Normprövning — behov och metod

Av regeringsrådet STEN HECKSCHER

Frågan om normkontroll rör dels om politisk makt skall föras över till juridiska institutioner, dels strävandena att rättssystemet skall vara konsekvent. Inhemska normkonflikter är knappast något stort problem vilket manar till varsamhet när ändringar övervägs. Förhandsgranskning är överlägsen annan kontroll och kan stärkas, t.ex. genom att förbättra Lagrådets arbetssituation. Däremot bör Lagrådet inte ges vetorätt. Uppenbarhetskriteriet i RF 11:14 bör behållas, i vart fall för att åsidosätta lag. Någon författningsdomstol bör inte komma i fråga.

Inledning
Göran Regner dog i juni 2007. Det var en stor förlust för hans närmaste men också för hans arbetskamrater och hans profession.
    Göran var en av de alltför få jurister som både brydde sig om och begrep sig på konstitutionella frågor. Sådana kom också att i hög grad prägla hans yrkesliv. Göran var bl.a. chef för Justitiedepartementets grundlagsenhet och rättschef också för dessa frågor. Han var en av ingenjörerna bakom Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) och hade nyligen färdigställt ett omfattande och gediget diskussionsbetänkande om den grundlagen och om Tryckfrihetsförordningen (TF). Han medverkade i den utredning som utformade den nuvarande bestämmelsen i Regeringsformen (RF) om lagprövning, en utredning som för övrigt leddes av min far.
    1974 års regeringsform var ju tänkt att vara en levande grundlag. Det har den varit i åtminstone den meningen att den ofta rört på sig — den ändras regelmässigt i anslutning till varje val, dock inte vid det senaste. Skälet till den stillsamheten är naturligtvis den grundlagsutredning som nu arbetar och som skall vara färdig om ett drygt år och vars arbete är bakgrunden till denna artikel.
    Jag tror att RF inte ligger särskilt långt fram i huvudet på så många aktiva jurister. I Sverige förefaller intresset för grundlagsfrågor tyvärr inte vara särskilt vitt spritt. Jag har på åtskilliga arbetsplatser slagits av hur föga den lever i sinnet bland juristerna. Och i Regeringskansliet, vågar jag påstå, är medvetandet om dess styrande funktioner inte på alla håll så väl utvecklat som man borde kunna kräva. Det är tråkigt, för det är ju där det regeras! Man kan undra vad detta beror på, och en och annan har spekulerat över det.
    Detaljgraden i RF är hög. Stig Strömholm liknade delar av den vid en kommunal städstadga i en bok som kom ut i slutskedet av dess tillkomst. RF är alltså inte lika präglad av festtalsretorik som grundlagar i

många andra länder, låt vara att de grundlagsfästa ”rättigheter” som inte kan göras gällande, t.ex. rätt till hälsa, bostad och arbete, mer har karaktären av festkantat än av juridiska regler. Kanske minskar detta upplägg dess attraktionskraft? Det kan kanske också vara så att frekventa ändringar leder till att den inte ter sig lika intressant? Fast det kunde ju också vara tvärtom. Härtill kommer att de politiska partierna inte ägnar grundlagsfrågor någon större uppmärksamhet. I en rapport av Henrik Oscarsson till Grundlagsutredningen hävdas t.o.m. att de i många avseenden inte har någon bestämd uppfattning. Och man kan knappast påstå att de politiska diskussionerna om RF skulle vara frekventa eller intensiva.
    Hur det nu än förhåller sig med allt detta så ger RF likväl ramar och regler för demokratins funktionssätt och för statsmaktens beslutsprocesser. Detta förtjänar naturligtvis större uppmärksamhet.
    Göran Regner är emellertid en av dem som i sina olika funktioner har gjort ett stort och viktigt arbete för att hävda grundlagarnas betydelse och goda skick. Ett av de sista spår han lämnade efter sig i den konstitutionella utvecklingen är en promemoria, skriven av en grupp under Görans ledning på uppdrag av den grundlagsutredning som nu leds av Per Unckel. Den handlar om olika former och varianter av normkontroll, dvs. hur man skall se till att regler på en hierarkisk nivå inte strider mot regler på en högre nivå. Arbetet är naturligtvis gediget och ger bl.a. mer av internationella utblickar än vi vanligen är bortskämda med.
    Promemorian är dessutom synnerligen sansad och välgörande fri från högstämda tonlägen och vidlyftiga svängar som dessvärre ibland kan skymma blicken för väsentligheter. Den är därför ett utmärkt underlag för en balanserad diskussion av om det behövs ett starkare institutionellt system för normkontroll eller om det är bra som det är.
    För så kan det ju faktiskt vara. Den omständigheten att Grundlagsutredningen enligt sina direktiv skall överväga om normkontrollen skall stärkas/förändras behöver ju inte betyda att det behövs eller ens är önskvärt. Man kan faktiskt komma fram till att det inte behövs — mer än för att glädja somliga juridiska skönandar som gärna skulle se en utvidgad arena och kanske också att politikernas utrymme och makt blev mindre och i stället fördes över till juridiska institutioner.
    För frågan om makt är en av de centrala i sammanhanget. Fler eller utvidgade instrument för normkontroll utövad av juridiska institutioner eller institutioner befolkade av jurister medför naturligtvis mera makt till jurister och mindre makt till det politiska systemet. Det är för övrigt säkert den insikten som har lett till att de möjligheter till normkontroll som RF ger inte har vuxit sig starkare än de har. I diverse förarbeten i grundlagsfrågor, när normprövningen varit på tapeten, har det också framhållits att politisk makt inte skall föras över till domstolar, och att dessa inte skall politiseras.

Men frågan om normkontroll handlar naturligtvis inte bara om en maktkamp. Det finns goda skäl för att lägga ner möda på att det juridiska systemet, normgivningen — och för den delen också rättstillämpningen — såvitt möjligt skall innehålla få motsägelser, helst inga alls, och särskilt att regeringsförordningar och vanlig lag skall vara förenliga med varandra och med grundlagarna.
    På annat håll i detta häfte finns redogörelser för det system vi har i dag och för de olika komponenter i normkontrollen som Göran Regner identifierat och diskuterat i sin utredning. Så för min del blir fortsättningen av detta inlägg en främst rättspolitisk betraktelse av reformbehovet och om vilka av Göran Regners komponenter man i så fall kunde använda sig av och hur de skulle kunna kombineras. Men först en brasklapp eller två. Jag har blivit ombedd att anlägga ett nationellt perspektiv på frågan, medan andra tar sig an det europeiska. Jag kommer att i stort sett rätta mig efter det, men jag anser det nödvändigt med några kommentarer också rörande det europeiska. För det andra. En hel del är skrivet genom åren om normkontrollen, både i offentligt tryck och i andra sammanhang. Jag har inte kunnat mer än översiktligt läsa in mig på detta och kommer därför säkert att förbise många goda och kloka tankar.

Är normkonflikter vanliga?
En första naturlig fråga att ställa är: Hur vanligt och/eller allvarligt är det att vi har problem med vertikala normkonflikter, dvs. att en norm på en lägre nivå strider mot en på en högre? Några studier har gjorts av detta. Dels redovisar Göran Regners arbetsgrupp en ambitiös genomgång av domstolspraxis. Dels finns några studier som gjorts av akademiker, t.ex. Joakim Nergelius som behandlar normprövningen utförligt i en bok från 2006 och Karin Åhman i en antologi utgiven av SNS 2004. Rune Lavins bok om Lagrådet, som jag återkommer till, är också både intressant och relevant läsning i sammanhanget.
    I ingen av dessa genomgångar hävdas att vertikala normkonflikter i inhemsk rätt skulle vara frekventa. Man kan dessutom konstatera att de som likväl förekommit i regel varit av tämligen trivial natur. Mest vanliga tycks konflikter med myndighetsföreskrifter vara.
    Genomgångarna avser i huvudsak de högsta instanserna. Någon fullständig kartläggning av t.ex. överdomstolarnas verksamhet tycks inte finnas, även om Karin Åhman redovisar ett antal avgöranden från hovrätt i sin uppsats. Från mina år i kammarrätten kan jag konstatera att det då och då förekommer att myndighetsföreskrifter sätts åt sidan, men att jag inte stött på uttrycklig normprövning av lagar eller regeringsförordningar. Jag tror att man med fog kan hävda att normkonflikter varken kvantitativt eller kvalitativt är något stort problem. Därför är varsamhet en dygd när ändringar av systemet skall övervägas.

Jag kommer nu i fortsättningen att använda promemorians systematik. Jag börjar alltså med förhandsgranskning, går så över till lagprövning i domstol för att till slut ta upp frågan om en särskild författningsdomstol.

Förhandsgranskning
Ett effektivt system för förhandsgranskning är ett önskvärt inslag i normgivningsproceduren. Få torde bestrida att det är bättre att förhindra att normkonflikter uppstår än att tvingas i efterhand konstatera att de finns och med mer eller mindre drastiska metoder undanröja dem.
    Den förhandskontroll som brukar framhållas och som också arbetsgruppens promemoria utförligt uppehåller sig vid är Lagrådets granskning av lagförslag innan de tas in i proposition och lämnas till riksdagen. Jag skall strax ta upp den frågan. Men låt mig först diskutera vissa andra viktiga former för förhandskontroll i lagberedningen som mera sällan förs fram i just detta sammanhang.
    Först har vi ju utredningsväsendet. Trots att det har förändrats över tid, framför allt genom att tempot blivit högre och utredningstiderna kortare, så föregås i princip alla större förändringar av viktig lagstiftning av ett i bästa fall noggrant utredningsarbete, i regel bedrivet av kompetenta personer. Betänkandena skall innehålla fullständiga och motiverade författningsförslag och även en särskild författningskommentar. Under arbetets gång läggs det för det mesta ner stor möda på att lagförslagen skall vara väl genomarbetade och att nödvändiga följdändringar skall göras så att systemet hänger ihop och blir konsekvent. Självfallet skall man i förekommande fall beakta även grundlagarna.
    Härefter utsätts betänkandet för en ofta omfattande och ibland också hårdhänt remissbehandling. Det är sannolikt att eventuella brister, t.ex. vad gäller normhierarkin, uppmärksammas och rättas till innan produkten förs vidare.
    Nu får jag ju akta mig för att skönmåla den här proceduren. Den lever inte alltid upp till sina ideal. I ett färskt betänkande har Integritetsskyddskommittén under ledning av Olle Abrahamsson pekat på att det ibland — och kanske oftare än förr — finns brister i denna inledande beredning. Det förekommer slarv, och emellanåt saknas grundläggande analyser. Ibland läggs alltför mycket arbete på remissinstanserna som dessutom ofta får alldeles för kort tid på sig. Som exempel kan nämnas att Utbildningsdepartementet hösten 2006 remitterade ett utkast till lagrådsremiss med ändringar i Högskolelagens bestämmelser om lärosätenas styrelser. Svar begärdes inom två veckor, och i missivet bad man remissinstanserna att bedöma om förslaget hade några konsekvenser för ansvarsförhållandena. För det hade man tydligen inte hunnit med i departementet. Så visst behövs en uppstramning av rutinerna i dessa avseenden!

Nästa steg är den gemensamma beredningen i Regeringskansliet som är ett utflöde av RF:s bestämmelser om regeringens kollektiva beslutanderätt. Alla statsråd, och därmed alla departement, har med saken att göra, oavsett hur fjärran den kan synas vara från det egna ansvarsområdet. Enligt min mening är detta en stor styrka i vår beslutsprocess. Det finns också en särskild granskningsenhet i Justitiedepartementet som skall beakta de formella kraven på normgivningen. Dit hör bl.a. att beredningskravet i RF 7:2 iakttas, att bestämmelsen hamnar normhierarkiskt rätt och att den är grundlagsenlig. Den gemensamma beredningen pågår året runt, dygnet runt, gäller det mesta och kan ta sig olika former. Men ett återkommande inslag är att varje departement och enhet noga bevakar sina ansvarsområden och intressen, bl.a. för att hindra motstridiga regler, också på förordningsnivå.
    Enligt min mening är detta visserligen ibland påfrestande men tämligen effektivt i det hänseende som här är i fråga. Det fordrar dock god rättslig kompetens i departementen och dessutom att denna kompetens respekteras av departementens politiska ledning. Sådan respekt förstärks givetvis, om juristerna i Regeringskansliet bemödar sig om att vara facilitatorer och lösare av problem snarare än stoppklossar.
    Härtill kommer så lagrådsgranskningen. Hur den i praktiken går till har livfullt beskrivits bl.a. av Rune Lavin i hans bok Lagrådet och den offentliga rätten 1999–2001. Att döma av hans skildringar, som bygger på tjänstgöring i Lagrådet i två år, är upptäckta normkonflikter få och regeringens lyhördhet för Lagrådets synpunkter god. Lavin konstaterar att han från sin tid är ordentligt kritisk i endast två ärenden av 174. När detta skrivs tjänstgör han emellertid åter i Lagrådet. Så det återstår att se om hans bedömning blir likartad i nästa bok.
    Men sammanfattningsvis torde den förhandsgranskning som redan förekommer vara tämligen effektiv. Det finns inte skäl att tro att normkonflikter skulle vara särskilt vanliga, än mindre eftersträvade som inslag i manipulationer för att t.ex. beröva medborgarna deras grundläggande rättigheter.
    Det här utesluter emellertid naturligtvis inte risken för att normkonflikter kan uppstå, och det finns självfallet skäl att överväga om förhandsgranskningen kan bli ännu bättre.
    En av de tankar som arbetsgruppen för fram är just möjligheterna att stärka Lagrådets ställning. Vad som diskuteras är bl.a. att göra lagrådsgranskning formellt obligatorisk men också att ge Lagrådets yttranden starkare kraft — t.o.m. en vetorätt. Man diskuterar också möjligheterna att förbättra arbetsvillkoren genom att bygga upp ett särskilt kvalificerat kansli med egna föredragande som vid sidan av Regeringskansliets tjänstemän skulle bistå Lagrådet.

Bl.a. i ljuset av att förhandsprövning är ett bättre alternativ än normprövning i efterhand finns det enligt min mening goda skäl att noga överväga de tankar arbetsgruppen här har fört fram.
    För egen del tror jag att den väg man i första hand bör pröva är att förbättra Lagrådets arbetsvillkor snarare än att införa formella obligatorier eller ge Lagrådet någon slags vetorätt. I själva verket är lagrådsgranskningen i realiteten så gott som obligatorisk på viktiga områden. Och om regeringen skulle underlåta att höra Lagrådet, kan riksdagen göra det. Även en minoritet i ett utskott har ju goda möjligheter att åstadkomma det. Jag är också skeptisk till en vetorätt. Där är jag överens med Rune Lavin som, insiktsfullt, hävdar att det är bättre att Lagrådet får argumentera för sin ståndpunkt och leva på styrkan i sina argument snarare än att utöva formell makt. Dessa senare varianter ter sig som opåkallade inskränkningar av folksuveräniteten.
    Lagrådet har dessutom inte alltid obestridligt rätt. Alla vet också att kvaliteten skiljer sig åt mellan olika lagråd, även om nästan ingen säger det högt (Gustaf Petrén gjorde det dock vid ett seminarium i Lund 1987). Till följd av sin sammansättning vet Lagrådet ibland mer och ibland mindre om de frågor det har att hantera. Den omständigheten att regeringen ibland intar en annan ståndpunkt än Lagrådet i en juridisk fråga behöver inte betyda att regeringen har fel. I ett alldeles färskt utlåtande hävdar Lagrådet t.ex. att det av konstitutionella skäl inte vore möjligt att i förordning ge vissa bestämmelser om vilken domare av flera med samma tjänsteställning som skall vara ordförande i rätten, utan att det måste anges i lag. Det kan man naturligtvis tycka. Men i beredningsunderlaget finns en promemoria som utarbetats efter samråd med tio överrättspresidenter. Och även juristerna i Justitiedepartementet tycker annorlunda. Lagrådets ståndpunkt kan inte betecknas som självklar.
    Däremot tycker jag att tanken på att förse Lagrådet med egna kvalificerade kansliresurser som bistår vid sidan av Regeringskansliets föredragande är en tanke värd att pröva. Man kan tänka sig att en sådan resurs kunde organiseras och göra sig nyttig på olika sätt. Materialet skulle kunna läsas in i förväg, och genomgången av bl.a. remissyttrandena i ärendet kunde bli än noggrannare. Ett kansli kunde inför föredragningen kartlägga vilka andra bestämmelser, inklusive förordningar, som kunde beröras av förslagen, gå igenom svensk och europeisk praxis och förse Lagrådets ledamöter med bra frågor att ställa till den föredragande. Erfarenhet från sådant kvalificerat juridiskt arbete bör kunna få ett högt meritvärde, t.ex. för tjänster som rättssakkunnig eller föredragande i prejudikatinstanserna men också för ordinarie domartjänster.
    Det kan också finnas skäl att Lagrådet kaxar till sig och blir mera motståndskraftigt mot anspråk på hast! Utan att för den sakens skull dra ärenden i långbänk eller blockera anspråk på att ett ärende skall kunna avgöras av riksdagen i tid för angelägna ikraftträdanden, vore

det rimligt att följsamheten mot Regeringskansliets önskemål om yttranden med kort varsel begränsades när det finns goda skäl för det, t.ex. att ett ärende är komplicerat och fordrar mera tid. Anhopningen i Lagrådet beror i regel på att Regeringskansliet inte lyckats hålla planerade tider, och man kan fråga sig vem som skall bära risken för att det ställer till olägenheter.
    Det här är ju en gammal fråga. Både Lagrådet och för den delen även riksdagen och många remissinstanser klagar med jämna mellanrum över ryckigheten i Regeringskansliets arbete som leder till en ojämn och tidvis mycket hög arbetsbelastning och brådska. Mer än sällan tvingas man också med kort varsel sätta upp ytterligare lagråd vilket i sin tur ibland leder till svårigheter för HD och Regeringsrätten.
    Min slutsats så långt är att det är bra att förstärka förhandsgranskning i vid mening, och att detta är i huvudsak okontroversiellt, i vart fall om man avstår från att ge Lagrådet ett veto.

Lagprövning i domstol
Finns det skäl gå längre för att stärka normkontrollen? Vad som då kunde vara aktuellt vore att ge sig på uppenbarhetskriteriet i RF 11:14 — det som infördes 1979 och som då ansågs vara en kodifiering av vad som redan gällde. Den nya bestämmelsen ackompanjerades av kraftfulla uttalanden om att regelns tillämpning inte skulle vara något normalt inslag i domstolarnas verksamhet. Liknande — ofta politiskt eniga — uttalanden hade gjorts vid tidigare grundlagsändringar när lagprövningens existens erkändes. I ett skede var HD inne på samma linje i ett remissyttrande.
    Diskussionen om lagprövning har genom senare decennier trots detta kommit att handla just om uppenbarhetsrekvisitet. Skall vi ha det kvar eller skall vi ta bort det? Den uppfattning som hittills har gått segrande ur striden är att vi skall ha det kvar. Huvudargumenten är att man normalt kan utgå från att statsmakten utan vidare följer grundlagens bestämmelser och att lagprövningen därför är ett kontrollmedel som är tänkt att verka som en säkerhetsanordning som utlöses i sällsynta fall. Det har också ansetts vara en styrka att domstolar och myndigheter genom den nuvarande ordningen inte har fått någon ställning som politiska maktfaktorer och att de därför har möjlighet att utnyttja ett oförbrukat förtroendekapital när ett ingripande undantagsvis måste ske. Att slopa uppenbarhetsrekvisitet, menar man, skulle innebära att domstolar och myndigheter i större utsträckning än i dag skulle överpröva beslut som fattats av riksdagen eller regeringen, vilket skulle innebära en juridifiering av politiken och därmed en inskränkning av folkstyret.
    Mot det brukar anföras bl.a. att kontrollen av fri- och rättighetsskyddet och därmed den enskildes rättssäkerhet skulle stärkas, om man slopade uppenbarhetsrekvisitet. På senare år har tillkommit ar-

gumentet att utrymmet för att tillämpa uppenbarhetsrekvisitet har minskat genom Sveriges medlemskap i EU och införlivandet av Europakonventionen i svensk rätt. EG-rätten har ju företräde framför svensk lag utan något krav på uppenbar motstridighet, och Europadomstolen i Strasbourg tillämpar inte något uppenbarhetsrekvisit vid sin prövning. Betydelsen av den begränsning som uppenbarhetskravet inneburit för domstolarnas roll har alltså, menar man, minskat betydligt.
    Den här frågan är alltså på nytt uppe på bordet, och den är politiskt kontroversiell. Utifrån sett står blocken mot varandra. Argumentens magstöd ter sig emellertid lite väl kraftigt. De farhågor som framförs från ömse håll kan tyckas överdrivna. Jag är böjd att hålla med om den uppfattning som Bo Broomé förde fram vid ett seminarium i Konstitutionsutskottet i mars 2000 om att varken uppenbarhetsrekvisitets existens eller dess avskaffande skulle få några dramatiska konsekvenser.
    Å ena sidan är kriteriets existens knappast något hot mot rättsstaten. Det ter sig rimligt att en domstol noga skall tänka sig för innan man åsidosätter en bestämmelse som riksdagen eller regeringen har beslutat. Å andra sidan skulle, om kriteriet avskaffades eller modifierades, knappast folksuveräniteten bryta samman, gå förlorad och behöva överges. Och jag tvivlar på att svenska domstolar skulle vältra sig i normprövning med glupande och aktivistisk aptit bara för att uppenbarhetsrekvisitet avskaffades. Nu hävdas det ibland att skälet till att prövningar enligt RF 11:14 är så sällsynta skulle vara uppenbarhetskriteriet. Jag ställer mig skeptisk, eller i vart fall avvaktande, till det påståendet. Man skulle i så fall kunna förvänta sig att svenska domstolar i sina domskäl med jämna mellanrum skulle konstatera att en möjlig normkonflikt vore för handen men att den inte är uppenbar. Jag har sett uttryckssätt i domar från HD som kan tyda på att man ställt sig frågan. Men att döma av t.ex. Karin Åhmans tidigare nämnda genomgång förekommer det inte särskilt ofta. Rune Lavin åberopar i sin bok om Lagrådet en särmening han hade i ett mål i Regeringsrätten i maj 1999 där han förgäves försökte förmå sina kollegor att tillämpa RF 11:14. Ingen av dessa skildringar tyder på hög frekvens. Dessutom kan ju förklaringen vara en helt annan, nämligen att normkonflikter faktiskt är sällsynta till följd av bl.a. det omsorgsfulla arbete som läggs ner i utredningsväsendet, i Regeringskansliet, i Lagrådet och i riksdagen. Inte heller ”icke uppenbara” normkonflikter torde vara särskilt vanliga. Och åtminstone de högre instanserna torde numera också begagna tolkningsmetoder som medför att frågan om lagprövning aldrig blir aktuell.

Europadomstolen och EG-rätten
När det däremot gäller inhemsk rätts förhållande till EG-rätten och Europakonventionen är läget på flera sätt ett annat. Ett numera ganska vanligt argument för att avskaffa uppenbarhetskriteriet i RF 11:14 är alltså också att det inte finns någon motsvarighet till det vid en eventuell kollision med Europakonventionen eller EG-rätten. Nu behandlas dessa frågor av andra skribenter i detta häfte, så jag skall inte fördjupa mig i den saken. Men det är likväl, för perspektivets skull, nödvändigt att något beröra den.
    När Sverige tillträdde Europakonventionen ansågs svensk rätt uppfylla konventionens krav. Inga lagändringar bedömdes vara nödvändiga. Men därefter har Sverige vid åtskilliga tillfällen fällts av domstolen i Strasbourg för brott mot konventionen. Sådana domar var vanligast under åren omkring 1980 och har lett till olika ändringar av svensk lag.
    Själv var jag i slutet av 1980-talet inblandad i arbetet med att ändra Rättegångsbalkens regler om anhållande och häktning med anledning av domar i Europadomstolen. Ändringarna gick ut på att en domstol tidigare än förr och för att stärka den misstänktes rättigheter skulle ta ställning till frågan om frihetsberövande. Möjligen blev följden att fler kom att vara frihetsberövade under längre tid än före reformen. Det är inte alltid stärkta formella rättigheter förbättrar de reella.
    De olika bedömningarna vid tillträdet och senare förklaras främst av att domstolen utvecklat sin praxis och tidvis varit tämligen aktivistisk. Vad gäller exemplet ovan om anhållande och häktning hade Sverige vid tillträdet utgått från att åklagarens prövning av frihetsberövandet uppfyllde konventionens krav. Men det höll alltså inte i längden.
    Nu tycks emellertid domstolen vara mer eller mindre lamslagen av det stora antal ärenden som blivit följden av att stater i det forna östblocket anslutit sig till konventionen. Därmed inte sagt att Sverige, vid en annan arbetsbelastning i domstolen, skulle stå inför strömmar av fällande domar på grund av att vår lagstiftning inte skulle uppfylla konventionens krav. Däremot fälls vi då och då för att domstolar inte avgör sina mål inom rimlig tid. Men det är ju en annan historia som inte har med normkonflikter att göra.
    På senare tid har det dock förekommit att svenska domstolar beaktat konventionen i sin rättstillämpning — något som blivit naturligt i och med att konventionen numera är svensk lag. Här har t.ex. HD kommit att använda sig av en s.k. konventionskonform tolkning av inhemsk rätt varigenom stadganden kommit att ges en delvis annan innebörd än den som troligen varit avsedd vid deras tillkomst, se t.ex. NJA 2006 s. 467 inklusive det särskilda yttrandet av justitierådet Victor. Detta är ett ganska fiffigt sätt att hantera potentiella normkonflikter och reducera dem till något annat och är ju för övrigt en annan slags

europeisering av svensk rätt genom att uttalanden i förarbeten tillmäts mindre betydelse än förr.
    Mest uppmärksammat är fallet med pastorn Åke Green som åtalades och i första instans fälldes för hets mot folkgrupp till följd av en motbjudande predikan om homosexuella. Här gick hovrätten och HD långt i sin accept av konventionen och av presumtioner rörande Europadomstolens praxis och tycks ha tillerkänt Green en särskilt vidsträckt yttrandefrihet för att han var pastor och talade i den rollen.
    Strasbourgdomstolen håller sig inte med något uppenbarhetskriterium av det slag vi har i RF 11:14 men däremot med en ”margin of appreciation” som innebär en viss frihet för konventionsstaterna. Denna marginal kan sägas få en likartad funktion som uppenbarhetskriteriet i RF 11:14. En intressant fråga, som jag inte tänker gå närmare in på här, är om HD i det nyss nämnda målet i tillräcklig utsträckning hävdade inhemsk rätt, bl.a. just med hjälp av denna marginal.
    Vad gäller EG-rätten är situationen åter en annan. Grundläggande och helt avgörande är att en konflikt mellan EG-rätten och inhemsk rätt kan bli aktuell bara på det område där Sverige har avstått egen normgivningskompetens till gemenskapen och därmed utövar den tillsammans med övriga medlemsstater. I den mån det då uppkommer eller identifieras normkonflikter, handlar dessa ytterst om vem som har normgivningsmakten. Och i den mån Sverige avstått från egen sådan är det inget konstigt med att det är de regler som utfärdats av ”den behöriga normgivaren” som skall ges företräde. Att det vid en sådan operation inte finns något uppenbarhetskriterium blir därmed inte något särskilt tungt argument för att avskaffa detta vid rent nationella normkonflikter. Huruvida svenska domstolar likväl håller sig med en tröskel att ta sig över innan man åsidosätter den inhemska rätten, undandrar sig min bedömning men förefaller inte uteslutet.
    Man bör i detta sammanhang också hålla i minnet att europeisk rätt är mer politisk än vad vi är vana vid. Den spänning som kan finnas mellan europeisk och inhemsk rätt är ibland en politisk spänning, betingad av en strid om vem som skall ha sista ordet. De europeiska institutionerna, inklusive EG-domstolen, torde också vara återhållsamma med att ge sig på medlemsstaternas konstitutioner eller grundläggande rättstraditioner.
    Det annorlunda sättet att lösa eventuella konflikter med den europeiska rätten är alltså enligt min mening inte något särskilt tungt argument för att avskaffa uppenbarhetsrekvisitet.

Tänkbara ändringar
En annan sida av om uppenbarhetskriteriet skall bevaras eller överges är hur man kan spekulera över betydelsen av att det sker en ändring. En sak vore om något uppenbarhetskriterium aldrig hade funnits. Det finns skäl att tro att domstolarna ändå skulle ha varit återhållsamma

med att underkänna regler som kommit till i riksdag eller regering. Lagprövningsrätten med ett begränsande kriterium ansågs ju vara gällande rätt innan den kodifierades. Men en annan situation skulle kunna tänkas uppkomma genom dynamiken i själva förändringen. Den kunde möjligen ge ett signalvärde; något måste väl riksdagen ha menat? En ändring, nästan vilken som helst, kunde tolkas som att domstolarna uppmanades till hög aktivitet. Det vore olyckligt, även om risken för sådan domstolsaktivism trots allt får bedömas vara liten. Jag är betydligt mera sympatiskt inställd till den hållning som vid åtskilliga tillfällen framhållits som den eftersträvade, nämligen att normprövning inte skall vara ett normalt återkommande inslag i domstolarnas verksamhet utan något som fordrar särskild eftertanke och blir sällsynt. En sådan ståndpunkt får ytterligare stöd av att t.ex. rättighetsregleringarna i RF är allmänt hållna och inbjuder till åtskilliga gränsdragningsproblem. Härtill kommer att relationen mellan lagrådsgranskning och lagprövning blir mera komplicerad, om tröskeln för det senare institutet sätts lägre.
    Varje situation är ju här unik och fordrar en bedömning på sina egna meriter. Lagprövning skall givetvis begagnas när den behövs. Men min personliga grundinställning är att det utrymme RF 11:14 i sin nuvarande lydelse ger domstolarna för detta är rättspolitiskt tillräckligt. Jag tillhör alltså dem som anser att uppenbarhetskriteriet skall vara kvar.
    Om jag nu emellertid skulle inta en något mindre rigid och konservativ hållning, kunde jag ju till att börja med fråga mig om det är rimligt att vad gäller normprövning jämställa lagar och förordningar. Trots parlamentarismen är det från demokratisynpunkt skillnad mellan en norm som beslutats av riksdagen och en som beslutats av regeringen. Dessutom är förordningsmassan betydande och förhandsgranskningen mindre omfattande för sådana normer. Därmed är risken för normkonflikter, särskilt mot vanlig lag, större för förordningar, som ibland kan produceras hastigt, än för lagar. Man skulle därför kunna tänka sig att tröskeln gjordes lägre för att åsidosätta en förordning. Detta är rättsläget i Finland, och det vore kanske dessutom en tänkbar väg ut ur en långvarig partipolitisk motsättning.
    Att ta bort uppenbarhetskriteriet i förhållande till av riksdagen stiftad lag är emellertid enligt min mening betydligt mera tveksamt. En lagprövning som äger rum när som helst efter det att en lag (eller för den delen en förordning) har trätt i kraft för också med sig ett betydande mått av rättsosäkerhet, ett argument som t.ex. Bertil Bengtsson utvecklat i en uppsats. Jag är böjd att se en sådan förändring som opåkallad. Här kan vi med fog tala om att de juridiska institutionerna skulle ge sig in och kunna ta för sig på den politiska arenan. Detta har först och främst en demokratiaspekt. Men bl.a. Bertil Bengtsson och Barry Holmström har pekat på att det innebär en del risker också för domstolarna själva. Tillerkänner man domstolarna en mera politisk

roll, så ökar naturligtvis risken för politiserade utnämningar vilket negativt skulle påverka förtroendet för domstolarna. Dessutom är som sagt fri- och rättigheterna i RF ofta språkligt sett allmänt hållna och saknar precision vilket också försvårar operationen och öppnar fältet för ett visst godtycke. Inte heller har några missförhållanden som skulle kunna motivera ett så stort steg påvisats. I själva verket är normkonflikter knappast något stort problem, vare sig kvantitativt eller kvalitativt, och jag tror att frågan dessutom med tiden blir allt mindre viktig i sak.
    Samtidigt har vi här en fråga som är politiskt besvärlig. Kanske kunde det trots allt finnas skäl att undersöka om denna spänning kunde lösas upp genom att en bibehållen tröskel för att sätta lag åsido kunde formuleras på ett annat sätt? Här kunde möjligen Europadomstolens system med en ”margin of appreciation” ge viss inspiration. Kanske kunde man tänka sig något i stil med ”Om det står klart att en föreskrift strider mot en bestämmelse i en överordnad författning.-.-. etc.-. skall den inte tillämpas”. Om man slår in på den vägen, bör man nog samtidigt reservera normprövningen för domstolarna. De flesta invändningarna mot att ta bort uppenbarhetskriteriet skulle enligt min mening likväl fortfarande ha bärkraft med en sådan lösning, och jag kan inte säga att jag är särskilt entusiastisk.
    En intressant modell som förs fram i promemorian och som kunde övervägas närmare vore kanske en möjlighet att, helst dock med bibehållet uppenbarhetskriterium, föra upp en fråga om normprövning direkt i högsta instans. Vinsten vore naturligtvis att frågan kanske kom att avgöras snabbare. Jag är emellertid tveksam. Finns det verkligen skäl att avstå från att nyttja den kompetens som finns i överinstanserna och dessutom beröva dem intressanta frågor? Vore det inte bättre att sträva efter att generellt korta handläggningstiderna i domstol för vilket det finns många goda skäl?

Författningsdomstol
Frågan om vi i Sverige skall inrätta en särskild författningsdomstol
kan, men behöver inte, hänga samman med frågan om uppenbarhetskravet. I promemorian hävdas visserligen att en sådan institution vore svår att förena med att ha det kvar, men det är ju inte alldeles självklart.
    Vanligen avser man med en författningsdomstol att lagprövningsuppgiften inte skall hanteras av domstolar och myndigheter i gemen, utan att den uppgiften bör ges till en specialdomstol. Tanken är att en författningsdomstol skall kunna förklara att en lag är ogiltig och därför upphäva den, helt eller delvis. Antingen kan en ogiltighetsförklaring ske i samband med lagens tillkomst eller efteråt, om någon vänder sig till domstolen och gör gällande att lagen strider mot grundlagen och därför är ogiltig. Konsekvenserna av ett sådant utslag kan kon-

strueras på olika sätt. Skall det gälla generellt eller bara i det aktuella fallet? Skall utslaget ha tillbakaverkande effekt? Författningsdomstolar har en naturlig plats i federala stater där någon måste lösa kompetenskonflikter mellan det nationella och det regionala. EG-domstolen är ju också ett slags författningsdomstol eftersom den skall pröva inhemsk rätt mot gemensam. Författningsdomstolar har under hand också dykt upp i många stater med ett totalitärt förflutet, då med den historiska bakgrundens särskilda skäl till ett effektivt rättighetsskydd.
    Det rådde länge bred enighet i Sverige om att en författningsdomstol skulle vara främmande för vår konstitutionella tradition. När RF 11:14 i politisk enighet infördes talades i propositionen om att regeln skulle utformas på ett sådant sätt ”att det inte ger upphov till några förskjutningar i det vanliga politiska maktsystemet. Mot bl.a. denna bakgrund saknar tanken att införa ett system med författningsdomstol varje aktualitet. Ett sådant system är dessutom främmande för svensk författningstradition.” Men på senare år har detta likväl kommit att bli en fråga där det råder delade meningar, inte minst i riksdagen. Man menar framför allt att en författningsdomstol skulle stärka skyddet för de grundläggande fri- och rättigheterna. Huruvida det hänger ihop med långvariga regeringsinnehav med motsvarande långa perioder i opposition kan man naturligtvis spekulera över — en författningsdomstol kan ju i värsta fall bli den yttersta möjligheten för en opposition att blockera ett majoritetsbeslut.
    De traditionella argumenten mot en författningsdomstol är att ett sådant system är svårt att förena med kravet på att en rättighetsreglering inte får innebära att politisk makt förs över till icke-politiska organ, att en centralisering av normkontrollen till ett enda organ gör det mer aktuellt med en politisk styrning av den dömande verksamheten och att det är svårt att komma till rätta med en befarad politisering av en sådan domstol. Barry Holmström skräder inte orden utan tar ut svängarna ordentligt — och mer än jag skulle göra — när han vältaligt framför sina argument mot lagprövning i allmänhet och författningsdomstol i synnerhet. Han skriver bl.a. att politisk makt förlagd till domstolar är artfrämmande för demokratiska system och att domstolskontroll av folkvalda lagstiftare principiellt sett är en inskränkning av den demokratiska styrelseformen. En ökad politisk roll för domstolarna innebär, påpekar han dessutom, erfarenhetsmässigt uppenbara risker för en politisering av domarutnämningarna allmänt sett, en uppfattning som även andra har fört fram. Härtill kommer att de rättssäkerhetsproblem som finns vid lagprövning blir än mer uttalade med en författningsdomstol.
    Det lär väl knappast komma som någon överraskning när jag för min del nu säger att jag tycker det vore en synnerlig dålig idé att införa en författningsdomstol i Sverige. Andra har utvecklat skälen mot en

sådan tanke bättre än jag kan göra. Jag har också lite svårt att förstå hur en sådan institution skulle få tiden att gå. En viss tveksamhet på den punkten kan möjligen anas också i Regners promemoria och dess resonemang om hur den skulle kunna vara sammansatt. Där påpekas för övrigt ytterligare ett argument mot en författningsdomstol, nämligen att en sådan skulle riskera att undergräva Lagrådets roll i lagstiftningsprocessen, vilket kunde befaras leda till sämre kvalitet på lagstiftningen. Som flera har påpekat före mig skulle dessutom en författningsdomstol kunna bli ett slags sista utväg för en besegrad opposition att så att säga överklaga ett politiskt beslut. Sådana möjligheter vore främmande för både det politiska och det juridiska systemet. Den juridiska kvaliteten hos en del KU-anmälningar minskar inte farhågorna. Så jag är en uttalad motståndare till tanken på en författningsdomstol.

De två domstolsslagen
En helt annan sak som via resonemangen om en författningsdomstol aktualiseras i promemorian är hur förhållandet mellan allmänna domstolar och allmänna förvaltningsdomstolar skall gestalta sig i framtiden. En av modellerna för författningsdomstol skulle ju vara ett gemensamt projekt för HD och Regeringsrätten. Liknande funderingar förs fram lite då och då. Och det kan inte helt undvikas att samma rättsfråga kommer upp i båda de högsta instanserna och då möjligen kan komma att bedömas på olika sätt. Det tycks inte vara vanligt, och hittills har vi ju överlevt.
    Frågan om förhållandet mellan de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna är emellertid viktig och intressant. Processordningarna har kommit att närma sig varandra, och många människor rör sig numera mellan de båda domstolsslagen vilket berikar både dem själva, verksamheten och arbetsplatserna. Somliga måltyper kan ha sitt naturliga hemvist i båda systemen, det kan ibland förefalla vara en sinkadus var de hamnar, och en del av dem flyttas också. Många gånger har tings- och länsrätt gemensamma lokaler — ibland även gemensam chef — och domare lånas emellanåt över mellan domstolsslagen. Sådan samverkan har många goda sidor.
    Det vore dock enligt min mening olyckligt att nu aktualisera frågan om att fullt ut integrera domstolsslagen. Innan detta ens övervägs måste man se till att få bärkraftiga enheter på båda sidor, annars skulle äktenskapet inte bli lyckligt. Särskilt angeläget är att snarast gå vidare med det förslag beträffande förvaltningsdömandet i första instans som nyligen har remissbehandlats. Det kan tänkas att det på sikt finns skäl att överväga en integrering, i så fall särskilt för de högsta instanserna. Varför skulle t.ex. inte ett justitieråd kunna tjänstgöra i Regeringsrätten när det befinns lämpligt och vice versa? I motsats till i övriga instanser tillåter regelverket inte det, och det borde man kanske göra något åt. Men inte minst i ljuset

av att jag just tillträtt en befattning i en av dessa domstolar avstår jag tills vidare från att gå in på den frågan.

Slutsatser
Mina slutsatser blir

• att normkonflikter knappast är ett stort problem, vare sig kvantitativt eller kvalitativt,

• att gärna förstärka förhandsgranskningen med att lägga ytterligare möda och tid på utredningsskedet,

• att se till att remisstiderna, i vart fall vid sådana remisser som innehåller mer än enstaka lagförslag, regelmässigt håller sig till åtminstone de tre månader som skall vara normen,

• att överväga att införa extern förhandsgranskning också av förordningar i större utsträckning än vad som nu sker,

• att ge Lagrådet egna kvalificerade kansliresurser,

• att också i andra avseenden förbättra Lagrådets tidvis besvärliga arbetssituation som följer av ryckighet, ärendeanhopning och brådska,

• att i första hand bevara uppenbarhetskriteriet, i vart fall som krav för att åsidosätta lag,

• att i andra hand överväga en omformulering av RF 11:14 vid vilken Europadomstolens ”margin of appreciation” eventuellt kunde tjäna som inspiration,

• att begrava — ordentligt — tanken på en författningsdomstol,

• att avvakta med frågan om att integrera domstolsslagen, åtminstone tills båda fått tillräcklig egen bärkraft.