligen är meningslöst) och som i sig kan ligga till grund för juridiska lösningar. Juristens uppgift blir följaktligen att deducera lösningen på det juridiska problemet ur det på förhand definierade begreppet. 8 Lagrådet menade i sitt remissvar att så skulle kunna vara fallet (se Lagrådets yttrande, Ny aktiebolagslag m.m., 2004-12-17, s. 83–84. Bakom yttrandet står f.d. regeringsrådet Karl-Ingvar Rundqvist, justitierådet Torgny Håstad samt regeringsrådet Göran Schäder). Enligt uttalande i propositionen var avsikten med lagrådsremissens förslag emellertid inte att reglera alla aspekter av äganderättens övergång (se prop. 2004/05:85, s. 473). Detta illustrerar tydligt hur ett främmande begrepp, placerat i en främmande miljö, kan få följdverkningar som inte var avsedda.9 Se vidare om äganderättsbegreppets förhållande till egendomsbegreppet, avtalsfrihetsbegreppet och näringsfriheten samt dessa rättigheters karaktär av ”maskerade intressen” i t.ex. Martinson, C., Kreditsäkerhet i fakturafordringar — en förmögenhetsrättslig studie, Göteborg 2002, s. 100 ff., samt i Glavå, M., Arbetsbrist — och kravet på saklig grund. En alternativrealistisk arbetsrättslig studie, Stockholm 1999, s. 609 ff. 10 Till skillnad från i svensk rätt återfinns i flera andra europeiska rättsordningar en uttrycklig definition av äganderätten. Den franska definitionen av äganderätten återfinns i CC Art. 544 (se Bell et. al., French Law, Oxford 1998, s. 283). Den tyska definitionen av äganderätten återfinns i BGB § 903 (se http://dejure.org/ gesetze/BGB/903.html). 11 Jfr Håstads beskrivning av äganderätten: ”Såvida begränsningar inte följer av lag eller avtal som ägaren ingått kan han bruka sin egendom som han vill”. Men, fortsätter Håstad, ”man måste i detta sammanhang hålla fast vid att äganderätten, trots den negativa definitionen, inte har en av naturen given innebörd och att det är en politisk lämplighetsfråga i vilken utsträckning ersättning skall utgå till ägaren i det fall hans dispositionsrätt begränsas genom lagstiftning”. (Håstad, T., Sakrätt avseende lös egendom, Göteborg 1996, s. 23).

lingsbegrepp för en mängd olika rättigheter och skyldigheter som tillkommer den vi kallar ägare.12 Frånvaron av en uttrycklig definition av äganderättsbegreppet och uppfattningen att detta är ett relativt och elastiskt begrepp har fått praktiska konsekvenser genom att det blivit oanvändbart i den sakrättsliga konfliktlösningen.13 Äganderättsbegreppet har överhuvudtaget ingen självständig betydelse vad gäller lösningen av sakrättsliga frågor som t.ex. förvärvarens skydd gentemot överlåtarens borgenärer och förvärvarens skydd gentemot eventuella konkurrerande förvärvare. Konflikten mellan A och C, för att använda det sakrättsliga schema som infördes i Sverige av Hessler,14 kan alltså inte lösas genom att det utreds var äganderätten är belägen.15 Sakrättsliga konflikter löses alltså inte utifrån en tillämpning av en a priorisk definition av äganderätten. Varje konflikttyp behandlas i stället utifrån sina speciella förutsättningar genom en avvägning av de intressen som bedöms vara relevanta i den föreliggande situationen.16 Denna syn på äganderätten och detta tillvägagångssätt vid arbetet med att lösa sakrättsliga problem skulle kunna beskrivas som att vi i Sverige (och övriga Norden) har en funktionell sakrätt.

 

12 Jfr Undén, Ö., Svensk sakrätt I, Lund 1973, s. 57. 13 Den relativa synen på äganderätten som ett odefinierbart begrepp är dock endast en av de faktorer som kan antas utgöra de bakomliggande orsakerna till att den sakrättsliga strukturen i Norden har fått den utformning som den har fått. Jag har för avsikt att göra en mer omfattande presentation av vad som är utmärkande för den nordiska funktionella sakrättsliga strukturen, samt en analys av orsakerna till dess genomslag, i ett kommande arbete. 14 Se Hessler, H., Allmän Sakrätt, Stockholm 1973, s. 64 ff. Hessler hämtade i sin tur beskrivningen från Alf Ross. 15 Hessler menade att: ”Vidare bör erinras om att med anspråk på äganderätt inte avses något annat än två saker. Den ena är att anspråket mot B gäller individuellt bestämd egendom, således ej generiskt bestämd egendom. Det andra är att om A vinner i kollisionen, så är det äganderätt han har till objektet, inte särskild (begränsad) rätt. Däremot ligger inte i talet om att A har äganderättsanspråk något uttalande om hur konflikten mellan A och C skall lösas” (Hessler 1973, s. 113). Rodhe menade, syftande på de olika konflikter som kan uppstå i relationen mellan överlåtare och förvärvare samt deras respektive borgenärer med flera, att ”den nu rådande uppfattningen innebär inte bara att man diskuterar vart och ett av de här åsyftade spörsmålen för sig, utan anknytning till en viss given tidpunkt för äganderättens övergång, utan också att man helt avstår från att i dessa diskussioner använda den traditionella äganderättsterminologien.” (Rodhe, K., Handbok i sakrätt, Lund 1986, s. 175–176.) 16 Se t.ex. NJA 1987 s. 3 där revisionssekreteraren, efter att ha fastslagit att rättsfrågan var oklar, konstaterade att en intresseavvägning därför måste göras. Av domskälen framgår också att HD avgjorde frågan genom en intresseavvägning: ”Vid en samlad bedömning av vad som nu sagts måste intresset av att skenöverlåtelser motverkas, anses ha en sådan tyngd, att en andelsöverlåtelse från den som äger egendomen i dess helhet inte bör vara skyddad mot överlåtarens borgenärer utan att besittningsändring kommer till stånd” (min kursivering). Se också NJA 1994 s. 506 och hovrättens däri återgivna resonemang: ”Vid avsaknad av uttryckliga föreskrifter får frågor om separationsrätt i händelse av tvivel avgöras vid en avvägning av skilda intressen mot varandra. Vid en sådan bedömning är det praktiska livets och den ekonomiska samfärdselns behov av väsentlig betydelse.” Se även Håstad 1996, s. 209–210.

Den som söker sig bakåt i tiden i funderingar på var den funktionella sakrättens ursprung står att finna, upptäcker att den säregna nordiska synen på äganderätten och äganderättens övergång presenterades redan år 1892 av Köpenhamnsprofessorn Carl Torp.17 Verkligt genomslag för sina idéer verkar Torp ha fått genom sitt kraftfulla framträdande på det nordiska juristmötet år 1902.18 Att det motsatta synsättet emellertid fortfarande var förhärskande vid denna tid framgår av den kritik mot Torp som fördes fram på juristmötet. Kritikerna, däribland Tore Almén, förespråkade ett traditionellt, substantiellt synsätt.19 Försök att lagstifta om mer enhetliga definitioner av äganderättsövergången gjordes också i Nya lagberedningens förslag till ny köplag, som resulterade i 1905 års köplag.20 Att de funktionella föreställningarna, trots kritiken och varningarna för osäkerhet och brist på förutsebarhet, vann mark bland svenska jurister under 1910- och 1920-talen framgår av att den funktionella synen på äganderätten presenterades som det gällande svenska synsättet av Undén i Svensk sakrätt I.21 Undéns beskrivning av äganderätten gav också tydligt uttryck för den instrumentella grundsyn som kan sägas vara en del av den funktionella synen på äganderätten.22 I praxis kan övergången från det substantiella till det funktionella antas ha ägt rum ungefär vid samma tid. Detta illustreras av att högsta domstolen i NJA 1900 s. 342 förefaller ha tillämpat ett substantiellt äganderättsbegrepp, medan domskälen i NJA 1925 s. 80 kan sägas ge uttryck för ett mer funktionellt synsätt.
    Åtminstone sedan slutet av 1920-talet har således det funktionella synsättet varit allmänt rådande i Sverige. Sakrättsfunktionalismen har sedan dess fullföljts och utvecklats av i stort sett samtliga som givit sig i kast med sakrättsliga strukturbyggen och förklaringsmodeller. Förfat-

 

17 Se Torp, C., Dansk tingsret, Köpenhamn 1892, s. 324. Synen på äganderätten som relativ och endast möjlig att definiera negativt går emellertid tillbaka ända till början av 1800-talet och den danske rättsvetaren Örsteds idéer. 18 Forhandlingerne paa det nordiske Juristmöde i Kjöbenhavn 1902, Köpenhamn 1902 (NJM 1902), s. 137 ff. 19 NJM 1902, s. 153. 20 Se NJA II 1901 s. 1 ff. Den föreslagna sakrättsliga regleringen (som inte infördes) fanns i förslagets 57 § (som var avsedd att reglera borgenärsskydd) och 58 § (som var avsedd att reglera dubbelförsäljning). 21 Se Undén, Ö., Svensk sakrätt I, Lund 1927, s. 83 ff. och s. 143 ff. Att Undén hade åtminstone en svensk föregångare i detta avseende framgår av att Martin Fehr så tidigt som 1913 presenterade en tydligt funktionellt inspirerad beskrivning av äganderättsproblematiken i sin skrift Två Spörsmål. (Fehr, Två Spörsmål, Uppsala 1913, s. 15–16.) 22 ”Det juridiska begreppet äganderätt innefattar lika lite ett samhällsprogram som en naturrättslig idé. Sedan ur statsmakternas prövning av vad samhällets och enskildas intressen bjuda, framgått rättsregler om äganderättens utsträckning eller inskränkning, anpassar juridiken begreppet därefter. Äganderätten är alltså ett relativt begrepp och ett ’funktionsbegrepp’. Det är uppbyggt på gällande legala regler och användes såsom en formel eller en betydelseenhet”. (Undén 1927, s. 85). Att den instrumentella synen fortfarande utgör en del av den funktionella synen på äganderätten framgår av Håstads beskrivning av äganderätten (se ovan not 9).

tare som Hessler, Rodhe och Håstad har varit tongivande.23 Inflytandet av dessa beskrivningar kan nog utan vidare påstås ha varit så dominerande att det upplevs som ganska främmande att ens reflektera över alternativ.24 De andra synsätt som används i närliggande rättsordningar som t.ex. den tyska tenderar att, av en funktionalistiskt skolad svensk, upplevas som märkliga och ologiska.
    En tydlig skillnad är att vi i Sverige, förutom att vi inte har använt äganderättsbegreppet i syfte att avgöra sakrättsliga konflikter, även har undvikit att använda oss av en äganderättsterminologi. Mot denna bakgrund är det på sin plats att närmare studera de regler om äganderättens övergång som plötsligt dök upp i lagförslaget i lagrådsremissen..

 

3. Äganderättens övergång — ett ”Legal transplant”
Frågan är alltså vilken betydelse som kan tillmätas ett stadgande om äganderättens övergång i en rättskultur som förkastat konceptet.
    Det är möjligt att äganderättsterminologin inte bör uppfattas som någonting annat än en språklig förändring. För detta talar framför allt att det, med ett undantag, inte finns någonting i motiven som tyder på att avsikten var att införa ett enhetligt äganderättsbegrepp i detta sammanhang.25 Frågan berörs bara i allmänmotiveringen och där anges endast att äganderätten enligt allmänna regler är kopplad till innehavet eller registrering och att utgångspunkten bör vara densamma i inlösensammanhang.26 I avsaknad av mer utvecklade motivuttalanden för lagregeln, men framför allt p.g.a. att förslaget som sagt har ändrats i propositionen, är det inte särskilt viktigt att utröna vad som egentligen låg bakom formuleringen.
    Vad som är intressant är däremot möjligheten att vi här har att göra med ett s.k. ”legal transplant”, dvs. en regelmassa med utländsk förebild, som införts utan att dess kompatibilitet med det övriga inhemska regelsystemet kontrollerats.27 Det är onekligen så att man vid

 

23 Se Hessler 1973, Rodhe 1985 samt Håstad 1996. 24 Den funktionella metoden har dock i viss begränsad mån ifrågasatts av Göranson, som bl.a. argumenterade för införandet av ett mer substantiellt besittningsbegrepp. (Göranson, U., Traditionsprincipen, Uppsala 1985, s. 453 ff. samt s. 549 ff.) 25 Det nämns ingenting om vad som menas med äganderättens övergång i förarbetena (se SOU 1997:22, s. 160–162 — SOU 2001:1 hänvisar endast till SOU 1997:22 i denna del — samt Lagrådsremissen, s. 459–460). Inte heller nämns det i förarbetena till den nu gällande aktiebolagslagen någonting om vad som avses med att majoritetsaktieägaren blir ägare till aktierna (se SOU 1971:15, s. 349–350 samt s. 367–372 och prop. 1975:103, s. 535–539). 26 Lagrådsremissen, s. 459. 27 Min användning av termen ”legal transplant” begränsar sig till att avse att beteckna att begreppet äganderättens övergång är ett begrepp som är främmande för modern svensk sakrätt och att anledningen till att det dyker upp i förslaget troligtvis är influenser från Kontinentaleuropa. ”Legal transplant” är dock ett omdiskuterat begrepp. Enligt Teubner borde företeelsen i stället benämnas ”legal irritant”, eftersom ordet transplant (för)leder till en föreställning om en i det närmaste maskinell transplantation. Detta är dock, enligt Teubner, i de flesta fall en omöjlighet eftersom juridiska begrepp till stor del får sin betydelse av den institutionella och sociala kontext där de verkar (Teubner poängterar dock att det inte rör sig

 

läsningen av 22 kap. 21 § i lagrådsremissen kan få intrycket av att det inte är en svensk, utan i stället t.ex. en tysk eller en fransk, lagtext man läser. Intressant är också tanken att denna typ av ”äganderättstransplantat” troligtvis kommer att öka i antal i framtiden, inte minst p.g.a. att det alltmer tilltagande samarbetet och utbytet på europeisk nivå även börjar utsträckas till sakrättsliga frågor. 28 Väsentligt är därmed att vi, i det fall det i framtiden införs bestämmelser av den typ som dök upp lagrådsremissen, kan komma att få hantera en hel del oförutsedda frågor. Förskjutningen från ”är ägare till” till ”äganderätten övergår” skulle nämligen mycket väl kunna hävdas innebära en övergång till ett substantiellt äganderättsbegrepp. Uttrycket ”är ägare till” kan uppfattas som inskränkt till att ange att det utpekade subjektet är ägare i förhållande till motparten i den aktuella situationen och ingenting annat. Det starkare uttrycket ”äganderätten går över” däremot, kan, i synnerhet i ett historiskt samt i ett komparativt perspektiv, lätt tolkas som att det är ett ”äganderättspaket” (dvs. alla aspekter av ägandet) som övergår. Enligt Lagrådet var det fullt möjligt att tolka förslaget på detta sätt: ”I allmänmotiveringen anförs att äganderätten enligt allmänna regler är kopplad till innehavet eller registrering och att utgångspunkten bör vara densamma i inlösensammanhang (avsnitt 16.3.9). Detta antyder att med äganderättens övergång i remissen avses (bl.a.) förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer (sakrättsligt skydd)”.29 Mot bakgrund av de olika tolkningsmöjligheter som den föreslagna bestämmelsen i 22 kap. 21 § erbjöd kan det konstateras att den inte var särskilt tydlig. Enligt en tolkning var bestämmelsen en regel med sakrättslig tillämpning, enligt en annan saknade den självständig sakrättslig betydelse. Den senare tolkningen skulle inte ha medfört någon förändring av hur sakrättsliga konflikter i samband med inlösenförfarandet skall lösas.30 Den förra tolkningen kan däremot hävdas

 

om någon helhetssyn. De nämnda kontexterna är i högsta grad fragmenterade). (Teubner, G., Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, Modern Law Review, 1998, s. 11 ff.) Som en fullkomlig omöjlighet betraktas ”Legal transplants” av Legrand, som menar att företeelsen omöjliggörs av att rätten är oupplösligt sammanvävd med den specifika kultur som är dess ursprung. (Legrand, P., The impossibility of ”Legal Transplants”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 111.)Motsatt uppfattning företräds av Watson, som med hjälp av en mängd historiska exempel försöker påvisa att ”legal transplants” inte bara är en realitet utan också den främsta källan till rättslig förändring. Rätten är alltså, enligt Watson, främst p.g.a. den höga grad av autonomi som den moderna juristprofessonen uppnått, relativt fristående från den politiska, sociala och ekonomiska kontexten. (Watson, A., Legal transplants, Georgia 1993.)28 Jfr t.ex. Håstad, T., Inför en europeisk sakrätt — några principfrågor, JT 2002–03, s. 745, som också berör just temat sakrätten och äganderättens övergång, Martinson, C., medv. Andreasson, J., How to manage without the ”transfer of ownership” concept —
A Swedish functional approach, kommande artikel inom ramen för ECC projektet, se även Ramberg, C., Mot en gemensam europeisk civillagstiftning, SvJT 2004, s. 459. 29 Se Lagrådets yttrande, s. 83–84. 30 Detta innebär dock inte, vilket kommer att utvecklas i avsnitt 4 nedan, att de sakrättsliga frågeställningar som kan uppkomma i detta sammanhang är oproblematiska. Oavsett hur bestämmelsen om äganderättsövergång i förslaget skall tolkas,

 

medföra att majoritetsaktieägaren skulle ha blivit skyddad gentemot minoritetsaktieägarnas borgenärer och gentemot anspråk från eventuella konkurrerande förvärvare, samt erhållit alla andra aspekter av äganderätten så snart något av de i förslaget angivna rekvisiten varit uppfyllda. Tolkningsproblemen illustrerar vilka särskilda svårigheter ett ”legal transplant” kan åstadkomma på den övergripande nivå av rättsföreställningar som ibland beskrivs med termen rättssystemnivå.31 En så i grunden främmande modul skapar osäkerhet och tveksamhet redan beträffande om den alls skall tillmätas betydelse. Ett problem som vi får leva med under en tid blir således i vilken mån vi skall anlägga ett funktionellt eller substantiellt perspektiv. Eftersom vi av tradition är dåligt rustade att hantera ett substantiellt perspektiv blir det närmast fråga om att hantera substantiella argument och tankekonstruktioner i sammanhang där de kommer att värderas tämligen lågt. En uppenbar risk är då att det skapas stor oreda.32 Går vi sedan vidare till den ytligaste nivån, rättsordningsnivån, orsakar transplantatet kedjor eller trädliknande förgreningar av oklara rättsfrågor som måste hanteras. Med lagförslaget i lagrådsremissen som exempel skall jag här försöka illustrera några återverkningar av ett ”legal transplant”. Jag kommer i detta avseende att begränsa mig till lagförslaget i lagrådsremissen och utnyttja det som exempel. Som nämnts inledningsvis är temat annars aktuellt i allmänhet med hänsyn till den påverkan som vår rättskultur utsätts för i det europeiska samarbetet och den internationella juridiska miljön.

 

3.1. Funktionellt och substantiellt; tillämpning och konsekvenser
3.1.1 Borgenärsskydd Med ett funktionellt synsätt kan frågan om majoritetsaktieägarens skydd mot minoritetsaktieägarens borgenärer lösas med traditionsprincipen. Aktiebrev (dvs. aktie i pappersform) skall enligt 6 kap. 8 § i förslaget (som motsvaras av 3 kap. 6 § i den nu gällande aktiebolagslagen), vid överlåtelse eller pantsättning, behandlas som skuldebrev ställt till viss man eller order. Vid överlåtelse eller pantsättning av aktiebrev tillämpas alltså bestämmelserna i 13, 14 och 22 § lag (1936:81) om skuldebrev. Enligt 22 § skuldebrevslagen blir majoritetsaktieägaren skyddad mot minoritetsaktieägarens borgenärer när aktiebreven kommit i majoritetsaktieägarens besittning. I det fall det inte är fråga om aktiebrev utan om avstämningsaktier, dvs. dokumentlösa aktier registrerade i datoriserade avstämningsregister, uppkommer borge-

 

så kan det hävdas att det är oklart hur sakrättsliga konflikter vid inlösen skall behandlas. 31 Se Gustavsson, H., Rättens Polyvalens En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, Lund 2002, s. 45 ff., som med hänvisning till Pöyhönen och Tuori behandlar olika modeller av rättens nivåer. 32 Jfr Teubner i not 27 ovan.

närsskydd, enligt 6 kap. 2 § lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, när anmälan om överlåtelse har registrerats.33 Med ett substantiellt synsätt inträder borgenärsskyddet så snart något av rekvisiten i 22 kap. 21 § är uppfyllda. För aktiebrev gäller alltså överlämnande och för avstämningsaktier registrering i avstämningsregister. Vid förhandstillträde är det emellertid tillräckligt att domen på förhandstillträde vunnit laga kraft. Majoritetsaktieägaren erhåller också borgenärsskydd vid nedsättning av lösenbelopp hos länsstyrelsen.
    Vad gäller borgenärsskyddet kan således konstateras att en substantiell utgångspunkt inte medför några större materiella skillnader vad gäller rekvisiten ”överlämnande” och ”registrering”.34 Materiella skillnader uppkommer dock vad gäller rekvisiten ”avgörande om förhandstillträde vinner laga kraft” och ”nedsättning av lösenbelopp hos länsstyrelsen”. Med en substantiell uppfattning blir dessa sistnämnda rekvisit även problematiska i förhållande till kontoföringslagens regler och systemet med registrering av transaktioner i avstämningsregister. Rekvisiten är visserligen kopplade till registrering i avstämningsregistret, men det finns ingen garanti för att registrering verkligen görs. Majoritetsaktieägaren skall nämligen, enligt 22 kap. 23 § i förslaget, själv begära att bli registrerad.
    En kritisk synpunkt är då att majoritetsaktieägaren knappast har särskilt bråttom med att registrera sitt förvärv när han ändå erhåller borgenärsskydd redan genom beslut om förhandstillträde eller nedsättning? Detta är antagligen inte en bra ordning. I synnerhet inte med tanke på den stora betydelse det har ur ett makroperspektiv att informationen i avstämningsregistret är så korrekt och uppdaterad som möjligt.

 

3.1.2 Konkurrerande förvärvares godtrosförvärv från minoritetsaktieägaren efter inlösen Med ett funktionellt synsätt kan den här frågan lösas enligt följande. För att den som har förvärvat redan inlösta aktiebrev av minoritetsaktieägaren skall ha gjort ett godtrosförvärv krävs, enligt 14 § och 13 § st. 2 skuldebrevslagen, att överlåtarens rätt styrktes av en sammanhängande överlåtelsekedja. Enligt 6 kap. 8 § i förslaget (nuvarande 3 kap. 6 §) är det även tillräckligt att bolaget antecknat på aktiebrevet att innehavaren är införd i aktieboken som ägare. Utöver detta krävs även att förvärvaren (i) inte visste att överlåtaren inte hade rätt att

 

33 Viktigt att notera här är att det är tillräckligt att en preliminär registrering gjorts i den s.k. dagliga journalen, förutsatt att den preliminära registreringen följs upp av en införing på avstämningskontot. (Se prop. 1997/98:160 s. 130–132, samt prop. 1988/89:152 s. 111.) 34 Möjligtvis innebär rekvisitet överlämnande en viss skärpning i förhållande till skuldebrevslagens krav på ”i förvärvarens besittning”. Besittningsbegreppet är ju precis som äganderättsbegreppet ett relativt och odefinierat begrepp i svensk sakrätt. Poängen är att det inte nödvändigtvis kan sättas likhetstecken mellan besittningsövergång och överlämnande.

överlåta aktiebrevet och (ii) även i övrigt uppvisade den aktsamhet som kan krävas. Vad gäller avstämningsaktier så förutsätter godtrosförvärv, enligt 6 kap. 4 § kontoföringslagen, förutom registrering av själva överlåtelsen, att överlåtaren var registrerad som ägare vid tiden för överlåtelsen, samt att förvärvaren vid registreringen varken misstänkte eller hade skäl att misstänka att överlåtaren i själva verket inte ägde det finansiella instrumentet.
    Från en substantiell utgångspunkt skulle det kunna hävdas att tredje man inte kan göra ett godtrosförvärv efter det att något av rekvisiten i 22 kap. 21 § uppfyllts och äganderätten övergått. Äganderätten befinner sig ju inte längre hos minoritetsaktieägaren när denne obehörigen överlåter aktiebreven till tredje man. Denna uppfattning förefaller dock inte delas av lagrådet, som inte verkar inkludera skydd mot konkurrerande förvärvare i det ”substantiella paketet”. Lagrådet vill i stället tillämpa 17 § skuldebrevslagen analogt, vilket även det omöjliggör tredje mans godtrosförvärv.35 En substantiell utgångspunkt medför alltså stora förändringar i detta avseende. Exakt hur stora beror visserligen på hur långt man är beredd att gå i den substantiella tolkningen av bestämmelsen om äganderättens övergång. Vid den mer vidsträckta substantiella tolkningen är, enligt min mening, den mest anmärkningsvärda förändringen att förvärvare av avstämningsaktier inte längre skulle kunna förlita sig på informationen i avstämningsregistret. Även om en förvärvare uppfyller de krav kontoföringslagen ställer upp för godtrosförvärv så förlorar hon mot majoritetsaktieägaren, i det fall dom på förhandstillträde vunnit laga kraft eller nedsättning av lösenbelopp gjorts. Detta kan tyckas vara mindre problematiskt eftersom en förvärvare av aktier alltid står risken att de förvärvade aktierna är minoritetsaktier som kommer att lösas in. Skillnaden är dock att enligt nuvarande reglering har förvärvaren i denna situation rätt till ersättning motsvarande inlösenbeloppet i utbyte mot aktierna, och detta även om majoritetsaktieägaren redan har betalat ut inlösenbeloppet till minoritetsaktieägaren. Vid en substantiell tolkning av förslaget har förvärvaren inte nödvändigtvis denna rätt utan kan vara begränsad till att kräva ersättning från överlåtaren, dvs. minoritetsaktieägaren.36

3.1.3 Minoritetsaktieägaren ej rätt ägare/borgenär vid inlösen Ett tredje problem uppkommer i det fall minoritetsaktieägaren inte var rätt ägare/borgenär. I detta fall riskerar majoritetsaktieägaren dels att förlora aktierna till den rätte ägaren, dels att den ”falske” mi-

 

35 Se Lagrådets yttrande, s. 86. Se även nedan under 4.1 där lagrådets uppfattning i denna fråga berörs mer i detalj. 36 Påpekas bör att det i ett genuint substantiellt system finns etablerade mekanismer för att hantera den här typen av till synes underliga effekter. Det är när substantiella föreställningar inplanteras i en miljö som den nordiska, där vi inte är vana att hantera det substantiella tänkandets konsekvenser, som dessa föreställningar kan orsaka skada.

noritetsaktieägaren inte har medel att återbetala lösenbeloppet. Majoritetsaktieägaren blir, om hon fortfarande önska lösa in aktierna, i detta fall tvungen att betala ut ett nytt lösenbelopp till den rätte minoritetsaktieägaren.
    Med en funktionell utgångspunkt löser vi detta problem enligt följande. För att godtrosförvärv av aktiebrev skall komma i fråga krävs det, såsom angivits ovan, att ett antal rekvisit är uppfyllda. Innehavaren måste kunna styrka sitt innehav genom sammanhängande överlåtelsekedja eller genom bolagets anteckning och förvärvaren måste vara i god tro. Majoritetsaktieägaren måste alltså, för att inte behöva lösa in aktierna på nytt från den rätte ägaren, ha uppfyllt dessa krav i samband med att aktierna löstes in. Är det fråga om avstämningsaktier gäller som nämnts ovan att godtrosförvärv är möjligt endast om överlåtaren var registrerad som ägare vid tiden för överlåtelsen samt att förvärvaren var i god tro vid registreringen av överlåtelsen. Majoritetsaktieägaren riskerar alltså endast att behöva lösa in aktierna ännu en gång om kontrollen av att minoritetsaktieägaren verkligen är införd som ägare på avstämningskontot underlåtits eller om majoritetsaktieägaren faktiskt löst in aktierna i ond tro.
    Med ett substantiellt synsätt kan det hävdas att majoritetsaktieägaren blir skyddad mot att minoritetsaktieägaren inte var rätt ägare när något av rekvisiten i 22 kap. 21 § är uppfyllda.
    I det fall förslaget tolkas substantiellt uppstår följaktligen en diskrepans mellan 22 kap. 21 §, som endast kräver överlämnande för att majoritetsaktieägaren skall bli skyddad gentemot en eventuell ”rätt ägare”, och 6 kap. 8 § och 13 § st. 2 skuldebrevslagen, som ställer upp ytterligare rekvisit.
    Förhållandet till kontoföringslagen är återigen mer problematiskt. Medför lagakraftvunnen dom på förhandstillträde eller nedsättning att majoritetsaktieägaren blir skyddad även gentemot en rätt ägare som hela tiden varit registrerad i avstämningsregistret? Det förefaller måhända absurt, men det skulle faktiskt bli resultatet av en strikt substantiell tolkning av 22 kap. 21 § i förslaget. Äganderätten övergår ju till majoritetsaktieägaren när de nämnda rekvisiten är uppfyllda. Något undantag för situationen att minoritetsaktieägaren inte är rätt ägare finns inte i 22 kap. Snarare antyder bestämmelsen det omvända. Eftersom det endast föreskrivs att äganderätten övergår till majoritetsaktieägaren — inte att den övergår från minoritetsaktieägaren till majoritetsaktieägaren — får man intrycket att det saknar betydelse huruvida minoritetsaktieägaren var rätt ägare.

 

3.1.4 Sammanfattning Sammanfattningsvis kan det konstateras att transplantatets återverkningar troligtvis främst skulle ha uppkommit till följd av rekvisiten ”avgörande om förhandstillträde vinner laga kraft” och ”nedsättning av lösenbelopp hos länsstyrelsen”. I förhållande till kontoföringsla-

gens regler, och systemet med registrering av transaktioner i avstämningsregister, var dessa rekvisit mycket problematiska. Jämfört med skuldebrevslagen innebar rekvisitet ”överlämnande” endast marginella skillnader och jämfört med kontoföringslagen innebar rekvisitet ”registrering” inga skillnader alls. Som skolad i den funktionella traditionen har man naturligtvis funktionalistiska preferenser. Men andra synsätt kan inspirera till nya uppslag. Genom att t.ex. belysa intressen och andra aspekter som vi tidigare inte har uppmärksammat kan ett ”legal transplant”, även om det är sprunget ur substantiella föreställningar, berika vår inhemska, funktionella, argumentation. Oavsett om vi använder lagrådsremissens formulering eller om vi återgår till den tidigare formuleringen, så kan vi fundera på när det sakrättsliga skyddet vid inlösen skall infinna sig.

 

4. Sakrättsliga konflikter i samband med inlösen av aktiebrev — en öppen fråga
Enligt 6 kap. 8 § i förslaget är skuldebrevslagens regler tillämpliga vid överlåtelse och pantsättning av aktiebrev. Samma bestämmelse återfinns i 3 kap. 6 § i den nu gällande aktiebolagslagen. Inlösen av minoritetsaktier kan emellertid inte kategoriseras som överlåtelse utan bör snarare ses som en form av expropriation.37 Skuldebrevslagens regler blir alltså inte automatiskt tillämpliga i det fall bestämmelsen i förslaget tolkas som endast en terminologisk förändring. Min poäng är här endast delvis att aktiebolagslagen, enligt ordalydelsen, endast hänvisar till skuldebrevslagen vid överlåtelse och pantsättning och inte vid expropriationsliknande transaktioner. Framförallt menar jag, i linje med den funktionella sakrättens grunder, att de båda olika situationerna inte nödvändigtvis bör behandlas på samma sätt eftersom det inte är samma intressen som gör sig gällande i de olika situationerna. Detta resonemang gäller för övrigt inte bara förslaget utan även den nuvarande aktiebolagslagen.38 Även med nuvarande lagregler torde det alltså vara oklart hur sakrättsliga konflikter i samband med inlösen skall behandlas. En möjlighet är att vi, i enlighet med den funktionella modellen identifierar inlösen av aktier som en speciell situation där särskilda intressen gör sig gällande och löser de konflikter som kan tänkas uppkomma genom en funktionell intresseavvägning.

 

37 Se om inlösenförfarandets karaktär av expropriation ovan vid not 4. 38 Samma slutsats antyds av lagrådet: ”Lagrådet finner det vara lämpligt att låta ännu en droppe urholka traditionsprincipen (jfr ovan rörande 2 kap. 17–18 §§) och rekommenderar således att det föreskrivs — i klartext — att majoritetsaktieägaren får skydd mot minoritetsaktieägarnas borgenärer när en dom på förhandstillträde eller på inlösenrätt vinner laga kraft. Tidpunkten skulle således generellt bli densamma som enligt 14 kap. 33 § nuvarande lag, låt vara att det är ovisst om den bestämmelsen avser någon annan rättsföljd av äganderättens övergång än den i bestämmelsen angivna skyldigheten för minoritetsaktieägarna att lämna ut aktierna”. (Lagrådets yttrande, s. 85. Min kurs.) I uttalandet nämns visserligen endast 14 kap. 33 §, som inte innehåller någonting om äganderättens övergång, men uttalandet torde även omfatta 14 kap. 35 §.

Låt oss övergå till att närmare undersöka hur en sådan funktionell intresseavvägning skulle kunna te sig.

 

4.1 Tillämpning av en funktionell intresseavvägning
Med en funktionell utgångspunkt bör de sakrättsliga konflikter som kan uppstå i samband med inlösenförfarandet lösas genom en avvägning av de intressen som kan bedömas vara relevanta i den här typen av situationer.
    Lagrådets rekommendation i detta avseende grundades åtminstone delvis på en intresseavvägning. Lagrådet rekommenderade i sitt yttrande ett avsteg från normalregeln, dvs. att borgenärsskydd kräver besittningstagande eller registrering. Detta avsteg borde enligt lagrådet dock inte göras genom en föreskrift om äganderättens övergång utan genom en uttrycklig reglering av just borgenärsskyddet. I detta avseende gick Lagrådet dessutom ett steg längre än förslaget och förespråkade att majoritetsaktieägaren bör erhålla borgenärsskydd inte bara i samband med att dom på förhandstillträde vinner laga kraft utan även vid lagakraftvunnen dom på rätt till inlösen.39 Denna rekommendation har inte följts upp i det lagförslag som återfinns i propositionen.
    Lagrådets rekommendation grundades främst på argumentet att det inte finns någon reell risk för skentransaktioner och antedateringar, dvs. att borgenärsbedrägerier är i det närmaste omöjliga att genomföra, när aktierna förvärvas genom en dom på inlösen.40 Vad gäller majoritetsaktieägarens skydd mot konkurrerande förvärvare så föreslår Lagrådet att de eventuella problem som kan uppstå i detta sammanhang skall överlämnas till rättstillämpningen. Det påpekades dock att resultatet av en dom på inlösen är att aktiebreven upphör att vara bärare av aktierätten, vilket enligt lagrådet kan likställas med att aktiebrevet dödats och att 17 § skuldebrevslagen därmed borde vara analogt tillämplig. Resultatet skulle då bli att en förvärvare av redan inlösta aktier inte har någon möjlighet att göra ett godtrosförvärv. Eftersom det, enligt 22 kap. 13 § och 22 kap. 21 § i lagförslaget i propositionen (motsvarande 22 kap. 22 § i lagförslaget i lagrådsremissen), endast är efter beslut om förhandstillträde respektive efter nedsättning som aktiebreven inte längre är bärare av aktierätten och att aktiebreven efter dom på inlösen därmed nog fortfarande skall uppfattas som bärare av aktierätten blir detta resonemang emellertid problematiskt. Skuldebrevslagen 17 § kan därmed troligtvis inte tilllämpas analogt i det fall tredje man förvärvat aktierna i god tro efter att dom på inlösen vunnit laga kraft. Aktiebreven är ju i detta fall fortfarande bärare av aktierätten. Vidare kan det konstateras att det med utgångspunkt i Lagrådets resonemang är oklart hur en situation där minoritetsaktieägaren inte är rätt ägare till aktierna skall behandlas.

 

39 Lagrådets yttrande, s. 85. 40 Se Lagrådets yttrande, s. 84.

Troligtvis menade Lagrådet att även denna fråga bör överlämnas till rättstillämpningen.
    Lagrådets resonemang höll sig strikt till vad som skulle kunna beskrivas som sakrättsliga normargument.41 Den enda antydningen till avvägning är att intresset av att motverka borgenärsbedrägerier beaktades. Detta intresse vägdes emot att domar på bättre rätt till egendom vanligtvis inte ger sakrättsligt skydd. I en situation av detta slag finns det emellertid, enligt min mening, anledning att vidga perspektivet något. I synnerhet om vi tar den funktionella modellen på allvar och verkligen strävar efter att uppnå så ändamålsenliga och välavvägda lösningar som möjligt. Vid en avvägning ur detta vidare perspektiv skulle det t. ex. även kunna anföras att utgångspunkten vid lösningen av sakrättsliga konflikter i detta sammanhang skall vara det mest framträdande intresset vid inlösen. Nämligen majoritetsaktieägarens intresse av att lösa in minoritetsaktieägarnas aktier.42 Detta intresse har ju faktiskt av lagstiftaren bedömts vara så viktigt att minoritetsaktieägarnas äganderätt får ge vika.43 Skälen bakom denna mycket ingripande åtgärd är i grunden omsorgen om ekonomisk effektivitet. En liten minoritet skall inte, genom att t.ex. utnyttja olika minoritetsskyddsregler — exempelvis möjligheten att klandra bolagsstämmobeslut, kunna försena omstruktureringar och andra effektivitetsbefrämjande åtgärder.44 Detta tungt vägande intresse bör, skulle man kunna hävda, även tillåtas få genomslag i den sakrättsliga bedömningen. Majoritetsaktieägaren bör alltså både vid lagakraftvunnen dom på förhandstillträde och lagakraftvunnen dom på inlösen erhålla skydd gentemot minoritetsaktieägarens borgenärer, samtidigt som minoritetsaktieägaren kan utnyttja sin detentionsrätt på ett verkningsfullt sätt i och med att aktiebreven fortsätter att vara bärare av aktierätten fram till dess att fullgod säkerhet ställts, full betalning erlagts eller nedsättning gjorts. Majoritetsaktieägaren bör samtidigt också erhålla skydd mot eventuella konkurrerande förvärvare och mot anspråk från eventuella ”rätta ägare” (i detta sistnämnda fall bör det även krävas att majoritetsaktieägaren var i god tro om att minoritetsaktieägaren inte var rätt ägare). Detta intresse skulle då anses väga tyngre än den konkurrerande förvärvarens intresse av att i dagens samhälle kunna förlita sig på att minoritetsaktieägarens innehav av aktiebreven medför att förvärvet står sig.
    Efter denna redogörelse för hur en funktionell lösning på sakrättsliga konflikter vid inlösen kan konstrueras övergår vi nu till att titta

 

41 Jfr Martinson 2002, s. 75 ff. 42 Visserligen gäller även det omvända. Minoritetsaktieägarna har rätt att kräva att få sina aktier inlösta. Denna rätt framstår emellertid som underordnad intresset av att genom rationella ägarförhållanden i näringslivet skapa förutsättningar för sunda omstruktureringar och förnyelse. (Jfr prop. 1975:103, s. 335–337, samt Lagrådsremissen, s. 226–227.) 43 Jfr grundlagsskyddet för äganderätten i RF 2:18. 44 Se SOU 1971:15, s. 368, samt Lagrådsremissen, s. 426–427.

närmare på vilka faktorer som kan tänkas ligga bakom de substantiella influenser som beskrivits ovan.

 

5. Faktorer bakom de substantiella influenserna
Den bestämmelse om äganderättens övergång som har införts i förslaget till ny aktiebolagslag är främmande för den funktionella sakrättsliga modell som varit förhärskande i Norden sedan början av förra seklet. Den förändrade terminologin gav upphov till funderingar kring frågan om vi på nytt influeras av ett substantiellt äganderättsbegrepp av kontinental karaktär. Jag tror att bestämmelsen i förslaget kan vara ett tecken på att så är fallet och på att fler ”legal transplants” kan dyka upp.45 Därmed blir frågan vad denna tendens kan bero på aktuell.
    Den största delen av förklaringen är förstås en förstärkt påverkan från kontinentala synsätt. Denna påverkan är uppmärksammad och omdiskuterad.46 Jag vill här emellertid också peka på två inhemska faktorer som kan bidra till att begreppet ”äganderättens övergång”, efter att ha varit dödförklarat i närmare hundra år, nu möjligtvis återuppstår i den svenska sakrättsliga miljön.
    Dessa inhemska faktorer är (i) vissa allmänrättsliga beskrivningar och (ii) vad som skulle kunna kallas MR-ideologier. Låt oss börja med att närmare studera de allmänrättsliga beskrivningarna.
    De allmänrättsliga beskrivningar det här är fråga om beskriver äganderätten som ett existerande fenomen. Naturligtvis inte i fysisk mening, men väl som uttryck för djupt liggande normativa grundstrukturer alternativt som ett uttryck för en etisk princip. Gemensamt för dessa beskrivningar är också att de alla framhållit att äganderättsbegreppet är något mer än enbart en rent instrumentell företeelse.47 Enligt det förra synsättet kan äganderätten inte reduceras till en företeelse utan ”något givet normativt grundinnehåll”.48 Äganderätten har nämligen en kulturell grund vilket medför att den normativa kärnan i äganderätten till stor del är oåtkomlig för manipulation från lagstiftaren. Denna normativa kärna sägs utgöras av den integritets-

 

45 Jfr Wilhelmsson, T., i exempelvis Private Law in the EU: Harmonised or fragmented
Europeanisation?, European Review of Private Law: 77–94, 2002, som har pekat på hur EG-rätten kan ha en ”gubben i lådan”-effekt. Här är det emellertid inte fråga om gubben i lådan i den meningen att det handlar om normer som vi ser som formellt tillämpliga. I stället riskerar transplantat av den typ det här är fråga om att medföra att rättsliga föreställningar importeras på ett mer informellt sätt. I det fall det transplantat det här är fråga om faktiskt införts i den slutliga lagversionen kan man mycket väl tänka sig att det någon gång i framtiden skulle ha uppkommit en sakrättslig konflikt om aktierna i samband med inlösen och att tvisten då skulle ha avgjorts med hjälp av substantiella föreställningar hämtade från kontinenten. Detta är desto sannolikare ju längre tid som passerar och ju mer vi påverkas av de kontinentala föreställningarna. 46 Se ovan not 28. 47 Se Christensen, Hemrätt i hyreshuset, Stockholm 1994; Peczenik, Vad är rätt?, Stockholm 1995; samt Töllborg, Värden, underliggande normativa strukturer och rationalitet, Retfaerd nr. 74, 19. Årgång 1996. 48 Christensen 1994, s. 356.

aspekt som finns inneboende i äganderätten. Integritetsaspekten är personlig och konservativ och får sitt uttryck i ”det i tiden obegränsade skyddet för besittningen av viss egendom och rätten att förfoga över egendomen på ett traditionellt sätt”.49 Integritetsaspekten kontrasteras mot ”rätten att på andra sätt än att själv bruka och besitta egendomen förfoga över den på ett ekonomiskt optimalt sätt”.50 Denna senare aspekt av äganderätten har kallats för den dynamiska aspekten.
    Även enligt det senare synsättet anses äganderätten vara någonting mer än endast ett resultat av statsmakternas avvägningar — nämligen en etisk princip.51 Detta äganderättsbegrepp saknar emellertid uppdelningen mellan integritetsaspekt och dynamisk aspekt.
    Denna syn på det marknadsekonomiska äganderättsbegreppet som en oproblematiserbar helhet har dock kritiserats.52 En viktig distinktion i detta sammanhang är att den här beskrivna kritiken mot den funktionella synen på äganderätten dock inte uttryckligen inriktas på den funktionella metoden, dvs. att utgångspunkten för den sakrättsliga konfliktlösningen är att äganderätten är delad och att varje enskild aspekt behandlas för sig, utan mot den instrumentella inställning som kom till uttryck i framför allt Undéns syn på äganderätten. Det är emellertid troligt att denna syn på äganderättsbegreppet som något mer än enbart ett funktionsbegrepp ökar benägenheten att betrakta begreppet i sig som användbart i den sakrättsliga konfliktlösningen, dvs. som ett substantiellt begrepp.
    Ytterligare en faktor som troligtvis verkar i riktning mot ett mer substantiellt äganderättsbegrepp är den ökade reifiering53 av äganderätten som detta begrepps ställning som mänsklig rättighet kan antas ha bidragit till.54 Denna MR-aspekt är för övrigt också orsaken till att inlösenförfarandet numera anses ha karaktären av expropriationsåtgärd.

 

 

49 Christensen 1994, s. 356. 50 Christensen 1994, s. 357. 51 Peczenik 1995, s. 175. 52 Töllborg framhåller (samt utvecklar) integritetsaspektens betydelse: ”Är inte den (kontextberoende) etiska principen alla människors lika värde, med Christensen integritetsaspekten, och den därur tvingande konsekvensen att man behandlar alla med värdighet, innebärande att rätten till att ha en hyfsad bostad är starkare normativt förankrad än rätten att sälja fotbollsspelare eller barnpornografi, sedan man ”köpt deras arbetskraft”? Är det helt enkelt inte skillnad på äganderätt och äganderätt, och det just p.g.a. att viss äganderätt är prima facie etisk, medan annan äganderätt är prima facie t.o.m. oetisk?” (Töllborg 1996, s. 42–43.) 53 Med reifiering avses här en objektivisering av fenomenet i fråga. Ett reifierat fenomen uppfattas som konkret och behandlas alltså i det närmaste som ett existerande fenomen. 54 Se Art. 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna samt rättsfallet Sporrong och Lönnroth ./. Sverige (7151/75) [1982] ECHR 5 (23 september 1982).

6. Avslutande reflektioner
I ett historiskt och komparativt perspektiv kan vi konstatera att äganderättsbegreppet och föreställningen om äganderättens övergång ur en svensk sakrättslig synvinkel numera är främmande företeelser. Vi har sedan länge lämnat utgångspunkten att alla aspekter av äganderätten övergår vid ett och samma tillfälle. Istället är utgångspunkten att varje aspekt av äganderätten behandlas för sig. Med denna utgångspunkt var den äganderättsbegreppsmässiga skrivning som plötsligt dök upp i förslaget till ny aktiebolagslag i lagrådsremissen problematisk. Vad skulle en sådan formulering ha medfört för konsekvenser? En möjlighet är som sagt att den nämnda skrivningen skulle ha tolkats som en återgång till en helhetslösning. Det kan mycket väl vara så att det i vissa fall finns goda skäl för att införa en sådan ordning, men det är tveksamt om det är lämpligt att en sådan reglering införs genom sakrättsliga bestämmelser som inte är kompatibla med den svenska sakrättsliga strukturen i övrigt. Lagrådet förordade också mycket riktigt en lösning som ligger nära den som blir resultatet av en substantiell tolkning av förslagets bestämmelse om äganderättsövergång, men menade samtidigt att denna lösning bör införas på ett sätt som inte strider mot den svenska sakrättsliga modellen.
    Oavsett vilken avsikt som ligger bakom bestämmelser av detta slag55 så finns det en risk att de, genom sin främmande karaktär, skapar förvirring och oklarheter på grund av bristen på överensstämmelse med den befintliga sakrättsliga strukturen. Dessa negativa effekter riskerar dessutom att förstärkas i det fall det inte har gjorts några avvägningar som kan förklara och motivera förändringen. Detta är problematiskt, inte bara ur ett funktionellt perspektiv. Oavsett vilket perspektiv på rätten man ansluter sig till, eller för övrigt är van att arbeta med, så kan man rimligtvis inte mena att förändringar som inte är kompatibla med befintliga rättsliga strukturer bör införas utan motivering och utan angiven reflektion över de rättskulturella implikationerna.

 

55 Avsikten bakom den skrivning i förslaget i lagrådsremissen som har använts som exempel i den här artikeln var som sagt inte att reglera alla aspekter av äganderättens övergång (se ovan not 8).