Diocletianus vs. Grotius — om den sakrättsliga traditionsprincipens berättigande

 

 

Av lagmannen, jur. dr h.c., MIKAEL MELLQVIST

Traditionsprincipen som grund för förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer har under lång tid haft en stark ställning i svensk sakrätt. Under senare år har emellertid principens ändamålsenlighet och existensberättigande alltmer kommit att ifrågasättas. Inte minst Torgny Håstads tillägg i rättsfallet NJA 2008 s. 684 har aktualiserat frågan om tiden inte är mogen för lagstiftaren att initiera ett principskifte. I denna artikel redogörs för diskussionen varvid bl.a. tanken förs fram att principskiftet kanske redan till hälften är genomfört och att genomförandet kan slutföras utan intervention från lagstiftaren.

 

1. Grundmurad, ehuru på lösan sand1
Traditionsprincipen är nog, efter pacta sunt servanda och bonus pater familias, en av de första ”större principer” man som juriststudent kommer i kontakt med — och upprörs över. Ska man inte få grejorna man har köpt och betalt? Hur kan en så orättvis ordning vara gällande rätt; t.o.m. grundmurad sådan? Det är ofta den omedelbara reaktionen när man första gången stöter på traditionsprincipen. Detta besvaras inte sällan med att man av en milt överseende lektor får reda på hur naiv och omogen man är som jurist som tillåter sig en sådan insiktslös reaktion.2 På så sätt blir anammandet av traditionsprincipen en sorts juridisk mogenhetsexamen. Genom detta anammande blir man en ”riktig” jurist som skiljer ut sig från den okunniga menigheten! Och längre fram i ens juristliv blir ett ifrågasättande av traditionsprincipen ett angrepp på hela ens identitet som jurist. Nja, nu tog jag nog i, men ändå… Den sakrättsliga traditionsprincipen är förvisso grundmurad i svensk rätt även om den nu skulle vara rest på lösan sand. Huruvida den är berättigad var därför under lång tid inte något som stod högst upp på dagordningen över aktuella juridiska diskussionsämnen. Pendeln har dock svängt. Bland ”sakrättare” är det knappast något som är

 

1 Ang. ”lösan sand” se Ulf Göranson, Traditionsprincipen, Uppsala 1988 s. 414. Se ang. uppsatsens titel Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl, Stockholm 1996, s. 208 och Göranson, s. 37 f. Den av Diocletianus (romersk kejsare född cirka 243 och död cirka 316 e.Kr.) år 293 utfärdade konstitutionen löd ”Genom tradition och hävd, icke genom blotta avtalet, överförs äganderätt till saker”. Hugo Grotius (1583–1645) nederländsk jurist m.m. tillika naturrättens portalfigur. Avtalsprincipen, traditionsprincipens konkurrent, är sprungen ur naturrätten. 2 “Naturrättsligt förvillad” som man ju är i ursprungsstadiet, jfr Göranson s. 233.

mer ”inne” än att ifrågasätta traditionsprincipens berättigande och ifrågasättandet har sakta men säkert vuxit i styrka under de senaste 15–20 åren.3 Hur har det blivit som det har blivit? Vad gäller i dag? Och hur ska vi ha det framöver? Det är de tre frågor som ska behandlas i denna korta uppsats. Det innebär såväl ett tillbakablickande som ett framåtblickande liksom även ett försök till fastställande av det dagsaktuella läget. Men att man kan förstå sin samtid genom att ta del av erfarenheter från det förflutna kan nog gälla inom livets alla områden. Att samtida erfarenheter kan tas tillvara för att för att påverka framtiden är nog också en allmängiltig sanning. Spänn fast er, nu åker vi!

 

2. Mer eller mindre länge sedan — i raketfart
Jag börjar historien i Uppsala 1985. Ulf Göranson har just disputerat på avhandlingen Traditionsprincipen. Han ägnar nästan 200 sidor åt att beskriva och analysera den svenska traditionsprincipens framväxt och utformning.4 Och han tar sitt avstamp i medeltiden och konstaterar att det inte finns något säkert svar att ge huruvida avtals- eller traditionsprincipen (eller något annat) då gällde för en förvärvares skydd mot överlåtarens borgenärer. Han säger sig med säkerhet kunna utgå från att den rena avtalsprincipen är en frukt av naturrättsliga tänkesätt som dök upp först på 1600-talet och att traditionsprincipen i dess romerska eller medeltida kontinentala tappning inte heller tilllämpades. Det innebär att man inte kan hämta något stöd från medeltiden — om man nu till äventyrs skulle vilja det — när man i dagsläget pläderar för än den ena än den andra av de två förhärskande principerna.
    1600-talets rättsutveckling var uppenbarligen betydligt mer dynamisk än under tidigare epoker. Det förefaller som om juridik som egen disciplin och juridisk bildning ägnades en helt annan uppmärksamhet än tidigare. Receptionen av romersk rätt, i originaltappning eller modifierad kontinental version, får i Sverige ett uppsving samtidigt som den rationalistiska naturrätten med Grotius och Pufendorf i spetsen tar plats på scenen.5 Och, som sagt, så mycket vet vi som att traditionsprincipen har romerskrättsligt ursprung och att naturrättarna framhöll avtalsprincipen. Men ingen av de båda principerna kan med säkerhet sägas lämna det svenska 1600-talet som segrare. Ett förslag från 1643 års Lagkommission i 13 kap. 3 § rådstuvubalken om att

 

3 Från mitten av 1920-talet fram till Göransons avhandling, som alltså kom 1985, ifrågasattes inte traditionsprincipen på allvar, även om det har förekommit inte obetydlig kritik mot vissa av de konsekvenser den för med sig. Men det förefaller dock som om frågan har ”bubblat under ytan” även efter traditionsprincipens definitiva genombrott i mitten av 1920-talet (se i det kommande). Man får en känsla av att den av såväl praxis som doktrin motvilligt har accepterats som den ”minst dåliga”. 4 Göranson s. 231 f. 5 Samuel von Pufendorf (1632–1694) var en tysk jurist och en av naturrättens teoretiker. Han var bl.a. under en tid professor vid Lunds universitet.

”det gods som gäldenären haver sålt och värde före uppburit, men icke levererat, utan ännu finns i hans värjo eller gömmo, det äger han före androm taga som köpt haver” är givetvis ett kristallklart uttryck för avtalsprincipen, men om det också är ett uttryck för generellt gällande svensk 1600-talsrätt synes vara höljt i dunkel.
    Det förefaller som om den medeltida osäkerheten beträffande köpares skydd mot säljares borgenärer alltså består under 1600-talet. Redovisningen av historiska data i Göransons avhandling ger enligt min mening knappast belägg för något annat. Hänvisningarna till Loccenius, Rålamb och Kloot bringar inte någon egentlig klarhet i frågan om bataljen mellan traditions- och avtalsprinciperna.6 Det är också intressant att notera att så gott som alla av Göranson redovisade exempel på separationsrätt från medeltiden och 1600-talet handlar om andra sakrättsliga konflikter än den mellan köpare och säljarborgenärer. Det är intressant inte minst därför att även nutida diskussion inte sällan blandar ihop skilda konfliktsituationer och drar dem över en kam, vilket försvårar en fokuserad ändamålsdiskussion.
    Min egen, högst spekulativa, uppfattning är att det fram till sekelskiftet 1700 generellt är svårt att tala om en enda homogen svensk rätt. Och vad specifikt gäller borgenärsskyddet förefaller den nu aktuella frågeställningen (tradition eller avtal som sakrättsmoment) inte ha haft någon framträdande plats. Med det explicita uttryck avtalsprincipen får redan 1721 (se nedan) kan man dock säkerligen dra slutsatsen att den principen då varit förhärskande sedan tämligen lång tillbaka. Den kan knappast då ha dykt upp ur ”tomma intet”. År 1721 är det nämligen klart att Svea hovrätt i sitt remissvar över Lagkommissionens förslag till vad som senare ska bli 1734 års lag hyllar avtalsprincipen.7 Detsamma gäller för David Nehrman m.fl. representanter för 1700-talsdoktrinen.8 Klara belägg finns alltså för att en renodlad avtalsprincip härskar under så gott som hela 1700-talet och en bra bit in på 1800-talet.
    Men ”tröskverk och en snuvad privatdiskontör” beredde sedan vägen för traditionsprincipen.9 Ekonomiska realiteter låg bakom detta, inte några dogmatiska teoribyggnader. Om det vittnar med önskvärd tydlighet Nils Insulins motion till riksdagen 1828–30 om behovet av att stävja borgenärsbedrägliga förfaranden.10 Efter det att motionen

 

6 Johannes Loccenius (1598–1677), professor i Uppsala såväl i historia som juridik samt universitetsbibliotekarie där — en kompetensprofil som påminner om Ulf Göransons förefaller det. Clas Rålamb (1622–1698), bl.a. under en period president i Göta hovrätt. Claudius Kloot (1612–1690), bl.a. borgmästare i Vänersborg. 7 Göranson s. 285. 8 Göranson s. 289. David Nehrman-Ehrenstråle (1695–1769), professor vid Lunds universitet i svensk och romersk rätt. Johan Holmbergsson, som Göranson nämner, verkar få betraktas som undantaget som bekräftar huvudregeln, se Göranson s. 300 f. 9 Göranson s. 314. 10 Göranson s. 323. Insulin själv beskrev problemen bl.a. så här. ”För att undvika betalning av ostridiga och fastställda skulder, har först så kallat bättre folk, och sedan, tid efter annan, allmogen företagit sig att genom chimeriqua avhandlingar

 

behandlats av riksdagen i utskott och plenum, Högsta domstolen och av konungen kunde, den 9 maj 1835, den första lösöreköpsförordningen se dagens ljus. Innebörden av den var, med ett viktigt undantag, densamma som alltjämt gäller enligt lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva, nämligen att en köpare kunde lämna kvar den köpta varan i säljarens besittning och vara skyddad mot säljarens borgenärer vid utmätning under förutsättning av registrering i viss form.11 Skälen för 1835 års lösöresköpsförordning var ”att förebygga sådana svekfulla tillställningar, som, medelst diktade köpeavhandlingar om gäldenärs lösöreegendom, för att undandraga densamma utmätning, skola ägt rum”.12 Förordningens ikraftträdande och de konsekvenser den fick orsakade till synes häftiga debatter de kommande åren och 1835 års förordning kom att ersättas av en ny förordning år 1845 med strängare formföreskrifter.13 I sammanhanget (striden mellan avtals- och traditionsprincipen) finns det all anledning att ta upp och kommentera två trådar i Göransons avhandling. För det första ska det hållas i minnet att lösöreköpsförordningen var en specialreglering, som utgjorde undantag från den allmänna principen om äganderättens övergång genom avtalet.14 Specialregleringen var inte avsedd att ”ingripa mot den redbara omsättningen”.15 Omsättningsöverlåtelser krävde inte heller registrering (eller tradition) för borgenärsskydd. För det andra är det märkligt — vilket Göranson framhåller — att lösöreköpen benämndes just ”köp”. Det var — och är — ju inte frågan om några köp.16 Det är i stället frågan om ren kreditsäkring, dvs. pant! Men att här nämna ordet ”pant” var väl då som att svära i kyrkan.17 Denna terminologiska

 

överlåta och ordentligen försälja all sin egendom, med rättighet att den, emot en viss hyresavgift, bibehålla. De erhålla då måhända en motförbindelse, att köpet efter överstånden fara skall återgå, och kvittera därföre köpeskillingen, så att även den är oåtkomlig”. Det skulle dock hinna gå nästan 100 år innan Insulins initiativ hade utvecklats till dagens brett gällande traditionsprincip. 11 Undantaget är att lösöreköpsförordningen 1835 gav köparen skydd endast vid utmätning hos säljaren, inte vid säljarens konkurs. Utvidgningen till att ge även konkursskydd kom inte förrän 1907 (i kraft den 1 januari 1908), se Göranson s. 338 och s. 353 f. En sådan utvidgning föreslogs dock redan av Äldre lagberedningen år 1850, Göranson s. 346 f. Även den nu gällande ”30-dagars-karantänen” kom till först 1907, se Göranson s. 353. Beträffande 1907 års ändring se i det följande Karl Hillgård. 12 Göranson s. 325. 13 Förordningen heter sedan den 1 januari 1978 lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva. Ang. lagens närmare innehåll se SOU 1995:11 s. 137 f. 14 Göranson s. 328. 15 Göranson s. 329 och jfr även s. 351. 16 Göranson s. 328 och s. 332 samt s. 337. 17 Först i och med avgörandet NJA 1912 s. 156 erkändes lösöreköp som en pant, se Göranson s. 337.

oklarhet kom, enligt Göranson, att sätta myror i huvudet på rättstillämpningen för all framtid och bäddade också för den slutgiltiga övergången till den svenska traditionsprincipens — i vart fall tidigare absoluta — krav på besittningsrubbning. Den inskjutna satsen får sin förklaring nedan i avsnitt 14–15.
    Om man nu kan säga att avtalsprincipens företräde framträder klart i vart fall från 1700-talet befästs detta än mer under 1800-talet, trots lösöreköpsförordningens tillkomst. Även om det finns en och annan tistel (Schrevelius)18 i rosenbuketten ger rättstillämpning, juridisk doktrin och lagstiftning entydigt besked om att tradition inte krävdes för skydd mot omsättningssäljarens borgenärer.

 

3. 1900-talets början
Tidig 1900-tals praxis från Högsta domstolen ger också klara besked om sakernas tillstånd, dvs. avtalsprincipen uttryckte i grund och botten gällande rätt.19 I förarbetena till 1905 års köplag föreslogs också att avtalsprincipen (för speciesköp) skulle lagfästas, vilket dock inte kom att ske.20 Det måste emellertid framhållas att de bevisrättsliga reglerna och utvecklingen av dessa i inte ringa mån kom att förstärka betydelsen av lösöresköpförordningen och bidra till att avtalsprincipen i praktiken kom att undanträngas.21 I samband med att lösöresköpförordningen utvidgades till att avse inte enbart utmätningsfall utan även konkursfall varnade Tore Almén år 1902 också för att man i Sverige skulle kasta sig i armarna på traditionsprincipen även vad ”de legtima köpen” (dvs. omsättningsöverlåtelserna) beträffar och att avtalsprincipen ”i senare tider betydligt modifierats och…grumlats”.22 Varför varnade han för detta? Det förefaller som om dagordningen vid den tiden började att fyllas med frågan om skillnaden mellan omsättningsköp och ”säkerhetsköp”. Det Almén varnade för var i själva verket att lösöreköpsförordningen skulle ta klivet från en smal specialreglering till en grundval för en i gällande rätt förhärskande princip. Varningen var befogad, för sedan klampade Visbysonen Wilhelm Sjögren in på arenan. Innan Wilhelm Sjögren och hans insatser i sammanhanget presenteras närmare kan jag inte undvika att något beröra en avhandling från tidigt 1920-tal som mycket väl ”platsar” i dagens diskussion.

 

4. Karl Hillgårds angenäma tankar
Karl Hillgård lade år 1923 vid Lunds universitet fram doktorsavhandlingen Säljarens stoppningsrätt. Därefter försvann han till advokatpraktik i Halmstad och var också under ett antal år riksdagsman. Hans akademiska insatser synes förpassade till fotnoternas värld. Hillgård

 

18 Göranson s. 351. 19 Se NJA 1910 s. 481 och 1914 s. 209. 20 Göranson s. 354. 21 Se Göranson, t.ex. s. 363 f. 22 Göranson s. 357.

var en stor beundrare av Tore Almén vilket han i avhandlingens förord också uttryckligen bekräftar och sämre förebild vad gäller juridisk skarpsinnighet kan man ha! Med citatet om att lösöreköpsförordningen ”på ett hänsynslöst sätt träffar den normala varuomsättningen, medan dess omständliga formföreskrifter bereda ett i många fall oförtjänt skydd åt varjehanda transaktioner man med densamma velat förebygga” förstår man att Hillgård inte var någon anhängare av lösöreköpsförordningen.23 Den ”angenäma tanken” i hans avhandling är också hans önskan att lösöreköpsförordningens ”saga en dag vore all”.24 Hillgård riktar en skarp kritik mot såväl bevekelsegrunderna för, som utformningen av, regleringen i lösöreköpsförordningen där han bl.a. påtalar att konsekvenserna av regleringen har blivit att det för skydd mot borgenärerna fordras tradition vid omsättningsköp men inte vid säkerhetsköp; en enligt honom ”i sanning underlig ståndpunkt”, vilket inte är svårt att instämma i.25 Hillgårds kritik överensstämmer för övrigt i sak i mycket med Göransons kritik cirka 60 år senare.
    Hillgård argumenterar i avhandlingen de lege lata för att avtalsprincipen var gällande rätt i vart fall fram till 1908 då lösöreköpsförordningens tillämpningsområde utvidgades till att gälla även vid konkurs (ändringen trädde i kraft den 1 januari 1908). Men han synes vidare hävda att avtalsprincipen även efter denna lagändring var gällande rätts ståndpunkt vid omsättningsköp. Intressant är också att han i sin framställning behandlar speciesköpet och köp av generiskt bestämd egendom (leveransavtal) var för sig, men kommer fram till att avtalet i princip vid båda slagen av köp ger förvärvaren sakrättsligt skydd, men att det i fall av leveransavtal dessutom självklart krävs ett avskiljande på något sätt.26 Slutligen — möjligen lite vid sidan av ämnet — ska nämnas att Hillgård insiktsfullt tar avstånd från alla försök att på ett romersktinspirerat sätt härleda sakrättsskyddet från äganderättsbegreppet. Det är det ju ingen som försöker göra ett ”nummer” av en sådan härledning i dag, men som så sent som vid tidpunkten för Hillgårds avhandling fanns alltjämt sådana tendenser. Hillgårds funktionella och positivistiska sätt att se på äganderätten är uppfriskande. Han förordar med konsekvens och tydlighet ett relativistiskt äganderättsbegrepp (positivistiskt skulle man också kunna säga) och han närmast förlöjligar en absolutistisk syn på äganderätten.27 Denna insiktsfullhet från en blivande riksdagsman (högerpartiet!) kan möjligen förvåna. Hans sentida politiska efterföljare har ju inte visat sig besitta samma klarsyn och de förefaller vara betydligt mer naturrättsligt förvillade.

 

23 Hillgård s. 103. 24 Hillgård s. 98. 25 Hillgård s. 120. 26 Hillgård s. 149. 27 Hillgård s. 77 f.

Det som också frapperar vid läsandet av Hillgårds nästan nittio år gamla avhandling är med vilken frejdighet och öppenhet han tar sig an sitt ämne. Och framför allt har han en idé, en åsikt, som bär fram avhandlingen. Karl Hillgård var säkerligen inte sin tids främste rättsteoretiker (det ligger i och för sig långt utanför min förmåga att bedöma). Men det måste dock vara ett gott betyg åt hans arbete att det än i dag kan ge inspiration och lämna tillfälle till eftertanke — t.ex. åt skrivaren av dessa rader.

 

5. Wilhelm Sjögren
Om nu Karl Hillgård snabbt förpassades till de akademiska fotnoterna har Wilhelm Sjögren haft en mer framträdande plats i traditionsprincipens svenska historia. Wilhelm Sjögren föddes 1866 i Visby, huvudstad på världens skönaste ö. Han blev filosofie doktor, juris hedersdoktor och professor i Uppsala, först i rättshistoria och sedan i civilrätt. Han trädde 1909 in som justitieråd i Högsta domstolen för att 1918 fortsätta till Lagberedningens som ordförande. I en uppsats i Tidsskrift for retsvidenskab 1914 betitlad ”Fiduciarkiska lösöreköp” drar han slutsatsen att en bokstavstolkning av lösöreköpsförordningen ger vid handen att man inte ska skilja mellan omsättningsöverlåtelser och säkerhetsöverlåtelser. Förordningen äger enligt Sjögren sin tilllämpning på alla ”köp”. Sjögren visar i uppsatsen flera tecken på att vara romerskorienterad och hans resonemang saknar förvisso inte teoretisk bärkraft. Däremot kan man på goda grunder ifrågasätta verklighetsanknytningen. Sjögren förde som justitieråd fram sin uppfattning i ett minoritetsvotum i NJA 1912 s. 156. Och efter det att Sjögren lämnat Högsta domstolen kom domstolen i tre avgöranden, NJA 1924 s. 543, 1925 s. 130 och 1925 s. 453, att göra traditionsprincipen till gällande svensk rätt.28 Även om Sjögren då alltså hade lämnat Högsta domstolen framstår han ändå som den bakomliggande inspiratören till kursändringen.29 Såväl NJA 1924 s. 543 som NJA 1925 s. 453 rörde virkesköp. I det första fallet avsågs köp av ett parti sågat virke att levereras ”fritt banvagn Norrköpings kajplats”. Före avtalad leveransdag försattes säljaren i konkurs. Dessförinnan hade det färdigsågade virket stämplats med köparens initialer, uppstaplats i särskild ordning och staplarna hade märkts med köparens namn; allt utfört av en särskild virkesmätare. I tvist mellan konkursboet och köparen ansåg Högsta domstolens majoritet att köparen inte hade vunnit skydd mot säljarens borgenärer. I skälen uttalades att virket ”genom avskiljandet eller såvitt visats eljest inte kommit i köparens besittning utan fastmera förblivit under säljarens vård”. Med hänsyn till det och till att lösöreköpsförordningens bestämmelser inte hade iakttagits förlorade köparen tvisten.

 

28 Se Göranson s. 369 f. 29 Se Göranson s. 358.

I det andra fallet var förhållandena snarlika och utgången blev densamma. Intressant att notera kan vara att justitierådet Borgström (som deltog i båda fallen) i det första fallet tillhörde minoriteten som ansåg att åtgärderna i form av avskiljande var sådana att virket kommit i köparens besittning. I det senare fallet ansåg han att motsvarande åtgärder i det fallet inte var tillräckliga för att en besittningsövergång skulle anses vara för handen. Åtgärderna för avskiljande var olika i de båda fallen. Skillnaderna måste dock sägas vara tämligen subtila.
    I NJA 1925 s. 130 hade fyra ångvinschar sålts och eftersom köparen inte hade omedelbart behov av dem bad köparen att säljaren skulle kostnadsfritt förvara vinscharna för senare leverans. Så blev det och när säljaren försattes i konkurs uppstod tvist om vem som hade bäst rätt till vinscharna. Kort och gott konstaterade Högsta domstolen att vinscharna var kvar i säljarens besittning och att lösöreköpförordningens bestämmelser inte hade iakttagits, varför köparen inte vunnit borgenärsskydd. Det kan anmärkas att detta fall skiljer från de övriga två genom att det här inte fanns något moment av avskiljande (säljaren tillverkade tydligen årligen hundratals liknande vinschar).30 De närmaste årtiondena efter de tre rättsfallen innehåller en viss doktrinär diskussion, innefattande också kritiska röster mot kursändringen. Men traditionsprincipens intåg stoppades inte. Och skuldebrevslagens tillkomst 1936 (se 22 §) utgör ett tydligt exempel på att principen väl duger att lagfästa.31

6. Reflexion i halvtid
Här finns det anledning att stanna upp en aning. Vad höll de egentligen på med från 1835 fram till 1925? Det är förvisso lätt att i backspegeln kritiskt blicka tillbaka mot gångna tider och dessa tiders oförmåga till klarsyn. För nuets problem är man ofta blindare. Bara för att Nils Insulin blev blåst och av detta förtörnad och fick med sig vissa riksdagskollegor och Wilhelm Sjögren hade förläst sig på von Savigny ska vi än i dag behöva dras med traditionsprincipen.32 Är det så enkelt och så illa? Ska man tro Göranson så är det så. Insulin och Sjögren är ”bovarna i dramat”. Det som ter sig märkligt är att kombinationen av en till synes obetydlig undantagslag och vissa grumliga romerskrättsliga resonemang kan få ett sådant genomslag. Ett panträttsinstitut som råkar benämnas köp förenas med abstrakta analyser av äganderättens innebörd och — vips, så har vi tillskapat en grundläggande sakrättslig princip som gäller än i dag. Den historiska oförmågan att se till realiteter och ändamål är påfallande. Inte minst det förhållandet att frå-

 

30 Virkesfallen hade i i dag fallit under den särskilda ”virkeslagen” och därmed hade köparna vunnit borgenärsskydd. Men även bortsett från den lagen kan jag inte frigöra mig från tanken att utgången i dag vid en prövning i Högsta domstolen — med hänsyn till praxisutvecklingen, se i det följande — hade kunnat bli en annan. 31 Göranson s. 372 f. 32 Carl von Savigny (1779–1861), tysk rättsvetenskapsman och politiker; den ledande företrädaren för den s.k. historiska skolan.

gor om borgenärsskydd, exstinktionsförvärv och tvesalusituationer inte sällan behandlas ”huller om buller” är också ägnat att inge inte obetydliga betänkligheter. Det är ju frågan om olika konfliktsituationer som var och en kräver sina egna funktionellt betonade ändamålsöverväganden och avvägningar när man ska finna rättsliga lösningar.33 Men i dag då? Traditionsprincipen gäller ju alltjämt. Är vi så mycket bättre år 2010? Jag väntar med svaret. Men det kan konstateras att traditionsprincipens företräde i de tre rättsfallen från 1920-talet av Högsta domstolen inte motiverades på något mer djuplodande sätt. Den kan därför sägas ha fötts naken av modern i form av Högsta domstolen. Med tiden har den emellertid fått kläder på kroppen av samma mamma. Men hur välklädd är den egentligen?

 

7. Östen Undéns modärna tider
Modern praxis från Högsta domstolen är otvetydig. Traditionsprincipen är gällande svensk rätt. Avgörandena i ett stort antal rättsfall från Högsta domstolen utgår utan vidare från att traditionsprincipen gäller. Det som diskuteras i många fall är om traditionskravet är uppfyllt eller inte, dvs. principen ifrågasätts inte utan den tillämpas. Doktrinen har också under lång tid varit enhällig; traditionsprincipen är gällande rätt. Och det med fog enligt de allra flesta, för att inte säga ”alla”. Östen Undén har uttalat.

 

”Klart är att i fråga om en regel av så gamla anor i olika rättssystem som traditionsregeln, man måste räkna med även andra faktorer än de nu nämnda såsom orsaker till regelns upprätthållande. Icke minst har historisk hävd medverkat. Det kan ju ock sägas att därest vid ett avvägande av fördelar och olägenheter av traditionsregeln dessa icke väga synnerligen olika, invand uppfattning och anpassning i handel och vandel efter en viss regel skall betyda ett starkt skäl för dess bibehållande. Den omständigheten att åtskilliga eljest besläktade rättssystem stå på skilda ståndpunkter i denna fråga vittnar nog om att man under modärna förhållanden kan på ett ganska tillfredsställande sätt reda sig med vare sig det ena systemet eller andra. Helt andra rättsliga anordningar kunna i en viss utsträckning fylla traditionsregelns funktion att skydda borgenärsintresset, så särskilt regler om återvinning i konkurs.”34

Det är alltså ett klart, men inte särskilt entusiastiskt, stöd för traditionsprincipens existensberättigande som uttrycks här. Henrik Hessler, Knut Rodhe, Torgny Håstad med flera har gett tillkänna ett likartat, dvs. föga entusiastiskt, stöd.35

 

33 Se t.ex. Håstads systematik s. 60 f. och s. 93 f. Jfr också Myrdal s. 79. 34 Östen Undén, Svensk sakrätt i lös egendom, 9 uppl. 1974, s. 47 f. (Jag vet att det finns en tionde upplaga — men den finns inte hos mig). 35 Håstads stöd, s 209 f., är milt sagt ljummet. Och han har, som bekant, numera i NJA 2008 s. 684 torgfört ett uttryckligt avståndstagande från traditionsprincipen, men mer om detta i det följande. Göranson är klart kritisk, men möjligen inte beredd att gå hela vägen mot ett avskaffande av traditionsprincipen, s. 619 f. Gregow

 

Två sentida författare som mer ingående har behandlat traditionsprincipen är förstås Bo Helander och Ulf Göranson i doktorsavhandlingarna Kreditsäkerhet i lös egendom respektive Traditionsprincipen, båda från 1980-talet. De framför båda kritiska iakttagelser, Göranson kanske de mest långtgående (i vart fall de lege ferenda).36

8. Traditionsprincipen når zenit
Kulmen för stödet för traditionsprincipens existensberättigande kanske är Lagberedningens förslag från 1974 om att lagfästa den!37 Och det vet man ju att Lagberedningen var lagstiftningsmässig hårdvaluta till skillnad mot senare årtiondens lagstiftning som mycket väl kan ha någon ”förvirrad hovrättsassessor” som upphovsman.38 Lagberedningen — under ordförandeskap av Gösta Walin — hade i betänkandet Utsökningsrätt XII (SOU 1973:22) lagt fram ett förslag till en ny utsökningsbalk. Detta följdes upp i betänkandet Utsökningsrätt XIII (SOU 1974:55) med förslag till vissa följdändringar — inklusive ett förslag om att lösöresköpsförordningen skulle avskaffas.39 I syfte att underbygga det förslaget uttalar sig Lagberedningen på flera sätt intresseväckande.40 Bland annat sades att beredningen sökt utforma tidsenliga bestämmelser om hur tredje mans rätt ska tas tillvara vid utmätning och det förutsätter ett sakrättsligt system som också är tidsenligt. Den ålderdomliga lösöresköpsförordningen, fortsätter beredningen, måste förr eller senare ersättas av en modern lag. Att den verkliga innebörden av en transaktion som syftar till att säkerställa en kredit kamoufleras under beteckningen köp är, enligt beredningen, otillfredsställande och lösöresköpsförordningens helt föråldrade förfarande framstår, enligt beredningen, som ett rättsligt kuriosum.
    Beredningen föreslog alltså att lösöresköpsförordningen skulle upphävas. Beredningen påpekar att lösöresköpsförordningens väsentliga betydelse ligger i att den indirekt kräver tradition för att överlåtelse av lösöre ska bli gällande mot överlåtarens borgenärer. Lösöreköpsförordningen har, enligt beredningen ”medfört vittgående krav på tradition resp. denuntiation…” Beredningen ställer sig då frågan om lösöresköpsförordningen kan avskaffas utan vidare eller om dess avskaffande kräver annan lagstiftning. Om förordningen avskaffas uppkommer, enligt beredningen, frågan hur det inverkar på traditionsprincipen. Beredningen antar att det är sannolikt att ”denna, så

 

i SOU 1995:11 s. 142 f. har också under senare tid förordat en övergång till avtalsprincipen, men mer om detta i det följande. 36 Helander behandlar i kapitel III s. 304 f. traditionen som sakrättsligt moment där ett av underavsnitten — s. 347 f. — är betitlat ”Skäl för traditionskravet som sakrättsligt moment”. Göranson sammanfattar sin kritik i 18 kap. Reformförslag s. 619 f. 37 Se Göranson s. 393 f. 38 Citatet fritt ur minnet från framlidne hovrättslagmannen Stig Marcus vid ett försök från min sida att vid en hovrättsföredragning motivera ett förslag till lösning med hänvisning till vad som hade uttalats i förarbetena. 39 Det skulle Karl Hillgård ha gillat!, se ovan. 40 Se SOU 1974:55 s. 222 f. och föreslagen lagtext s. 73 f.

rotad som den har blivit, skulle stå kvar” och att man ”ehuru rättstillämpningen…snarare kan förmodas utbreda traditionsprincipen än motsatsen”41 bör ta tillfället i akt och ”reglera de villkor som skall gälla för att förvärv av lösöre skall bli skyddat mot överlåtarens borgenärer”. Efter att ha avfärdat en reglering i köplagen föreslog alltså Lagberedningen en självständig lag i ämnet.
    Lagberedningens förslag om ett lagfästande av traditionsprincipen synes inte ha framförts med någon större entusiasm. Och inte heller med någon mer ihärdig argumentering för principens företräde framför tänkbara alternativ. I stället utgår beredningen från att traditionsprincipen ändå uttrycker gällande rätt och så ska det alldeles självklart också förbli. Den enda frågan att ta ställning till är enligt beredningen om principen behöver en spik i form av lag att hängas upp på eller om den klarar sig utan det. Svaret blir att den nog överlever utan lagstöd, men ”för säkerhets skull” (förefaller det) förordar beredningen en lagreglering.

 

9. Staffan Myrdals demontering
Om nu traditionsprincipen som sådan har varit grundmurad gällande rätt under en lång tid — och alltjämt är — har ändå det ”verkliga” ändamålet med principen diskuterats och vad som i olika fall bör gälla för att de krav principen ställer ska anses uppfyllda har varit föremål för skilda uppfattningar. Ett intressant exempel rörande detta finns att studera i Staffan Myrdals avhandling Borgenärsskyddet.42 Myrdal ifrågasätter i och för sig inte existensen av traditionsprincipen (eller denuntiationsprincipen) de lege lata, även om han indirekt kan sägas vara kritiskt mot om den verkligen är ändamålsenlig.43 I stället demonterar han de moment som traditionen består av (eller kan tänkas bestå av) och analyserar dessa. Och hans analys tar avstamp i Högsta domstolens praxis. Han gör inte någon historiskt evolutiv analys, vilket inte heller behövs för den finns redan hos Göranson. Myrdal kommer snabbt fram till att ändamålet med traditionsprincipen är att överlåtaren (och pantsättaren) ska avskäras från sin rådighet över det överlåtna (pantsatta).44 Det skulle i sin tur gynna det övergripande ändamålet att reducera risken för borgenärsbedrägerier.45 I sin avhandling går Myrdal vidare i sin demontering och borrar djupare i innebörden av kravet på rådighetsavskärande i termer av förfogande- mottagande- och betalningslegitimation samt brukande-

 

41 Enligt mig en felaktig förmodan, se i det följande. 42 Staffan Myrdal, Borgenärsskyddet — Om principerna för skyddet mot överlåtarens och pantsättarens borgenärer, Stockholm 2002. 43 Avslutningsvis nämner han också — i bokens allra sista mening — att hans framställning bör kunna utgöra ett underlag för ”eventuella framtida diskussioner om traditions- och denuntiationsprincipernas vara eller icke vara”, s. 237. Han framför dock inte uttryckligen några tankar de lege ferenda i frågan om valet mellan traditions- och avtalsprincip. 44 Myrdal s. 79 f. och 119 f. 45 Myrdal s. 233.

möjligheter. Hans slutsats blir att den närmare betydelsen av kravet på rådighetsavskärande kanske inte är helt given. Men enligt honom är det avgörande att antingen möjligheten att bruka tillgången i fråga, betalningslegitimationen eller mottagandelegitimation avskärs från överlåtaren.46 Däremot behöver förvärvaren inte ha fått motsvarande rådighet.47 Men han gör ytterligare en — mer vittgående och i detta sammanhang mer intressant — iakttagelse. Det är den utveckling han ser mot en ”mer ändamålsbetonad eller pragmatisk tillämpning av traditions- och denuntiationsprinciperna”.48 Och han ställer sig frågan om inte dessa principer — om utvecklingen fortgår i samma riktning — kommer att ”urholkas i sådan omfattning, att man kan fråga sig om dessa principer fortfarande skulle adekvat beskriva gällande rätt”. Från förutsebarhetssynpunkt skulle man, enligt Myrdal, i så fall ”behöva ställa frågan om man inte borde förbehållslöst se över borgenärsskyddsreglerna från grunden”.49 Staffan Myrdal bidrar alltså till att precisera innebörden av traditionskravet; en precisering som kan sägas innebära en urholkning av kravet på rådighetsavskärande, vilket i sin tur kan sägas innebära en urholkning av traditionsprincipen som sådan. Och detta leder även till att han de lege ferenda indirekt kan sägas ha bidragit till ifrågasättande av traditionsprincipens lämplighet som grundval för regleringen av borgenärsskyddet vid överlåtelse av lösöre.

 

10. Traditionsprincipen i nedan — Göransons fasta grundläggning
Nya kommersiella företeelser vad gäller säkerställande (t.ex. olika former av leasing, factoring m.m.), tillkomsten och utvecklingen av företagshypoteket/företagsinteckningen, konsumenträttens framväxt samt praxisutvecklingen generellt har inneburit att traditionsprincipens betydelse i det verkliga kommersiella livet har krympt. Eller det kan i vart fall se så ut. Frågan ”hur mycket som i så fall återstår” av principen har därför på ett naturligt sätt rests. Nya analyser och värderingar i den juridiska doktrinen har tillkommit. Steget är då inte långt till att ifrågasätta traditionsprincipen som sådan som grundval för förvärvares skydd mot överlåtares borgenärer. Så har också skett.
    Det var nu ett tag sedan Ulf Göranson figurerade i en fotnot i denna artikel, så det är dags igen. Han för i sin avhandling avslutningsvis fram ett reformförslag.50 Det gör han efter en grundlig genomgång av ändamålsskälen för och emot traditionsprincipen. Det för med sig en demontering av det slag Myrdal nästan 20 år senare ägnade sig åt. Gö-

 

46 Se Myrdals sammanfattning s. 233 f. 47 Se min försiktiga (?) kritik av dessa distinktioner i JT 2002–03 s. 708 och Myrdal i JT 2003–04 s. 468. Det jag fram för allt inte förstår är hur han kan säga (s. 234) att man ”förmodligen ska bortse från förfogandelegitimationen”. 48 Myrdal s. 234. 49 Myrdal s. 235. 50 Göranson s. 619 f.

ransons reformförslag innebär, genom ett tillägg i konsumentköplagen, att avtalsprincipen ska gälla mellan en säljare och konsumentköpare.51 Alternativt framför Göranson förslaget att konsumentköparen ges förmånsrätt i säljarens konkurs för erlagt förskott.52 Man kan konstatera att Göransons huvudförslag numera är gällande rätt. Vad gäller den övergripande frågan om traditionsprincipens existensberättigande över huvud taget tror jag att Ulf Göransons avhandling från 1985 har sin kanske största betydelse i det att den kan sägas ha lagt grunden för ett mer insiktsfullt och respektlöst förhållningssätt till traditionsprincipen. Göransons grundliga historiska genomgång och analys av traditionsprincipen innebar att principen kunnat ”avglorifieras” efter det att han har påtalat att det historiska stödet för traditionsprincipen är av det sinkadusmässiga slag det uppenbarligen är.

 

11. Traditionsprincipen i nedan — de Gregow-Håstadska tillslagen
En viktig milstolpe på vägen mot traditionsprincipens ifrågasättande är Torkel Gregows attack mot den i SOU 1995:11. Efter att i sina överväganden först snabbt på någon sida ha konstaterat att en övergång till avtalsprincipen är det enda alternativet till den gällande traditionsprincipen, redovisar han för- och nackdelar med traditions- respektive avtalsprinciperna.53 Nio sidor senare har Gregow nått slutsatsen; traditionsprincipen bör överges till förmån för avtalsprincipen. Därefter ägnar han 25 sidor åt att diskutera konsekvenserna och behovet av följdregleringar av en sådan förändring. Avslutningsvis, på tre sidor, framförs förslaget om en övergång till avtalsprincipen endast vid konsumentköp, vilket var den begränsning Gregows uppdrag hade.
    Kulmen på traditionsprincipens ifrågasättande kan sägas vara Torgny Håstads tillägg i NJA 2008 s. 684. I själva rättsfallet slog Högsta domstolen enhälligt fast att traditionskravet var uppfyllt trots viss persongemenskap mellan överlåtaren och leasetagaren (en leasegivare fanns mellan dem) och trots att leasingobjektet hade lämnats tillbaka till överlåtaren för reparationsåtgärder (betydelsen av det senare var av processuella skäl inte föremål för Högsta domstolens prövning). Fallet i sig utgör alltså de lege lata ett stöd för traditionsprincipen. I sitt tillägg kommer Håstad — i likhet med Torkel Gregow i SOU 1995:11 — till slutsatsen att övervägande skäl talar för att helt avskaffa traditionsprincipen. För att komma till denna slutsats konstaterar Håstad i huvudsak.

 

1. Traditionskravet kan inte längre — om någonsin — anses vara sakligt motiverat för att kreditgivare ska kunna lita på att det som finns

 

51 Göranson s. 666. 52 Göranson s. 688 f. 53 SOU 1995:11 s.144 f.

hos kredittagaren i låneögonblicket ska utgöra underlag vid exekution hos denne. 2. Traditionskravet är inget bra instrument för att motverka skenöverlåtelser. 3. Värdet av traditionskravet ligger uteslutande i att det vid exekution neutraliserar antedateringar och andra falska påståenden om att lösöret var överlåtet innan exekutionen inleddes. Traditionskravet främjar exekutionens effektivitet genom att det då inte behöver prövas om och när ett överlåtelseavtal ingåtts, ifall lösöret lämnats kvar hos överlåtaren. 4. Vad som sägs under 3) vinns emellertid på bekostnad av de köpare som gjort ett verkligt förvärv men som lämnat kvar lösöret i säljarens besittning. Om köparen lämnar kvar det köpta i säljarens besittning lider han en förlust, bara därför att regeln har anpassats till att vissa insolventa personer försöker bedra sina borgenärer. Borgenärerna kan därmed tillägna sig både lösöret och gjord betalning. 5. I de flesta andra länder klarar man sig utan krav på tradition. 6. Det är anmärkningsvärd skillnad mellan köp av lösöre och att köp av fast egendom i det att det senare köpet skyddas mot säljarens borgenärer genom avtalet.

 

Håstad ägnar sedan sitt tillägg åt att först konstatera att en övergång från traditions- till avtalsprincipen kräver lagstiftning och därefter analyserar han vilka frågor som i ett sådant lagstiftningsärende närmare skulle behöva övervägas.

 

12. Traditionsprincipen — en dagsnotering
Det kan nu vara hög tid att försöka göra en summering av hur lösöreförvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer för närvarande gestaltar sig de lege lata — en dagsnotering helt enkelt. Vad är det med andra ord som vi ska avskaffa och ersätta med något nytt, alternativt behålla? Det är frågan om en kort och måhända spretig genomgång (andra har gjort det bättre) av praxis från Högsta domstolen.54 Genomgången här är dock avsedd att helt vara inriktad på frågan om lösöreköparens skydd mot överlåtarens borgenärer. Andra sakrättsliga konflikter omfattas inte alls. De rättsfall som omnämns handlar dock ömsom om tradition, ömsom om denuntiation. Jag gör dock inte någon ”affär” av

 

54 Sakrättsliga rättsfallöversikter finns i SvJT 2003 s. 753 (Laila Zackariasson), SvJT 1983 s. 161 (Henrik Hessler), SvJT 1965 s. 649 (Åke Malmström), SvJT 1955 s. 593 (Åke Malmström), SvJT 1949 s. 21 (Åke Malmström), SvJT 1944 s. 400 (Hjalmar Karlgren), SvJT 1941 s. 461 (Hjalmar Karlgren) och SvJT 1936 s. 508 (Kurt Lamm). I översikten i SvJT 1949 behandlas inget rättsfall av direkt intresse för de frågor som avses här. I övriga översikter (förutom de av Hessler och Zackariasson) berörs följande rättsfall som kan vara av intresse vid en diskussion kring traditionsprincipen — utan att de särskilt behandlas i denna uppsats — NJA 1934 s. 193, 1934 s. 416, 1934 s. 473, 1936 s. 420, 1938 s. 80, 1941 s. 680, 1948 s. 524, 1949 s. 164, 1952 s. 407, 1954 s. 455, 1956 s. 140, 1957 s. 685, 1973 s. 460 och 1976 s. 523. Hessler i SvJT 1983 och Zackariasson i SvJT 2003 behandlar ett stort antal såväl äldre som färskare rättsfall. Självfallet behandlar Göranson ett mycket stort antal rättsfall, se hans sammanställning s. 722 f. Se också Håstads rättsfallregister s. 454 f., Helanders s. 798 f. och Myrdals s. 249 f.

skillnaden häremellan, eftersom denuntiation principiellt sett inte utgör något annat än ett surrogat för tradition. Detsamma gäller det förhållandet att vissa rättsfall handlar om pantsättning och andra om överlåtelse. Inte heller denna skillnad är intressant för principfrågan.
    Det kan vara lämpligt att börja med två klara avsteg från traditionsprincipen. I rättsfallet NJA 1985 s. 159 har Högsta domstolen tillämpat avtalsprincipen vid exekutiv försäljning. Det är ett mycket konkret, men samtidigt ”smalt”, exempel på avståndstagande från traditionsprincipen.55 Det andra exemplet som ska nämnas är att avtalet ger sakrättsligt skydd vid överlåtelse av byggnad på annans mark (som i och för sig inte är lösöre). Det har slagits fast i rättsfallen NJA 1952 s. 407 och plenifallet 1954 s. 455.56 I NJA 1975 s. 638 ansåg Högsta domstolens majoritet att det inte med tillräcklig tydlighet blivit ådagalagt att överlåtaren inte längre ägde förfoga över objektet och att förvärvaren därför inte vunnit skydd mot säljarens borgenärer. I fallet hade överlåtaren objektet (en husvagn) kvar i sin besittning. Minoriteten (inkluderande Henrik Hessler) ansåg att överlåtaren förvisso hade objektet i sin besittning, men att den enbart utövades för att fullgöra ett avtal om förvaring av husvagnen mellan överlåtare och förvärvare. Underförstått hade förfoganderätten enligt minoriteten övergått till förvärvaren, dvs. tradition hade skett. Avgörande för utgången i fallet — som utgör ett explicit stöd för traditionsprincipen — var alltså bedömningen av besittningsfrågan.57 Den var i sin tur, enligt såväl majoritet som minoritet, avgörande för vem som skulle anses ha förfoganderätten. Avskärandet ska enligt detta rättsfall alltså ta sikte på förfogandelegitimationen.58 I NJA 1995 s. 367 bedömdes innehållet i, och betydelsen av, en denuntiation. Den faktiska åtgärden var enligt Högsta domstolen ägnad att tillgodose syftet med kravet på denuntiation, trots att objektet allt-

 

55 NJA 1985 s. 159 är kommenterat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 818 f. Notera hennes jämförelse med NJA 1956 s. 770 och vad hon kan sägas antyda om svårigheterna att förena det båda rättsfallen, se också Göranson s. 565 f. (vad Göranson benämner HD:s dom 25 februari 1985, DT 9 är alltså NJA 1985 s. 159). Jfr också NJA 1995 s. 367 och 1949 s. 164. 56 Fallen behandlade av Malmström i SvJT 1955 s. 595 och Göranson s. 400 f. 57 Rättsfallet behandlat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 818 och av Hessler i SvJT 1983 s. 175. Jfr också NJA 1996 A 4, 1925 s. 535 och 1934 s. 638. Jfr också NJA 1927 s. 513, 1929 s. 64 och 1991 s. 564, som samtliga rör frågan om besittningsövergång när det överlåtna objektet finns hos tredje man. Fallen kommenterade av Zackariasson i SvJT 2003 s. 816 f. Jfr också NJA 1979 s. 62 och 1973 s. 468 kommenterade av Hessler i SvJT 1983 s. 175 f. Det kan möjligen också vara intressant att notera att virke som märkts enligt lagen (1944:302) om köpares rätt till märkt virke förvisso ger köparen skydd mot säljarens borgenärer, men det innebär inte med automatik att virket också ska anses ha kommit i köparens besittning, se NJA 1966 s. 107 och Hessler i SvJT 1983 s. 177. 58 Myrdal s. 93 (jfr s. 100 f.) hävdar att det med förfoganderätten i fallet avses den obligationsrättsliga förfoganderätten och inte den sakrättsligt relevanta förfogandemöjligheten, dvs. rådigheten. Distinktionen kan vara intressant att notera, men fråga är vilken betydelse den realiteten har och hade i rättsfallet.

jämt kunde utlämnas till överlåtaren som uppdragstagare åt förvärvaren (överlåtaren var mottagandelegitimerad) men där överlåtaren var avskuren från förfogandelegitimationen. Fokuseringen på förfogandelegitimationen är hämtad från ett uttalande i förarbetena till skuldebrevslagen.59 I rättsfallet berörs också — i onödan — frågan om överlåtaren också avskurits från betalningslegitimationen. Framför allt när resonemang förs mot bakgrund av regleringen i skuldebrevslagen är den diskussionen överflödig, eftersom regleringen av borgenärsskydd och betalningslegitimation i skuldebrevslagen tydligt är reglerat var för sig och på skilda sätt.60 I NJA 1949 s. 164 slås fast att det förhållandet att överlåtaren alltjämt har rätt att bruka det överlåtna objektet innebär att tradition inte har skett och därmed att borgenärsskydd inte har uppnåtts.61 I NJA 1996 s. 52 uttalar Högsta domstolen att det i äldre rättspraxis för tradition (”fullgången pantsättning”) krävdes att pantsättaren avskurits från normal förfogandemöjlighet över objektet, att panthavaren erhållit en självständig förfogandemöjlighet och att pantsättningen blivit synbar för tredje man. I doktrinen, fortsätter Högsta domstolen, läggs numera tonvikten på det förstnämnda momentet. Avgörande för frågan om panthavaren fått egendomen i sin besittning är enligt Högsta domstolen alltså om pantsättaren har avskurits från rådigheten över den pantsatta egendomen.62 Här gör Högsta domstolen sakrättsskyddet till en besittningsfråga, utan att klä den i termer av legitimation i någon form. Indirekt hänvisas dock till frågan om förfogandemöjlighet, vilket enligt Myrdal alltså skulle vara ett sakrättsmoment till skillnad mot förfogandelegitimationen. Avgörandet kan också sägas modifiera vad Högsta domstolen uttalade i NJA 1987 s. 3, nämligen att det för sakrättsligt skydd gäller ”ett principiellt krav på att förvärvaren fått egendomen i sin besittning”. Det gäller alltså inte längre. Frågan är om det ens gällde år 1987.63 NJA 1997 s. 660 är av intresse i sammanhanget eftersom det där klart uttalas att traditionsprincipen får anses så fast förankrad i svensk rätt att det knappast kan komma i fråga att helt eller delvis överge principen utan stöd av lag.64 Det uttalandet kan sägas bli upprepat i NJA 1998 s. 379 där det också sägs att det sakrättsliga momentet är

 

59 NJA II 1936 s. 112 f. 60 Ang. innebörden av NJA 1995 s. 367 se vidare Myrdal s. 124 f., Mellqvist i JT 2002–03 s. 711 f. och Myrdal i JT 2003–04 s. 476 f. Rättsfallet är också kommenterat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 819 f. och s. 828 f. Ang. regleringen i skuldebrevslagen se också Gösta Walin, Lagen om skuldebrev m.m., 2 uppl., Stockholm 1997 s. 206 och hans hänvisningar till Stefan Lindskog i SvJT 1994 s. 113 och s. 715, Göran Lambertz i SvJT 1994 s. 423, Ingemar Persson i SvJT 1994 s. 426 och Ronny Henning i SvJT 1995 s. 74. 61 Fallet är behandlat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 821 f. där hon gör en intressant jämförelse mellan NJA 1949 s. 164 och 1995 s. 367. 62 Notera Högsta domstolens rättskälleglidning (se de här kursiverade orden). 63 Fallet är behandlat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 824 f. och s. 827. Hon nämner dock inte särskilt det här angivna uttalandet. Jfr också NJA 1916 s. 656. 64 Rättsfallet behandlat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 815 f.

knutet till att ”överlåtaren har förlorat rådigheten över det försålda godset”.65 I rättsfallen NJA 1972 s. 246, 2000 s. 88 och 2007 s. 413 samt NJA
2008 s. 684 bedöms fall där det finns en viss närmare bestämd personunion mellan överlåtare (pantsättare) och förvärvare (panthavare).66 Innebörden av denna praxis är att en sådan personunion inte behöver hindra att överlåtaren anses avskuren sin rådighet över objektet så att förvärvaren kan åtnjuta skydd mot överlåtarens borgenärer. Avgörande vid bedömningen i dessa fall blir något förenklat i vems intresse den bakomliggande transaktionen har skett. Det kan tilläggas att Högsta domstolen i NJA 2007 s. 413 också slår fast att publicitet i sig inte är av någon avgörande vikt vid bedömningen av om sakrättsligt skydd har uppkommit. I och med det tas avstånd från vad som uttalats i rättsfallet NJA 1986 s. 217 där det vid sidan av kravet på rådighetsavskärande också fästs vikt vid publiciteten. Ett intressant sakligt och rättsligt samband finns också mellan nu nämnda rättsfall och rättfallet NJA 1998 s. 545. Där uttalar Högsta domstolen att det vid överlåtelse av andel av lösöre som är sambesuttet mellan överlåtare och förvärvare inte krävs besittningsrubbning för sakrättsligt skydd. Förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer uppkommer i sådana fall alltså redan genom överlåtelseavtalet.67 Det ska vidare anmärkas att ändamålsorienteringen i Högsta domstolens praxis också är tydlig. Avstamp i bedömningarna tas genomgående numera i syftet att stävja borgenärskollusiva transaktioner.68 Från detta avstamp bedöms sedan vilka åtgärder som de facto har vidtagits i riktning mot att avskära överlåtaren från möjligheten att bruka eller rättsligt förfoga över det överlåtna objektet. En annan tendens som kan skönjas i praxis är att Högsta domstolen i tidigare praxis s.a.s. har försvarat traditionsprincipen och underbyggt principens berättigande med olika argument. Numera nöjer sig Högsta domstolen med att utan värdering konstatera att traditionsprincipen är gällande rätt och med det som grundval göra en ändamålsenlig bedömning. I senare tiders rättsfall har Högsta domstolen emellertid konstaterat att traditionsprincipen är ifrågasatt, men att det inte ankommer på Högsta domstolen — utan på lagstiftaren — att bestämma om den ska frångås.69

 

65 Fallet behandlat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 822 f. 66 NJA 2000 s. 88 är kommenterat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 818. 67 Fallet behandlat av Zackariasson i SvJT 2003 s. 826 f. 68 Att detta är det enda ändamålet med kravet på ett sakrättsligt moment i form av tradition råder numera enighet om. Se Myrdal s. 40 f. Göranson s. 638 f. Håstad s. 212 f. Jfr Mellqvist i JT 2002–03 s. 708 f. 69 Det kan beskrivas som aningen märkligt och motsägelsefullt att Högsta domstolen å ena sidan kan sägas ha drivit praxis mot en tydlig uppluckring av kravet på tradition i form av besittningsförändring samtidigt som domstolen framhåller att just vad den i själva verket har åstadkommit kräver lagstiftning. Om man fastnar alltför mycket i konfrontativt ”principtänkande” är det däremot naturligt att efterfråga lagstiftarens intervention. Mer om detta strax.

13. En resignerad konklusion
En urholkad eller — om man så vill — preciserad traditionsprincip skulle utifrån Högsta domstolens praxis de lege lata kunna beskrivas på följande sätt.70 Det grundläggande syftet med traditionen är att förhindra borgenärsbedrägerier i form av skentransaktioner, dvs. såväl transaktioner som redan från början inte är allvarligt menade som sådana som konstrueras i efterhand. För att uppnå detta syfte krävs att överlåtaren avskärs från rådigheten över det aktuella objektet. Detta avskärande ska ta sikte på att överlåtaren fråntas sina möjligheter att använda eller förfoga rättsligt över objektet. Undantag görs dock — eller kan göras — beroende på omständigheterna i fall av sambesittning och/eller personunion mellan överlåtare och förvärvare. I sådana fall gäller i princip alltjämt ett krav på besittningsförändring, men i praktiken kan det kravet vara mycket utslätat. En helhetsbedömning av den bakomliggande transaktion och besittningseffekterna av den får i stället göras. Undantag gäller också vid överlåtelse i exekutiva sammanhang. Då ger redan avtalet fullgott skydd mot överlåtarens borgenärer. Innebörden av traditionsprincipen de lege lata behöver antagligen för ”normalt bruk” inte beskrivas så mycket mer nyanserat än så. Men det kan samtidigt i ett utvecklingsperspektiv te sig aningen resignerat att sätta punkt där.

 

14. En framåtsyftande konklusion
Ett försök till en mer nyanserad och kreativ beskrivning av hur lösöreköparens skydd mot överlåtarens borgenärer är beskaffat de lege lata ska här göras. Och vid en sådan mer ingående beskrivning kan traditionsprincipens ställning som gällande rätts grundval t.o.m. ifrågasättas. Högsta domstolens praxis behöver inte utsättas för alltför ”kreativ” tolkning för att man ska kunna hävda att traditionsprincipen i alla lägen faktiskt inte uttrycker gällande rätt. Man kommer då bl.a. in på själva begreppet ”tradition” och vad det kan tänkas betyda i termer av ”besittning” och besittningsförändring. Rent språkligt (i nu aktuellt juridiskt hänseende) betyder ju tradition att besittningen avseende objektet förändras på något sätt. Men i praxis har inte alltid krävts någon besittningsförändring alls för ett vinnande av borgenärsskydd. ”Tradition” har ändå ansetts vara för handen. Då infinner sig givetvis frågan om ”tradition” och ”traditionsprincipen” kanske inte alls har med överlämnande eller besittningsförändring att göra. I stället har traditionsprincipen frigjorts från sin ursprungliga innebörd och är att betrakta som en självständig rättslig princip som inte har med faktiska förhållanden att göra.

 

70 Laila Zackariasson behandlar i sin rättsfallöversikt också ett antal rättsfall, NJA 1971 s. 66, 1972 s. 512, 1979 s. 451, 1985 s. 432, 1988 s. 257, 1993 s. 34 och 1993 s.
560 som rör överlåtelse av annan lös egendom än lösöre, samäganderättsandel i lösöre eller enkel fordran. I en vidare diskussion rörande traditionsprincipens berättigande kan dessa fall givetvis vara av intresse. De berörs dock inte vidare här.

I sitt tillägg i NJA 2008 s. 684 skriver Torgny Håstad:

 

”Det bör tillfogas att oskäliga verkningar av traditionsprincipen inte låter sig hanteras genom en bedömning av om den påstådda överlåtelsen framstår som reell eller skenbar. Poängen med traditionsprincipen är att den innehåller ett från den underliggande överlåtelsen (och bevisningen rörande denna) självständigt moment, som syftar till att göra en bedömning av den underliggande överlåtelsen initialt irrelevant. Först om traditionskravet är uppfyllt skall det dessutom bedömas om överlåtelsen ändå saknar verkan därför att den utgör en skenöverlåtelse”.

 

Frågan är om det citerade uttalandet i belysning av senare praxis verkligen är helt och hållet korrekt. Visserligen speglar uttalandet Högsta domstolens avgöranden i NJA 2007 s. 413 och 2008 s. 684 (justitierådet Håstad var referent i båda dessa mål). Men uttalandet stämmer inte överens med t.ex. avgörandet i NJA 2000 s. 88.
    Självständigheten i det sakrättsliga momentet (tradition) har nämligen, som jag ser det, naggats i kanten genom utvecklingen i praxis. I NJA 2007 s. 413 och 2008 s. 648 är det klart att det har ägt rum en besittningsförändring (tradition) och att Högsta domstolen prövar om det trots detta inte ska ha anses uppkommit borgenärsskydd för förvärvaren, dvs. en prövningsmodell som stämmer överens med Håstads uttalande. I NJA 2000 s. 88 kan emellertid Högsta domstolen sägas simultant ha prövat frågan om tradition och innehållet i den underliggande överlåtelsen.71 I detta fall har det nämligen inte ägt rum någon omedelbar besittningsförändring alls. ”Tradition” har enligt Högsta domstolen ändå skett och borgenärsskydd har uppkommit.72 Det är alltså aningen förenklat att påstå att det enbart i fall av genomförd tradition kan göras en bedömning i ytterligare ett steg och därvid eventuellt underkänna traditionens borgenärsskyddande effekt. Det är måhända möjligt att rättsutvecklingen — genom Högsta domstolens praxis — redan nått en punkt där många av de nackdelar som anses vara förbundna med ett strikt upprätthållande av kravet på besittningsförändring är neutraliserade eller i vart fall förminskade. Inflikas kan att Staffan Myrdal i sin avhandling är inne på samma tankegång, men han drar inte själv just denna slutsats av sitt eget resonemang. Han ser m.a.o. inte uppluckringen som en vällovlig precisering utan som ett problem.73 Lösan sand kanske till slut har inneburit att grundmurningen (lyckligtvis?) har krackelerat.

 

 

71 NJA 2000 s. 88 bryter för övrigt tydligt mot NJA 1972 s. 246 vad gäller möjligheten att ”tradera till sig själv”. 72 Justitierådet Svensson anger i sitt tillägg att man kan ”godta att tradition fullbordas” även om objektet ”bara har flyttats mellan lådor” i ett och samma utrymme. I fallet hade objektet inte ens flyttats ”mellan lådor”. Objektet — ett hypoteksbrev — rördes aldrig. Fallet kanske därför kan sägas uttrycka avtalsprincipen som gällande rätt? 73 Myrdal s. 234 f.

15. Hur ska vi ha det?
Ska vi behålla den gällande regleringen? Eller ska vi överge den grundmurade, men på lösan sand vilande, traditionsprincipen som grundval för regleringen av förvärvares skydd mot överlåtarens borgenärer vid omsättningsförvärv? Jag ställde tidigare frågan om vi är bättre nu år 2010 än man var fram till 1925. Svara är att det är vi — Högsta domstolen har genom sin tillämpning förfinat traditionsprincipen. Frågan är om denna förädling är tillräcklig för att hålla fast vid traditionsprincipen. Svaret på denna nya fråga får dröja en stund.
    Det känns helt rätt att citera Ulf Göransons citat av Bo Helander när man ska göra en ändamålsanalys av traditionsprincipen om att det inte är så lätt att dela upp ändamålsskälen i olika typer eftersom de är så invävda i varandra.74 Här ska jag därför undvika att alltför avgränsande dela upp diskussionen i olika typer av ändamålsbetonade argument. En sådan alltför sträng uppdelning kan ge intryck av en förenkling som inte svarar mot den verklighet som råder. Det kan också skymma det faktum att det är en given fördel om man kan hålla diskussionen på en övergripande helhetsnivå när traditionsprincipens vara eller icke vara som grundläggande princip för regleringen av lösöreköparens borgenärsskydd ska diskuteras. I annat fall är det lätt hänt att diskussionen glider över i frågor kring hur traditionsprincipen de lege lata har tillämpats och hur den de lege ferenda bör tillämpas för att tillgodose olika krav sedda isolerade.
    Allra först kan man slå fast att det inte är fruktbart att vid diskussionen utgå från äganderätten som begreppsmässig företeelse. Det är inte heller någon som på allvar gjort det i modern tid.75 En besittningsövergång skulle kunna tänkas göra det lättare för omgivningen — då naturligtvis särskilt en presumtiv kreditgivare — att bedöma gäldenärens kreditvärdighet. Men den kan i dagens samhälle inte bedömas på något tillförlitligt sätt genom att undersöka vilken egendom vederbörande har i sin besittning. I såväl det kommersiella som privata livet innehas egendom med helt andra rättstitlar (lån, hyra m.m.) än att man är ägare till egendomen. Dessutom bedöms inte personers kreditvärdighet efter iakttagelser av vilken egendom de har i sin besittning. Kreditbedömningar görs efter andra kriterier. Det torde därför i dagens ekonomiska verklighet vara i det närmaste omöjligt att försvara traditionsprincipen med argumentet att den bidrar till att göra kreditbedömningar säkrare.76 Konstruerat teoretiserande kring äganderättsbegreppet och argument rörande kreditbedömningar kan alltså ganska enkelt avfärdas som stöd för traditionsprincipen.

 

74 Göranson s. 621 och Helander s. 350 f. 75 Jfr vad Knut Rodhe, Handbok i sakrätt, Stockholm 1985, s. 205 f. säger om det föråldrade ”äganderättstänkandet”. 76 Jfr SOU 1995:11 s. 145 f., Håstad s. 211 f. och Göranson s. 627 f. samt Håstads tillägg s. 694.

Hur är det då med frågan om publicitet. En verklig förflyttning av egendom från en överlåtare till en förvärvare sägs innebära att en överlåtelse ges publicitet. Det skulle i sig, har det sagts, vara värdefullt och tala till förmån för traditionsprincipen. Torgny Håstad anger i sitt tillägg i NJA 2008 s. 684 att det ursprungliga syftet med traditionen får antas vara att den skulle ge publicitet åt överlåtelsen för att därigenom (min kursivering) antingen undanröja ett vilseledande intryck på kreditgivare att lösöret fortfarande ägdes av överlåtaren eller göra ett falskt påstående om att lösöret överlåtits meningslöst vid exekution. Publicitet skulle alltså ge omgivningen tillfälle att uppmärksamma en överlåtelse, dvs. en sorts ”signaleffekt”. Enligt Håstad är emellertid detta argument ”inte så mycket värt”.77 Enligt Gregow är publicitet ”inget självändamål”.78 Och även Göranson ställer sig mycket skeptisk till det ändamålsenliga med publicitet i sammanhanget.79 Myrdal har uttalat att publicitetskravet t.o.m. är vilseledande.80 Så som Gregow framhåller torde det vara obestridligt att traditionsprincipen syftar till att motverka skenöverlåtelser, dvs. borgenärsbedrägliga förfaranden. Men realiteten i påståendet att traditionsprincipen syftar till detta synes, enligt honom, närmast ligga i att kravet på besittningsövergång underlättar Kronofogdemyndighetens exekutiva verksamhet i det att skenöverlåtelser kan avfärdas på ett enkelt och smidigt sätt.81 Håstad anser att denna aspekt är värd att tas på större allvar, men undrar om man inte här skjuter mygg med kanoner. Han är inne på samma linje som Gregow, nämligen att kravet på besittningsövergång har sin största betydelse i det att det gör utmätningsförfarandet smidigt.82 Göranson utnämner det som huvudskälet för den svenska traditionsprincipen att den utgör ”ett effektivt hinder mot undandraganden av egendom som rätteligen skulle tillfalla en gäldenärs fordringsägare”.83 Men efter en närmare analys blir hans slutsats att ”tilltron till traditionens kollusionshämmande effekt nog är starkt överdriven.84 För egen del anser jag, i likhet med ”alla andra”, att huvudsyftet med ett krav på besittningsövergång för vinnande av skydd mot överlåtarens borgenärer onekligen är att förhindra kollusiva beteenden mot borgenärerna. Jag anser vidare, möjligen utan att få medhåll av ”alla andra”, att traditionsprincipen också tillgodoser detta syfte. Mer

 

77 Håstad s. 211 f. 78 SOU 1995:11 s. 145. 79 Göranson s. 621 f. 80 Myrdal s. 233. Se även Myrdal s. 86 f. och hans hänvisningar till främst rättsfallen NJA 1956 s. 485, 1975 s. 638 och 1996 s. 52, men även avsaknaden av publicitetsbetoning i de efterföljande rättsfallen NJA 1997 s. 660, 1998 s. 379, 1998 s. 545 och 2000 s. 88. 81 SOU 1995:11 s. 146. 82 Håstad s. 212 f. 83 Göranson s. 638. 84 Göranson s. 647.

tveksamt är emellertid dels om traditionsprincipen är tillräckligt verksam för att tillgodose syftet, dels om priset för detta (trots allt begränsade) tillgodoseende är värt att betala när andra hänsyn också tas i beaktande.
    I anslutning till vissa förarbetsuttalanden vid skuldebrevslagens tillkomst påtalar Håstad i sitt tillägg att en annan effekt av traditionsprincipen, än att en överlåtelse ges publicitet, har lyfts fram; nämligen att traditionen innebär att överlåtaren avskärs från den faktiska rådigheten över det överlåtna. Det är alltså inte överlåtaren utan förvärvaren som har den faktiska möjligheten att förfoga över tillgången. Med denna innebörd, framhåller Håstad, har traditionskravet fått ett ändamål som ligger mer i köparens intresse än i borgenärernas.85 Frågor kring avskärandet av överlåtarens rådighet har stått i fokus för inte minst Högsta domstolens rättsbildande verksamhet under en lång följd av år. Tanken i grunden är helt enkelt att besittningen som sådan till ett visst objekt skänker besittaren rätt och möjlighet till att använda (bruka) objektet och/eller förfoga över det rättsligt på skilda sätt. Denna rätt och möjlighet måste en överlåtare avskäras ifrån för att förvärvaren ska vara skyddad mot överlåtarens borgenärer. Demonteringen i denna del har helt enkelt bestått i att närmare identifiera och precisera vilken av alla de rättigheter och möjligheter som följer med besittningen som överlåtarens måste hindras från att kunna utöva. Rådighetsavskärandet eller den uppoffring det kan innebära för överlåtaren att inte kunna bruka eller förfoga över den överlåtna egendomen är de lege lata det huvudsakliga ändamålsskälet bakom kravet på tradition. Gregow (och även andra) avfärdar dock, inte bara publiciteten (se ovan), utan även uppoffringen för överlåtaren som ett godtagbart ändamål bakom traditionsprincipen.86 Med det måste rimligen avses att rådighetsavskärandet vid en helhetsbedömning inte är ett tillräckligt tungt vägande skäl för ett bibehållande av traditionsprincipen.
    Talet om ”uppoffring” anser jag att man utan vidare kan avfärda som ett relevant argument för försvaret av traditionsprincipen. Men med rådighetsavskärandet är det annorlunda. Det är det som är traditionsprincipen enligt gällande rätt. Det ger en räcka domar från Högsta domstolen klara besked om. Av intresse är dock att även avtalsprincipen har den innebörden. Även den tar nämligen sikte på rådighetsavskärandet. Det som skiljer avtals- från traditionsprincipen i detta hänseende är distinktionen mellan rätten att förfoga över objektet och möjligheten att göra det. Avtalsprincipen respektive traditions-

 

85 Jo, men det är väl köparens skydd mot säljarens borgenärer som det är frågan om. Det är den ena sidan av myntet. Den andra är säljarborgenärernas intresse av att säljaren inte ”falskeligen” gör sig av med egendom. Dessa två sidor av myntet är oskiljaktiga. Och det förefaller därför aningen oegentligt att tala om att ändamålet ligger mer i köparens än i borgenärernas intresse. Oavsett vilket ligger det i intresset av att förhindra borgenärsbedrägliga förfaranden. 86 SOU 1995:11 s. 145.

principen tillgodoser alltså inte olika ändamål. De syftar till att tillgodose ett och samma ändamål och för att göra det fokuserar båda principerna på frågor kring rådighetsavskärandet.
    Det har vid olika tillfällen framförts att en fördel förknippad med traditionsprincipen är att den är tvisteminimerande; traditionsprincipen skulle bidra till att ”ordning och reda” skapas i och med att den är enkel att tillämpa.87 När detta påstås tar man sikte på de fall när en fullgången besittningsövergång väl har skett. Enligt Gregow är ”saken då klar”. Förutom att saken kanske inte alltid är klar i dessa fall är problemet inte sällan att avgöra om en ”tillräcklig” besittningsövergång är för handen.88 I själva verket är det just denna fråga som har varit föremål för ett stort antal rättsfall. Och som tidigare redovisats säger Gregow också att påståendet om okomplicerad tillämpning inte är invändningsfritt medan Håstad anger att det inte är så att traditionskravet enbart förenklar rättstillämpningen och får medhåll av Göranson.89 Det är i och för helt visst så att traditionen utgör ett konkret och objektivt faktum som ofta kan vara lätt att avgöra om det är uppfyllt eller inte. För egen del vill jag nog också framhålla att traditionsprincipen hyfsat väl tillgodoser kravet att på processbarhet, dvs. en ordning med krav på tradition är lätt att hantera i en processuell kontext. Men jag ställer mig tvivlande till om ett hyllande av traditionsprincipen i detta hänseende är särskilt överlägset tänkbara alternativ. Till exempel är även ett avtal något som är konkret och objektivt konstaterbart och därmed väl lämpat som processfråga. Och det medför att det tvisteminimerande argumentet jämfört med många andra argument inte är särskilt tungt vägande till traditionsprincipens fördel.
    Det är enligt min mening inte heller särskilt fruktbart att diskutera huruvida traditionsprincipen är enkel att tillämpa om man inte samtidigt ställer det mot alternativet avtalsprincipen. Båda dessa principer är i sig mycket enkla. Men oavsett vilken av principerna man lutar sig mot vid utformningen av regelsystemet kommer det alltid att uppstå gränsdragningsproblem i rättstillämpningen. Hur man på ett effektivt sätt hanterar dessa problem har säkerligen inte så mycket med valet av grundläggande princip att göra. Avgörande är i stället hur regelsystemet i dess helhet utformas på detta område.
    Om man tillämpar traditionsprincipen inte bara för pantsättning (vilket inte är ifrågasatt) utan även för överlåtelser finns det inget behov av att skilja mellan omsättnings- och säkerhetsöverlåtelser. Det

 

87 Se Göranson s. 634 f. och Helander s. 362. Båda dessa författare hänvisar till Jan Hellner som den som har lagt särskild vikt vid detta. Se också Håstad s. 213 f. och SOU 1995:11 s. 147. 88 Att saken i dessa fall inte är klar har att göra med vad jag tidigare anfört om en mer simultant (och mindre ”fyrkantigt”) betonad rättsfallstolkning av vissa fall där frågan om tradition har prövats, t.ex. NJA 2000 s. 88 och även NJA 2007 s. 413 och 2008 s. 684. 89 Gregow i SOU 1995:11 s. 147, Håstad s. 214 och Göranson s. 634 f.

anses allmänt i och för sig vara en fördel med traditionsprincipen jämfört med avtalsprincipen.90 Om traditionsprincipen tillämpas behöver man inte heller någon särreglering för leveransavtalen (köp av generiskt bestämda varor). De kan behandlas som speciesköp. Man slipper alltså att särskilt reglera frågor om specialisering/avskiljande vilket kan vara en fördel. I 48 § konsumentköplagen har man löst denna fråga med en ordning som innebär att det för borgenärsskydd vid köp av vara som inte är bestämd krävs 1) avskiljande, 2) märkning av varan, 3) notering i bokföringen eller 4) att det på annat sätt framgår att varan är avsedd för köparen. En motsvarande reglering är väl tänkbar även vid en generell övergång till avtalsprincipen, men lösningen förefaller inte vara direkt tvisteminimerande. Enligt min uppfattning finns i denna problematik också i sig starka argument för traditionsprincipen även vid omsättningsöverlåtelser. Frågan är om dessa vid en helhetsbedömning är så starka att man bör behålla traditionsprincipen huvudsakligen av just dessa skäl.
     I diskussionen har också framförts att traditionsprincipen är okänd bland allmänheten.91 Om detta kan man säga att det finns många rättsliga principer och regleringar i lagform som är okända för allmänheten utan att de för den sakens skull ifrågasätts. Kännedom eller brist på kännedom bland allmänheten kan i sig knappast vara något tyngre argument i sammanhanget. I vart fall torde reformen i konsumentköplagen ha minimerat detta eventuella problem.
    I sammanhanget ska inte heller förglömmas traditionsprincipens mycket stora och viktiga praktiska betydelse för effektiviteten i det svenska exekutionsrättsliga systemet. Utsökningsbalken är i flera delar — mer eller mindre tydligt uttalat, ofta faktiskt mindre tydligt — uppbyggd på förekomsten av ett traditionskrav. Denna värdefulla reglering, som också dagligen tillämpas snabbt och enkelt på ett större antal fall, bör man akta sig för att offra annat än om det kan ledas i bevis att vinsterna på andra håll blir betydande. Det är nog aningen lättvindigt att avfärda traditionsprincipen med att den ”bara” är till gagn för effektiviteten i Kronofogdemyndighetens verksamhet.
    Som en nackdel med traditionsprincipen har också sagts att sakrättsligt verksam överlåtelse i vissa fall är omöjlig med traditionsprincipen.92 På den punkten har dock utvecklingen i praxis gått mot ett rättsläge där detta går att råda bot på även med ett bevarande av traditionsprincipen. De situationer man har haft i åtanke är dels när det föreligger viss personunion mellan överlåtare och förvärvare, dels när de båda är verksamma i samma lokaler eller liknande. NJA 2007 s. 413 och 2008 s. 684 är två färska och NJA 2000 s. 88 ett något äldre exempel på att det går att hantera nämnda problem inom ramen för en

 

90 Se SOU 1995:11 s. 147 f. och Håstad s. 213 f. 91 Gregow i SOU 1995:11 s. 147. 92 SOU 1995:11 s. 147 och Håstad s. 214.

ordning som vilar på traditionsprincipen. Utvecklingen i praxis behöver inte heller ha nått vägs ände.
    I själva verket utgör dessa fall ett led i den urholkning som ägt rum av traditionsprincipen. En urholkning som dock också — som nämnts — kan beskrivas som en vällovlig precisering och förädling av traditionsprincipen. En precisering som innebär att traditionsprincipen i svensk rätt även framöver kan användas som grundval för regleringen av förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer. Denna precisering har, som sagt, att göra med att traditionsprincipen i nutida tappning kanske inte alls enbart har med överlämnande eller besittningsförändring att göra, utan framträder som en självständig rättslig princip. Det är inget som behöver hindra en utveckling som innebär att ytterligare steg med preciseringar av olika slag görs i praxis. Fördelen med ett sådant utvecklande är att man kan bygga vidare på det befintliga systemet i stället för att rasera det och bygga ett nytt.
    Ett argument för bibehållandet av nuvarande ordning med traditionsprincipen som grund som inte kan kringgås är att traditionsprincipen faktiskt är gällande rätt och har så varit under lång tid. Med risk för att bli beskylld för förstenad konservatism vill jag ändå påstå att traditionen talar för traditionsprincipen. Rättslig stabilitet kan vara att föredra framför rättslig perfektion. Undén har varit inne på just detta.93 Och Helander säger:

 

”Det finns…anledning att undersöka vilka skäl som kan anföras för att upprätthålla ett traditionskrav som förutsättning för en panträtts sakrättsliga giltighet. Härvid måste dock beaktas att utgångspunkten historiskt sett är att det sedan länge faktiskt finns ett traditionskrav och av den anledningen står man ej helt fri vid en värdering av traditionsregeln och skälen för denna. Situationen kan uppfattas så att det därför skulle behöva anföras särskilda skäl för en ändring avseende traditionsregeln. Om en regel funnits under så lång tid att man inrättat sig efter den i det praktiska rättslivet, kan redan existensen av regeln under sådana förhållanden ses som ett skäl för att behålla den”.94

Det förhållandet att skälen för traditionsprincipen historiskt sett är tvivelaktiga förtar inte värdet av principens hävdvunna ställning i svensk rätt. Rättslig stabilitet kan, om en upprepning kan ursäktas, vara mer värdefull än rättslig perfektion. Och att den urholkning av principen som kan skönjas i Högsta domstolens rättsbildande verksamhet kan ses som en vällovlig precisering av rättsläget i skilda bemärkelser har jag redan sagt. Och med dessa preciseringar har principen i praktiken stärkts i det att den har skalats av och slipats till så att man närmat sig den hårda kärnan. Och den hårda kärnan kan alltjämt försvaras som en ändamålsenlig utgångspunkt för utformningen av förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer. Och ambitioner-

 

93 Se ovan, not 34. 94 Helander s. 347. Helander talar här om pantsättning. Det som sägs har givetvis än mer bäring på överlåtelser.

na på området kan inriktas på ytterligare slipning så att till slut intet annat än enbart den hårda kärnan återstår.
    Det kanske inte ens är så att det i realiteten finns anledning att ställa upp traditionsprincipen till strid mot avtalsprincipen. Oavsett vilken av principerna man använder som utgångspunkt krävs det modifieringar och nyanseringar av olika slag. Det är ju hur som helst så att regelsystemet knappast kan bestå av endera en ”naken” traditionsprincip eller annars en ”naken” avtalsprincip. Valet av princip kan aldrig bli mer än en utgångspunkt — om än mycket viktig sådan — för en mer utmejslad helhetsreglering. Principvalet måste alltså sättas in i ett större sammanhang. Utvecklingen i praxis har också visat att man kommit långt på den vägen. Bedömningen kan — som redan har skett i praxis — i stället kopplas loss från anknytningen till någon av dessa principer. I stället kan man direkt besvara frågan om en viss transaktion är en redbar omsättningsöverlåtelse eller ett borgenärskollusivt förfarande för att avgöra om borgenärsskydd har uppkommit eller inte. Varför gå omvägen genom att ställa frågan om tradition har skett?95 Prövningen kan i stället direkt inriktas på frågan om borgenärsskydd har uppkommit eller inte. Och vid denna bedömning kan såväl åtgärder beträffande besittningsförhållandena som det underliggande överlåtelseavtalet prövas simultant.96 Här inställer sig figurer som s.k. brevi manu traditio respektive constitutum possessorium.97 Om det överlåtna objektet redan finns hos förvärvaren är det självklart att han erhåller borgenärsskydd direkt i samband med att ett överlåtelseavtal träffas (brevi manu traditio). Den motsatta situationen (constitutum possessorium) är inte lika självklar. Klart är dock att constitutum possessiorum i och för sig inte godtas i svensk rätt. Men det förhållandet att det överlåtna objektet blir kvar hos överlåtaren behöver inte utesluta att borgenärsskydd ändå kan uppkomma i och med överlåtelsen. Utvecklingen i praxis visar exempel (se ovan) på att det då kan finnas anledning att bedöma anledningen till att en besittningsförändring inte har ägt rum. Det är också möjligt — om det anses finnas behov av någon ”begreppsanknytning” — att diskutera vidare i termer av omedelbar respektive medelbar besittning när en vidare helhetsbedömning görs av en överlåtelse och dess sakrättsliga verkningar. Och, som sagt, praxis är oförhindrad att gå vidare på den vägen. Enligt min uppfattning är det dock inte nödvändigt att involvera nu angivna begrepp i diskussionen

 

95 Jfr Rodhe s. 210 och vad han där säger om ”det som helt onyanserat brukar kallas tradition”. 96 Som sagt kanske det redan nu är på det viset. Men prövningen kläs ofta i termer av om tradition har skett eller inte, även om prövningen de facto är vidare än så. 97 Begreppen är inte som man skulle kunna tro romerskrättsliga, utan senare påfund, se Undén s. 49 f. Brevi manu traditio (”korthandstradition”) innebär att det överlåtna objektet vid överlåtelsetillfället redan finns hos förvärvaren. Att ”redan” avtalet då ger borgenärsskydd är självklart. Constitutum possessorium kan sägas vara motsatsen, dvs. överlåtaren behåller det överlåtna objektet, men han gör det för förvärvarens räkning. Detta erkänns inte utan vidare som sakrättmoment.

kring hur gällande rätt avseende lösöreköparens skydd mot överlåtarens borgenärer de lege lata närmare bestämt gestaltar sig.
    Det nyss sagda kan också sägas innebära att man faktiskt tillämpar avtalsprincipen, om det nu av någon anledning ska vara nödvändigt att knyta regleringen till någon av de aktuella principerna. Regeln skulle ju kunna vara att avtalet ger borgenärsskydd om det inte framgår att avtalet innebär något annat än en normal omsättningsöverlåtelse. Därvid kan genomförd tradition utgöra en presumtion för redbarhet, dvs. en bevismässig fördel för förvärvaren. Vid omvänt förhållande, dvs. tradition har inte skett, har förvärvaren inte denna bevismässiga fördel. Är vi inte redan — lagstiftarsanktionerat principskifte förutan — på god väg därhän? Men här verkar den sakrättsliga ”jämkningsrädslan” visa sig. Sakrättsliga regler ”ska” vara absoluta till sin karaktär. Obligationsrättsliga regler kan däremot vara av jämkningskaraktär. Vad är det för naturlag?98 Om man i stället väljer ett framtvingat principskifte får lagstiftaren en delikat uppgift. Det är inte heller troligt att en sjösatt ny lagreglering redan från början kan fungera invändningsfritt. Ny praxis måste utvecklas, nya analyser göras i doktrinen m.m. Risken finns då för en retardation i rättsutvecklingen. Tidigare lösta frågor måste lösas på nytt. Och nya frågor kommer att pocka på uppmärksamhet.
    Man skulle möjligen kunna önska en insats från lagstiftaren. Avskaffa lösöresköplagen — inget annat, dvs. det som Lagberedningen duckade för!99 Lösöresköplagen i sig fyller ingen vettig funktion, varför ett avskaffande i och för sig torde vara komplikationsfritt. Traditionsprincipen blir emellertid av med den ”spik” den hängts upp på. Det skulle möjligen kunna vara positivt i det att det skulle kunna underlätta strävandena — som redan inletts — mot en mer flexibel tilllämpning av traditionsprincipen. Traditionsprincipen i sig behöver ingen ”spik” i form av lösöresköpslagen, men ”spikens” avlägsnande gör möjligen principen mer formbar utifrån de krav som ändamålet ställer. Och i ett lagstiftningsärende där lösöresköplagen avskaffas kan först en utredning i ett fylligt betänkande och sedan en regering i en proposition avge en mängd uttalanden och rekommendationer riktade mot tillämparen. Det skulle på ett konstruktivt kunna föra rättsutvecklingen framåt! Torgny Håstad har också — förvisso många år före tillägget i NJA 2008 s. 684 — uttalat:

 

“As so often in legal matters the problem eventually boils down to a question of assessment, where the arguments in favour of one solution or the

 

98 36 § avtalslagen är givetvis paradexemplet på en generell jämkningsregel, som innebär t.ex. att principen pacta sunt servanda inte reservationslöst kan beskrivas som ett uttryck för gällande rätt. Se Sacharias Votinius, Varandra som vänner och fiender — en idékritisk undersökning om kontraktet och dess grund, Stockholm 2004. 99 Förresten kan virkeslagen samtidigt avskaffas.

other are fairly evenly balanced. In these circumstances it is probably best to stick to tradition”.100

Det kanske alltjämt är ”best to stick to tradition”? Men tanken på att skicka iväg Torkel Gregow och Torgny Håstad till en öde ö för att som utredningsmän under ett halvår i betänkandet ”Lösöreköparens borgenärsskydd” avskaffa traditionsprincipen är onekligen kittlande.

 

100 Torgny Håstad, The Importance of Tradition, Acta Universitatis Upsaliensis 43, Uppsala 1982 s. 13. Mer som ett kuriosum kan dessutom nämnas att Håstad i sin anmälan av Gösta Walins kommentar till skuldebrevslagen, SvJT 1979 s. 213, såväl de lege lata som — kanske också — de lege ferenda står upp för traditionsprincipen i det att han påtalar att ”Walins omtanke om förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer rimmar här illa med den svenska rättens oreserverade krav på tradition och denuntiation, även om risk för simulation ej föreligger i det konkreta fallet”. Sedan avfärdar han Walins mer förvärvarvänliga tolkning med orden ”Det förefaller inte finnas anledning att mildra denuntiationskravet på detta sätt”. Men det var då det.