Förändringstendenser i svensk rättskultur

Rättskipningens funktion och domarens roll

 

Av jur. kand. BJÖRN BERTILSSON

Juridik anses vara en teknisk vetenskap. Jurister ska hålla sig till det juridiskt relevanta, inte förlora sig i den politiska och samhälleliga debattens opålitliga gungfly. Mitt examensarbete1, som denna artikel bygger på, visar att de rättskulturella förändringar som är på väg att ske har potential att på sikt förändra den sedan länge etablerade uppfattningen kring juristens roll i samhället — både bland juristerna själva och bland allmänheten.

 

Inledning
Den här artikeln ska inte ses som den unga generationens uppror mot den äldre. Som nyexaminerad juriststudent är det min bestämda uppfattning att lejonparten av dagens unga juriststudenter betraktar juridiska sakkunskaper på relevanta rättsområden som det enda värdefulla — teknik anses viktigare än reflektion.2 Det är inte märkligt, ty i det sammanhang man som ung jurist socialiseras in i är det här en etablerad uppfattning. Den svenska rättskulturen kan liknas vid en löplina; den unga valpen känner en skenbar frihet, springer fram och tillbaka inom ett begränsat område och för oväsen, vilket den kommer att fortsätta med livet ut; alternativt sluta som en timid gammal gårdvar som tillbringar sina dagar liggandes i skuggan och bryr sig föga om vad som händer i dess omgivning. Så har det sett ut hittills, men det finns anledning att anta att svenska jurister i framtiden inte kommer att begränsas av den här mentala löplinan.
    Syftet med artikeln är att diskutera och analysera förändringarna i den rättskultur i vilken dagens svenska jurister verkar. Detta görs huvudsakligt med fokus på de två rättskulturella parametrarna rättskipningens funktion respektive domarens roll. Efter en inledande — och till stor del tillbakablickande — redogörelse ska jag redovisa ett antal förändringstendenser i svensk rättskultur. Dessa har indelats i tre kategorier, eller ”angrepp”, under rubrikerna ”rättighetsangreppet”, ”nationalstatsangreppet” och ”rättviseangreppet”.

 

 

1 Björn Bertilsson, Förändringstendenser i svensk rättskultur — Särskilt med avseende på domarrollen och rättskipningens funktion, Examensarbete i konstitutionell rätt vid Uppsala universitet 2008. Ett stort tack till min handledare jur. dr. Olof Ställvik som också uppmuntrat mig i skrivandet av förevarande artikel samt bistått med viktiga synpunkter. 2 Se härom i Olof Ställvik, Domarrollen — Rättsregler, yrkeskultur och ideal, Uppsala universitet 2009, s. 63 och 188–194 (särskilt s. 193 och not 566).

Något om rättsvetenskap och rättskulturella studier
Uppdelningen av rätten i olika nivåer ger en analytisk ram som kan visa att den positiva rätten avspeglar uppfattningar och principer som är djupt förankrade i rättskulturen och samhället.3 Professor Alexander Peczenik menar att rättsvetenskapliga studier kan bedrivas på olika abstraktionsnivåer, från den lägsta nivån som innebär konkret rättsfallsbeskrivning och rättsfallsanalys till den högsta nivån där filosofiska grundpositioner bakom den allmänna rättsläran studeras.4 För att ringa in utmärkande och betydelsefulla svenska rättskulturella drag krävs det, för att man ska få en överblick, att man befinner sig på de högre abstraktionsnivåerna. Min avsikt har också varit att framhålla rättskulturens föränderlighet. Undersökningen koncentreras till den ideologiska synen på rättskipningens funktion respektive uppfattningar om domarens konstitutionella roll, två parametrar där den svenska rättskulturen i flera avseenden uppvisat vissa särpräglade drag. Det är också dessa rättskulturella beståndsdelar som rammats hårdast av de nya tendenser som från olika håll stävat in för att ”angripa” de svenska positionerna.

 

Ständigt denne Hägerström …
Axel Hägerströms ideologiska inflytande har starkt präglat den svenska rättskulturen. Hägerströms filosofiska gärning genomsyras av uppgörelsen med metafysiken, som han ansåg präglade den samtida rättsvetenskapen.5 Metafysik är, enligt Hägerström, allt som saknar verklighetsinnehåll och därför inte kan analyseras på vetenskaplig grund. Utsagor om sanning, moral samt rättsliga förpliktelser är enbart mänskliga föreställningar om dessa tings existens; därmed kan sådana påståenden jämställas med vidskeplighet. Konsekvensen av den hägerströmska grundtesen blir att värdeomdömen inte går att förankra på vetenskaplig grund. För rättsvetenskapsmannen, som ska grunda sitt arbete på vetenskapligt förankrade argument, decimeras således

 

3 Jfr här Claes Sandgren i Om empiri och rättsvetenskap, Juridisk Tidskrift 2004/05 s. 297–333 (s. 322); se också Kaarlo Tuori i Rättsstatsbegreppet: polemik och paradox i Festskrift till Åke Frändberg, Iustus förlag AB 2003 (s. 304–305), som utarbetat en teori kring rättens olika nivåer. Rättssystemet består enligt Tuori av tre skikt; ytnivån, rättskulturen och rättens djupstruktur. Mellan de olika nivåerna sker ett samspel och de djupare nivåerna både möjliggör och begränsar det som sker på ytan. Själva grundidéerna återfinns på den lägsta nivån, men tolkas och preciseras olika i olika rättskulturer. Tuori menar att rättens förbindelse med samhällets moraliska och etiska grundvalar förmedlas på de lägre nivåerna och återfinns i rättskulturen och i rättens djupstruktur. Rättens djupstruktur består av de sedimenterade delarna av rätten. 4 Se Aleksander Peczenik, Juridikens allmänna läror, Svensk Juristtidning, 2005, s. 249–272 (s. 251). 5 Se Ernst Cassirer, Axel Hägerström, Thales, Stockholm 2005 (s. 22–23) som också framhåller att Hägerströms motto för sin filosofi var en parafras på Cato: Praeterea censeo metaphysicam esse delendam — ”för övrigt anser jag att metafysiken bör förintas”; se också Claes Peterson i Uppsalaskolan och politiseringen av rättsvetenskapen, Juridisk Tidskrift 2003/04, s. 571–585 (s. 574) angående Hägerströms kritik av hur rättsvetenskapen överskridit den vetenskapliga diskurs inom vilken den var avsedd att verka enligt den historiska skolan.

området på vilket han kan verka — såvida rättsvetenskapen ska förbli den vetenskap den utger sig för att vara. Det väsentliga i sammanhanget är således Hägerströms strikta uppdelning mellan rättsvetenskap och rättspolitik som grundar sig på uppfattningen om vad som med tillämpning av vetenskaplig metod kan bevisas. Två noteringar av särskild betydelse beträffande Hägerströms inflytande låter sig göras. För det första: Hägerströms strikta vetenskapssyn har starkt bidragit till de snäva ramar som kännetecknar svensk rättsvetenskap. Även om Uppsalaskolans betydelse minskade och andra filosofiska riktningar tog vid, så har dessa i huvudsak varit inriktade på studier inom det rättsliga systemet. Rättspositivismens idé om att rätten inte är bindande av någon annan anledning än att den består av bindande normer förefaller attrahera svenska jurister. Förklaringen kan mycket väl sökas i den miljö där unga jurister fostras och deras syn på rätten formats — de svenska juridiska institutionerna vid landets lärosäten, som fram till 1990-talets början var koncentrerade till tre orter: Lund, Uppsala och Stockholm.6 Konsekvensen av detta har blivit att den juridiska utbildningen i huvudsak består i att lära studenterna ett hantverksyrke, i den meningen att unga jurister i första hand lär sig den juridiska metoden och blir skickliga på att identifiera det ”rättsligt relevanta”. Teknik blir viktigare än reflektion. Att det förhåller sig på det sättet kan förklaras med den skepticism mot moral- och rättviseaspekter som, med några få undantag på senare år, präglat den svenska rättsvetenskapliga debatten.
    För det andra har den hägerströmska rättighetskritiken i stor utsträckning påverkat svensk politik på så sätt att ett relativistiskt synsätt inlemmades i den socialdemokratiska ideologin. Rättens avmytifiering passade partiets politiska ändamål och den sedan långt tidigare fastlagda ideologin, som innebar ett progressivt socialt förändringsarbete inom ramen för det parlamentariska styrelseskicket. Enskildas rättigheter vägde ofta lätt i förhållande till det allmännas intressen. Rättslig och politisk kultur var starkt sammanlänkad och det juridiska tänkande som Hägerström och hans efterföljare i den så kallade Uppsalaskolan representerade fick genomslag också i den politiska kulturen, vilket i sin tur påverkade den rättsliga kulturen i ett slags konstitutionellt kretslopp.7 I sammanhanget kan påminnas om att det socialdemokratiska partiet hade makten under 65 av de 74 åren under perioden 1932–2006 och hade, så när som på några månader, oavbrutet

 

6 ”Fullständiga” juristutbildningar — som ledde till en jur. kand. — vid andra lärosäten kom att dröja ända till förra seklets sista decennium. Juristutbildningarna i Göteborg och Umeå startade 1991. Utbildningen i Örebro startade höstterminen 2005. 7 Fredrik Sterzel, Författning i utveckling, Iustus förlag, Uppsala 1998 (s. 16–17), framhåller också Uppsalaskolans betydelse i både politiken och juridiken; Joakim Nergelius Konstitutionellt rättighetsskydd, Norstedts Juridik, Stockholm 1996 (s. 612) hävdar att det får anses vara klarlagt att uppsalafilosofin inspirerade och på många sätt var användbar för den svenska socialdemokratin i dess politiska strävanden.

maktinnehav mellan år 1932 och år 1974. Den namnkunnige och inflytelserike nationalekonomen Gunnar Myrdal framhöll själv att det inte var något tvivel om att Axel Hägerström utövade ett starkt inflytande av positiv art på hans generation, som i motsats till sina föregångare var positiva till statliga ingrepp. Myrdals uppfattning var att

 

”som ringar på vattenytan efter en kastad sten hade [Hägerströms] intellektuella redbarhetskrav spritt sig bland den tidens akademiska ungdom”.8

Politiken var strikt åtskild från juridiken, samtidigt som juridiken blev ett viktigt verktyg för politiken.

 

Den svenska rättskälleläran och juridisk metod
Förarbetena har haft en särskild plats i svensk rättskällelära och lojaliteten gentemot lagstiftarens överväganden har varit stor. Detta kan emellertid inte enbart förklaras av de hägerströmska idéernas genomslag, förklaringen bör också sökas längre tillbaka i den svenska rättshistorien.9 Den omvärdering av rättsvetenskapen som den hägerströmska kritiken ledde till innebar emellertid en accentuering av en redan etablerad rättskulturell parameter. Under alla omständigheter har förarbetenas ställning stärkts ytterligare under efterkrigstiden, vilken präglades av genomgripande sociala reformer. Lagstiftning på sådana områden där de diskretionära inslagen var omfattande gav domaren särskild anledning att söka ledning i lagstiftarens överväganden.

 

Rågången mellan rättskipning och förvaltning
Den svenska konstitutionella ordningen har inte krävt en tydlig uppdelning mellan rättskipning och förvaltning, det har istället uppstått en gråzon där förvaltningsmyndigheter handlägger ärenden som kan hänföras till området rättskipning.10 Förklaringen härtill kan vara att inom den svenska rättskulturen har Montesquieus maktfördelningslära aldrig riktigt fått fäste.11 Istället har kompetensfördelningen styrts av en annan ideologi. Som en följd av detta har möjligheten till dom-

 

8 Se Gunnar Myrdal, Objektivitetsproblemet i samhällsforskningen, Rabén & Sjögren, Stockholm 1968 (s. 15). 9 Utförliga lagmotiv är inte någon ny företeelse i svensk rätt. När den lagkommitté som skulle leda arbetet med att utforma det som kom att bli 1826 års civillagsförslag fick sitt uppdrag av riksdagen, beslutades att hela förslaget samt motiven skulle tryckas och försäljas till allmänheten. Tanken var att lagförslaget skulle nå ut till folket för allmän kännedom, men också ge utrymme för eventuella anmärkningar. 10 Se Rune Lavin, Domstol och administrativ myndighet, PA Norstedt & Söner förlag, Stockholm 1972 (s. 73) som efter att ha studerat lagförarbeten under 1900talet konstaterar att kompentensfördelningen mellan domstol och myndighet i huvudsak bestäms av praktiska hänsyn; Hassler kom till samma slutsats när han diskuterade rättskipningens gränsdragning mot förvaltningen i Svensk civilprocessrätt från 1967, se härom i Hassler (1967) s. 16. Visserligen behandlar både Lavin och Hassler förhållandena före tillkomsten av 1974 års regeringsform, men den nya konstitutionen innebar ingen förändring i detta hänseende. 11 Ekelöf menar att det är först genom Montesquieus maktfördelningslära som man börjar skilja på rättskipning och förvaltning, se härom i Per-Olof Ekelöf — Henrik Edelstam, Rättegång I, Norstedts Juridik, Stockholm 2002 (s. 31).

stolsprövning av myndighetsbeslut riktade till enskilda varit starkt begränsad.

 

Svensk konstitutionell ordning
Sverige har under hela efterkrigstiden präglats av en tydligt vertikal maktdelningsmodell, vilket har sin ideologiska förklaring i folksuveränitetens starka ställning i modern svensk konstitutionalism. Grundlagens status har under modern tid inte varit särdeles hög, i den meningen att konstitutionella förändringar har kunnat genomföras utan större hinder, och domarens konstitutionella roll har, tills helt nyligen, varit i det närmaste en icke-fråga. Tiden före 1974 års regeringsform, som Sterzel kallar ”det författningslösa halvseklet”, saknades i praktiken en skriven konstitution.12 Folksuveränitetsidén växte sig stark under förra seklet och blev en i det närmaste allenarådande ideologi i det politiska Sverige. Den svenska demokratisynen präglades i betydligt högre grad av statssuveränitet, parlamentarism och centralisering än av legalitetsprincipen, maktdelning och pluralism.13 Påverkad av Uppsalaskolan förändrades domarens roll i konstitutionellt hänseende i riktning från det ämbetsmannaideal som varit rådande sedan sent 1800-tal.14 Domarens roll i det moderna välfärdssverige har vidare varit starkt bunden till synen på rättskipningens samhällsfunktion och det förefaller vara så att rättskipningen (inom civilrätten) under större delen av 1900-talet har varit mer inriktad på handlingsdirigering än konfliktlösning.15

Välfärdsstaten som ett nationellt projekt
Metafysiska föreställningar må ha fått stå tillbaka inom juridiken, men på ett annat område fann politikerna att metafysiska föreställningar inte bara fyllde en viktig funktion, de var också värda att underblåsa. Den nationella välfärdsideologin och neutralitetspolitiken förstärkte varandra när arbetarrörelsen efter andra världskriget övergick från ett internationellt till ett, i första hand, nationellt perspektiv. Statsvetaren Mikael af Malmborg framhåller att epoken från andra världskrigets slut till 1960-talets början, som var den svenska modellens glansperiod, också var ”det mest isolerat nationella skedet i den svenska 1900talshistorien”.16 Det är förmodligen orättvisande att påstå att välfärdsstaten i grunden är en nationalistisk idé. Däremot är det otvivelaktigt så att väl-

 

12 Sterzel (1998) s. 14. 13 Nils Karlsson, Grundlagen, demokratin och tidsandan i Berggren, Niclas, Karlsson, Nils, Nergelius, Joakim (red.), Makt utan motvikt, City University Press, Stockholm, 1999 (s. 1–36), se särskilt s. 6–7 och 20–22; se också Jonas Nordquist, Domstolar i det svenska politiska systemet, Stockholm Studies in Politics, Stockholm 2001 (s. 9). 14 SOU 1994:99 bilaga 20 s. 173–174. 15 Bertilsson (2008) s. 34. 16 Mikael af Malmborg, Den ståndaktiga nationalstaten, Lund University Press, Lund 1994 (s. 388).

färdsstatens genomförande till stor del vilat på en nationell grundsyn. Solidariteten sträcker sig sällan längre bort än nationsgränsen, stora ord om internationalitet till trots. Den statliga omfördelningspolitiken, som var en viktig komponent i det svenska samhällsbygget, förutsatte en stark nationalstat för att fungera. Det kan rentav hävdas att välfärdsstaten blev en del av den nationella identiteten, ett slags välfärdsnationalism uppstod.
    Den nationella isolationen kom att leva kvar länge på ett, om inte praktiskt, så åtminstone ett mentalt plan. Detta visar sig tydligt i debatten om Sveriges eventuella anslutning till den Europeiska gemenskapen, likaväl som i 1990-talets debatt inför folkomröstningen om ett svenskt inträde i gemenskapen.17 Att socialdemokraterna slutligen ändrade inställning i fråga om en anslutning till EG berodde till stor del på att hotet mot folkhemmet och välfärdsstaten inte längre ansågs komma utifrån, istället var det interna strukturella problem som utgjorde hotet.18 Inför Sveriges medlemsansökan framhölls att

 

”[d]et skulle inte främja vårt lands nationella intressen att ställa sig utanför detta samarbete […]”.19

I den samtida debatten återkommer ofta antydningar om att de trygga och fungerande svenska lösningarna hotas av ett främmande europeiskt synsätt. Argumenten mot en ökad europeisk integration är att en sådan riskerar att föra in en främmande mentalitet med potential att erodera en av de viktigaste svenska nationalsymbolerna — folkhemmet. Folkstyret framställs i Sverige som något som är djupt rotat i den svenska folksjälen.20 Den svenska demokratimodellen uppfattas av många svenskar som unik och högre stående än andra nationer.21 Synen på Sverige som ett modernt progressivt land och ett socialt utvecklat land har blivit en del av den svenska självbilden.22

Rättighetsangreppet
Det finns tecken som tyder på att det i svensk rätt håller på att etableras ett rättighetstänkande som skiljer sig från den tidigare i betydande grad hägerströmskt präglade rättighetsuppfattningen. Det tycks numera finnas en uppriktig vilja från lagstiftarens sida att beakta enskil-

 

17 Se Bertilsson (2008) s. 60–61. 18 Jacob Westberg, Den nationella drömträdgården. Den stora berättelsen om den egna nationen i svensk och brittisk Europadebatt, Stockholms universitet 2003 (s. 202). 19 Prop. 1994/95:19 s. 29. 20 Andrzej Marcin Suszycki, De grundläggande friheternas och rättigheternas betydelse inom olika rättsområden i Karolewski, Ireneusz Pawel & Suszycki, Andrzej Marcin (red.), Nationalism and European Integration, Continuum New York & London 2007, (s. 85–100), se särskilt s. 88–89. 21 Historikern Åsa Linderborg visar i sin doktorsavhandling att socialdemokraterna hämtade legitimitet för sin politik i vetenskaplig forskning som framhöll den unika svenska samarbetsanda som funnits i samhället under århundraden, se Åsa Linderborg, Socialdemokraterna skriver historia, Atlas, Stockholm 2001 (s. 382–389). 22 Jfr. Suszycki (2007) s. 88.

das intressen av att få ett myndighetsbeslut domstolsprövat.23 Den förändrade attityden kan förvisso förklaras av Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen. Emellertid förefaller detta inte vara den enda drivkraften. Förvaltningsbeslut är i dag i betydligt större utsträckning möjliga att överklaga till domstol än för tjugo år sedan. Detta är en utveckling som också får till följd att det blir en tydligare uppdelning mellan rättskipning och förvaltning.24 Lagstiftaren kan inte i samma utsträckning som tidigare godtyckligt bestämma om en enskild har rätt till prövning av sitt ärende i en oavhängig domstol. Rättskipningsuppgifter har dessutom i stor utsträckning flyttats från myndigheter till domstolar.
    Domaren har också blivit mer självständig gentemot lagstiftaren. Detta märks främst inom områden som rör rättighetsfrågor enligt Europakonventionen.25 Ett principiellt tänkande utifrån grundläggande fri- och rättigheter etablerar sig i den svenska rättskulturen på bekostnad av lojaliteten gentemot lagstiftaren. Detta innebär också ett försiktigt avlägsnande från förarbetena, vilket enligt min uppfattning är lika mycket en ofrånkomlig konsekvens av Sveriges åtaganden enligt konventionen som det är ett tecken i tiden. Till detta kan också läggas en tendens att det under senare år inte läggs samma kraft bakom utarbetandet av lagmotiv. I allt större utsträckning tillsätts ensamutredare vilket gör att man inte alla gånger på ett allsidigt sätt förmår belysa problematiken inom det aktuella undersökningsområdet.26 Detta kan möjligen bero på knappa resurser eller en uppfattning att ämnet inte fordrar politisk inblandning. En ofrånkomlig konsekvens blir under alla omständigheter att förarbetenas värde som rättskälla minskar, av den enkla anledningen att de inte ger den vägledning som domaren förväntar sig finna.

 

Nationalstatsangreppet
Den svenska politiska och juridiska traditionen har under 1900-talet närts av nationalstatsidén. Det europeiska tillnärmandet innebär att

 

23 För exempel se: prop. 2000/01:80 s. 96–97 (Ny socialtjänstlag m.m.) och prop. 2007/08:70 s. 47–49 (Ny vårdform inom den psykiatriska tvångsvården). 24 Se Wiweka Warnling-Nerep, Rätten till domstolsprövning & rättsprövning, 3:e uppl., Jure förlag AB, Stockholm 2008 (s. 242) som konstaterar att ”[e]n skarpare avgränsning krävs numera mellan rättskipning och förvaltning”. Se också Ställvik (2009) s. 113–118 som argumenterar för att det finns goda skäl att göra en klarare uppdelning mellan rättskipning och förvaltning. 25 Jfr Warnling-Nerep (2008) s. 43 som argumenterar för att svenska domstolar går långt i sin strävan att få till stånd en konventionsenlig tolkning. 26 Se bland annat Ds 1998:57, särskilt s. 75–78. Utredningen är i skrivande stund 10 år gammal, men det finns inga tecken på att utvecklingen har vänt och kritiken som framförs förefaller alltjämt vara giltig. För exempel på nyare kritik se Statskontorets remissyttrande (Dnr 2005/315-4) gällande utredningen ”Det blågula glashuset” (SOU 2005:56) där allvarlig kritik riktas mot utredningens kvalité och genomförande. Ytterligare ett exempel är yttrande (Dnr 129/06) från Miljööverdomstolen där kritik riktas mot utredningen ”Åtgärdsprogram för miljökvalitetsnormer” (SOU 2005:113). Utredningen har inte gjort en bedömning av de ekonomiska konsekvenserna med hänvisning till att tid och resurser inte ställts till förfogande för att genomföra en sådan.

den rättsliga protektionismen överges och nya influenser kan vinna insteg i den svenska rättskulturen. Romfördraget och det kontinentala samarbetet visade sig tidigt vara något annat än ett ordinärt internationellt samarbete. En viktig orsak till detta var EG-domstolens mandat att tolka de överstatliga normer som gemenskapen vilar på och utifrån dem formulera rättsliga principer.27 EG-rätten bygger i betydligt större utsträckning än den svenska rätten på rättsprinciper.28 Allmänna rättsprinciper har traditionellt haft en undanskymd roll i svensk rättskultur, åtminstone sådana principer som kan ha någon konstitutionell betydelse på rättskipningsnivå, såsom den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen.29 Regeringsrådet och tidigare domaren vid EGdomstolen Hans Ragnemalm menar att det hos ledamöterna i Regeringsrätten så sent som hösten år 2000 kunde anas en spänning mellan ”integrationsförespråkare” och ”nationalister”; motsvarande läger återfinns i den politiska debatten. Vidare menar han att det därefter skett en förändring och att det bland regeringsråden numera finns en ”eftertänksam lojalitet” gentemot gemenskapsrätten.30 Ragnemalms rättsfallsgenomgång visar att Regeringsrätten i ett betydande antal avgöranden har åsidosatt rent nationell rätt med stöd av EG-rätt och dömt till den enskildes förmån.31 Det är också på det sättet det är tänkt att det gemenskapsrättsliga systemet ska fungera. Det är den nationella domstolen som ska tilllämpa EG-rätten i det enskilda fallet. Därmed blir det svenska domare som ställs inför uppgiften att göra bedömningen om den nationella lagstiftningen är i strid med gemenskapsrätten och om så är fallet tilllämpa principen om EG-rättens företräde. Domaren tilldelas därmed en roll som inte har någon motsvarighet i svensk rättskultur. Den nationella lagstiftarens överväganden och argument blir en i raden av legitima intressen som ska ställas mot varandra.32 Svenska domare måste både acceptera och lära sig att behärska denna främmande rättstillämpningsmetod. När den EG-rättsliga metoden väl etablerat sig i svensk rätt finns det all anledning att förmoda att detta också kommer att leda till en korsbefruktning med den svenska juridiska metoden. Även om rättstillämpare försöker hålla isär de olika metoderna och tillämpa dem på respektive rättsområde, kommer det ändå på sikt att ligga betydligt närmare till hands att bygga sin argumentation på allmänna rättsprinciper också vid tillämp-

 

27 Detta konstateras också i prop. 1994/94:114 s. 14. 28 Jörgen Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, Norstedts Juridik, Stockholm 2008 (s. 68). 29 Det bör emellertid framhållas att proportionalitetsprincipen återfinns på vissa särskilda områden i svensk rätt, bland annat när det gäller polisingripanden, se 8 § polislagen (1984:387). Det kan vidare diskuteras om allmänna rättsgrundsatser motsvarar allmänna rättsprinciper. 30 Hans Ragnemalm, EG-rätt i Regeringsrätten i Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget i Lund, Lund 2006 (s. 223–234), se särskilt s. 223. 31 Ragnemalm (2006) s. 233. 32 Jfr Hettne (2008) s. 307.

ning av nationell rätt, detta av den enkla anledningen att det inte känns främmande. En sådan utveckling kan givetvis få konstitutionella konsekvenser med avseende på förhållandet mellan domaren och den nationella lagstiftaren genom att en utökad tillämpning av rättsprinciper sannolikt gynnar den enskilda som tvistar mot staten.33 När den juridiska protektionismens epok synes vara förbi blir rättskipningens koppling till statens intressen därmed något lösare; det i sin tur främjar en utveckling där rättskipningens funktion i större utsträckning blir att avväga intressen, där statens (nationens) intresse är ett av flera som beaktas, och domarens roll blir därmed att i allt högre grad fungera som konfliktlösare mellan staten och den enskilde.

 

Rättviseangreppet
Alternativa tvistlösningsmetoder (ADR) får allt större betydelse, både inom och utom ramen för den ordinarie processen. De som förespråkar alternativ till den ordinarie processen synes vara antingen resultatinriktade eller drivna av en ideologisk övertygelse. Argumentationen hos de senare sker ofta i en postmodern anda, men detta ska inte utvecklas närmare här.34 I den svenska rättskulturen har den ordinarie processen haft en central plats, även om alternativ i form av skiljenämnder funnits under lång tid. Det ska i det följande argumenteras för att uppfattningen om rätten som varandes i första hand ett instrument för handlingsdirigering i någon mån är uppgiven; att utvecklingen gått från idealet att processen ska bidra till den materiella rättens genomslag i praktiken till att processen genomförs snabbt och effektivt.35 Fortfarande betonas både av lagstiftaren och i doktrin att handlingsdirigering är en viktig del av rättskipningens funktion.36 Handlingsdirigeringens betydelse ska inte förnekas, men det bör uppmärksammas att det från lagstiftaren framhålls att en av tingsrättens viktigaste uppgifter är att söka få till stånd samförståndslösningar.37 Den 1 juli 2006 ändrades bestämmelsen i RB 42:17 och det infördes en generell skyldighet för domstolen att, om det är lämpligt, verka för samförståndslösningar även i indispositiva tvistemål. Sådana samförståndslösningar kan mycket väl utgå ifrån icke juridiska hänsyn, i vissa fall kan förhandlingarna utmynna i en lösning som inte överensstämmer med det materiella rättsläget.38 En ökad användning av alternativ till den ordinära domstolsprocessen innebär således att rättens handlingsdirigerande funktion minskar i betydelse.

 

33 Den EG-rättsliga proportionalitetsprincipens intåg i svensk rätt är ett sådant exempel, se vidare i Bertilsson (2008) s. 69–70. 34 Se vidare härom i Bertilsson (2008) s. 72–75. 35 Bengt Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning, Iustus förlag, Uppsala 2006 (s. 63), se särskilt not 37. 36 Se bl.a. SOU 2007:26 s. 110–111 och Lindblom (2006) s. 111 som i not 36 framhåller att en rad namnkunniga rättsfilosofer såsom Dworkin, Hart, Fuller, Llewellyn och Raz också betonar rättskipningens handlingsdirigerande funktion. 37 Se bl.a. prop. 2004/05:131 s. 211. 38 SOU 2007:26 s. 76–77.

När rättskipningens handlingsdirigerande funktion får stå tillbaka för målet att uppnå samförståndslösningar förändras domarens roll från att ha varit en verkställare av den politiska ideologin till att huvudsakligen bli en konfliktlösare. Det är främst genom den ordinarie processen som domarens roll som verkställare av den politiska ideologin kan fungera. Om utomrättsliga hänsyn, ofta av varierande betydelse i var enskild konflikt, läggs till grund för ett förlikningsförslag minskar genomslaget för den lagstiftarvilja som utgör grunden för den ordinarie processens funktion i svensk rättskultur. I sin strävan att finna en samförståndslösning kan domaren uppmärksamma utomrättsliga aspekter som, i kombination med en skicklig medlingsstrategi, kan vara det som blir avgörande för om parterna går med på en förlikning. Det är i den meningen rättviseangreppet bidrar till att domarens roll förändras mot att i allt högre grad bli en konfliktlösare. Medling används inte i någon större utsträckning vid svenska domstolar.39 Lagstiftaren har emellertid visat intresse för att utöka användandet av institutet medling. I utredningen ”Alternativ tvistlösning” (SOU 2007:26) menar utredaren att domstolarnas uppgift inte bara är att lösa tvister i enlighet med gällande materiell rätt utan att det också är en viktig domstolsuppgift att på olika sätt verka för att parterna förliks. Vidare anför utredaren att

 

”[ä]ven ett mer renodlat medlingsarbete är således enligt utredningens uppfattning väl förenligt med domstolens roll som rättsskipande [sic!] organ”.40

Dessa slutsatser är förvisso hämtade från en utredning som ännu inte blivit föremål för en proposition. Likväl visar dessa slutsatser att synen på domarens roll som rättskipare och garant för den materiella rättens genomslag har förändrats. En ökad benägenhet från domstolens sida att finna samförståndslösningar bör sannolikt på längre sikt också förändra den allmänna uppfattningen om vad en domstolprocess innebär. Om utvecklingen fortsätter på inslagen väg kan domstolen i framtiden komma att i första hand framstå som en konfliktlösningsarena. En ökad användning av alternativa tvistlösningsmetoder innebär också ett större behov av att klargöra vad som är rättskipningens yttre gräns, och när rättskipning övergår till att bli något annat. Kort sagt: rättskipningens innebörd förändras.

 

39 Se redovisning av enkätundersökning omfattande perioden 2005–2006 i SOU 2007:26 s. 95–96. Av de 52 tingsrätter som besvarade enkäten uppgav 20 att de inte förordnat om medling i något mål, 27 tingsrätter uppgav att de förordnat om medling i ett till fem mål och endast sju av tingsrätterna hade förordnat om medling vid fler än fem tillfällen. 40 SOU 2007:26 s. 111.