Hur bedöms ett skyddsbehov? Om gränsdragning, konsekvens och förutsägbarhet i svensk asylpraxis

Av jur. dr REBECCA STERN*

För en asylsökande är det inte bara viktigt att erhålla skydd undan förföljelse, utan också att detta skydd beviljas på rätt grund. I artikeln analyseras hur gränserna dras mellan olika grunder för uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov eller humanitära skäl och de skillnader i bedömningar som finns i migrationsdomstolarna och på Migrationsverket. Författaren pekar på riskerna med en icke enhetlig rättstillämpning både för den enskilde och för den på det migrationsrättsliga området synnerligen viktiga praxisbildningen.

1. Inledning
Rätten till asyl har djupa rötter. Möjligheten att söka fristad undan förföljelse eller konflikter hos en mer välvillig härskare än ens egen har tillämpats i olika skepnader sedan antiken.1 Rätten till skydd undan förföljelse är också en grundläggande mänsklig rättighet, fastslagen i FN:s Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna2, enligt vilkens artikel 14.1 varje individ har rätt att söka och åtnjuta asyl i andra länder.3 Denna rätt att söka skydd undan förföljelse utanför det egna landets gränser är utgångspunkten för den internationella flyktingrätten och därmed också för den svenska migrationsrättens bestämmelser om skyddsgrunder.

* Senior Researcher, Raoul Wallenberginstitutet för mänskliga rättigheter och humanitär rätt samt lektor i folkrätt, Uppsala universitet. Artikeln ingår i forskningsprojektet ”Vad krävs för att få skydd? En studie av gränsdragningsproblem mellan olika grunder för uppehållstillstånd”, finansierat av Europeiska flyktingfonden. Författaren tackar Martin Jörnrud, Annika Lagerqvist Veloz Roca, Patrik Alm, Madelaine Seidlitz, Per Lilja, Alexandra Segenstedt, Eva Ulfvebrand och Göran Melander för värdefulla kommentarer under projektets gång. I projektet ingår även rapporten Vad krävs för att få skydd? Alexandra Segenstedt & Rebecca Stern Stockholm, Raoul Wallenberginstitutet för mänskliga rättigheter och humanitär rätt/Svenska Röda Korset 2011. 1 Terje Einarsen “Drafting History of the 1951 Convention and the 1967 Protocol” i Andreas Zimmerman (red.) The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. A Commentary Oxford, Oxford University Press 2011 s. 41. 2 UN General Assembly, Universal Declaration of Human Rights, 10 December 1948, 217 A (III). 3 Jfr UNHCR:s Exekutivkommittés slutsats nr 82 punkt b (Safeguarding Asylum ExCom Conclusion No. 82 (XLVIII) — 1997). För en jämförelse med EU-rätten, se t.ex. Thomas Gammeltoft-Hansen & Hans Gammeltoft-Hansen “The Right to Seek — Revisited. On the UN Human Rights Declaration Article 14 and Access to Asylum Procedures in the EU” European Journal of Migration and Law 10 (2008) s. 439– 459.

Rätten att söka och åtnjuta asyl är inte absolut. Artikel 14.1 har inte sedvanerättslig status och i artikel 14.2 anges på vilka villkor rättigheten kan inskränkas. Dessa inskränkningar återkommer i 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning4 (Flyktingkonventionen), artikel 1F, som stadgar för vilka personer konventionen inte är tillämplig.5 Liknande inskränkningar finns i EU-rätten och i nationell rätt.6 Artikel 14.1 tolkas vanligtvis inte heller som en ovillkorlig rätt för individen att få asyl eller en absolut rätt att erhålla uppehållstillstånd i ett annat land än det i vilket man är medborgare. Principen om statssuveränitet innebär bland annat att det är den enskilda statens privilegium att avgöra vem som har rätt att vistas på dess territorium. Å andra sidan innebär detta inte att en stat aktivt och konsekvent kan vägra att erbjuda skydd till utländska medborgare som förföljs i hemlandet, i alla fall inte om de redan befinner sig inom mottagarlandets gränser. I sådant fall skulle artikel 14.1 vara betydelselös. Oavsett synen på självbestämmande kan det inte anses förenligt med den Allmänna förklaringens övergripande syfte för en stat att vägra skyddssökande möjligheten till åtminstone temporärt skydd undan förföljelse, även om det inte därmed innebär en formaliserad rätt till uppehållstillstånd eller flyktingstatus.7 Hur långt statens ansvar sträcker sig i relation till ”rätten att söka och åtnjuta asyl” har diskuterats både i relation till artikel 14.1 och mer generellt, då detta är ett exempel på när relationen mellan staten och individen sätts på sin spets. Problematiken kan enkelt beskrivas på följande sätt: vems intressen eller rättigheter väger tyngst — individens eller statens? Och i vilken mån ska det lämpliga, eller skäliga, i att bevilja en person uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov eller humanitära hänsyn ha betydelse för det beslut som fattas? Dessa frågor aktualiseras inom alla system för bedömning av asylansökningar, inte minst det svenska.8 Den svenska utlänningslagen är också utformad på ett sådant sätt att utrymme ges för såväl en prövning av rätten till uppehållstillstånd som en prövning i det lämpliga, eller skäliga, i att bevilja en ansökan om uppehållstillstånd. I princip erkänns i utlänningslagen bara en uttalad rätt till uppehållstillstånd

4 Convention relating to the Status of Refugees, 189 U.N.T.S. 150 (trädde i kraft 22 april 1954). 5 Artikel 1F omfattar även personer som begått brott mot mänskligheten eller mot freden, krigsförbrytelser, allvarliga icke-politiska brott samt handlingar i konflikt med FN:s syften och principer. 6 Jfr Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (skyddsgrundsdirektivet) artikel 12.2 a–c, utlänningslagen (2005:716) 5 kap. 1 § p. 2. 7 Jfr Einarsen s. 47–48 och Guy Goodwin-Gill & Jane McAdam The Refugee in International Law Oxford, Oxford University Press, 3 uppl., 2007, s. 15–16. 8 ”Asyl” definieras i 1 kap. 3 § i 2005 års utlänningslag som ”ett uppehållstillstånd som beviljas en utlänning därför att han eller hon är flykting eller alternativt skyddsbehövande”.

för flyktingar, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande (5 kap. 1 § första stycket). Denna rätt till uppehållstillstånd kan emellertid vägras under vissa omständigheter vilka anges i bestämmelsens andra stycke. En asylansökan kan också enligt 5 kap. 1 b § avvisas om vissa premisser är uppfyllda. I övriga fall (humanitära skäl, anknytning och så vidare) kan staten bevilja uppehållstillstånd men är inte på samma vis förbunden att göra det.9 Utlänningslagens grunder för uppehållstillstånd är alltså i huvudsak uppbyggda kring fakultativa normer (uppehållstillstånd får beviljas) och inte tvingande normer (uppehållstillstånd ska beviljas) vilket banar väg för bedömningar som inte enbart handlar om rättsliga spörsmål. Exempel på detta kan vara bedömningar av en persons humanitära situation och det inhumana i att under vissa omständigheter inte bevilja uppehållstillstånd. Det kan också vara bedömningar av den politiska situationen i en annan stat eller bedömningar av det lämpliga i att låta en viss individ stanna i Sverige. Då migrationsrätten är ett område där juridik och politik är mer uppenbart sammanflätade än på många andra rättsområden eftersom rättstillämparen av nödvändighet måste förhålla sig till politiska och sociala förhållanden i andra stater, måste Migrationsverket liksom migrationsdomstolarna göra även denna typ av icke rättsliga bedömningar.10 Problemet uppstår när lämplighetsbedömningen överskuggar individens rättigheter och skyddet av desamma.
    Syftet med denna artikel är att diskutera hur gränsen dras mellan olika grunder för uppehållstillstånd på grund av skydd eller humanitära hänsyn, samt hur rättstillämparen resonerar i valet mellan olika grunder. Vikten av att en asylsökande inte bara beviljas uppehållstillstånd, utan uppehållstillstånd på rätt grund, betonas bland annat i förarbetena till 2005 års utlänningslag. Här poängteras att ”det inte är tillräckligt att en flykting enligt konventionen får uppehållstillstånd på andra grunder”11 samt att det är viktigt för rättstillämpningen, Sveriges uppfyllande av sina internationella åtaganden och för den enskilde att tillståndsgrunderna dels framgår tydligt av lagen, dels hålls

9 Femte kapitlet reglerar även uppehållstillstånd på grund av varaktig bosättning, arbete, anknytning och synnerligen ömmande omständigheter. 10 Detta är naturligtvis ingen ny företeelse. År 1978 skrev dåvarande chefen för Invandrarverket, Björn Weibo, angående bedömning av flyktingskap att ”Kraven på en objektiv värdering av åberopade skäl mot att återvända hem innebär en politisk värdering av förhållandena i ett annat land. Det kan inte uteslutas att en sådan värdering kan utfalla olika beroende på förhållandet i skilda hänseenden mellan hemlandet och asyllandet vid den aktuella tidpunkten […] Jag kan väl tänka mig att en stat, som normalt ger fristad åt politiska flyktingar, i ett visst läge, t.ex. vid en kraftig anstormning av flyktingar från visst annat land, omprövar det objektiva rekvisitet och/eller förföljelserekvisitet. Andra skäl till en sådan omprövning kan vara utrikespolitiska eller handelspolitiska för att inte tala om inrikespolitiska.” Björn Weibo ”De facto flyktingar i Sverige” s. 44–51 (44–45) i Göran Melander (red.) Flykting i Norden, Stockholm, Norstedts 1978. 11 SOU 2006:6 Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt s. 113.

isär vid tillämpningen av reglerna.12 Även Migrationsöverdomstolen har poängterat att det är viktigt att gränserna mellan skyddsbehov och humanitära hänsyn upprätthålls och att det senare inte bedöms inom ramen för det förra.13 Den grund på vilket ett uppehållstillstånd beviljas har betydelse på flera sätt. Dels eftersom det påverkar vilken statusförklaring som blir aktuell för individen (flykting, alternativt skyddsbehövande, övrig skyddsbehövande) vilket i sin tur kan påverka möjligheten att exempelvis söka medborgarskap eller rätten till familjeåterförening. Dels eftersom det innebär ett erkännande, alternativt ett underkännande, av de skäl som individen åberopat som grund för sitt skyddsbehov — något som kan vara nog så viktigt för den egna förståelsen och acceptansen av de omständigheter som lett till att personen i fråga sökt asyl.

2. Frågeställningar och material
Artikeln behandlar tre frågeställningar som på olika sätt belyser gränsdragningsproblematiken mellan skyddsregler och humanitära hänsyn. Dessa är gränsdragningen mellan flyktingbestämmelsen i 4 kap. 1 § och alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § p. 1 första ledet (risk för döds- eller kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling/bestraffning), innebörd och tolkning av kravet på orsakssamband i 4 kap. 2 a § p. 1 andra ledet (välgrundad fruktan att utsättas för svåra övergrepp på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet) samt gränsen mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter relaterade till situationen i hemlandet enligt 5 kap. 6 §. Det kan understrykas att tanken med den studie i vilken denna artikel ingår inte har varit att ge en fullständig bild av rättstillämpningen i asylärenden, utan att ge ett utsnitt ur rättstillämpningen under en viss period för att mot denna bakgrund diskutera mer generella frågor om tolkning och tillämpning.
    Det empiriska materialet utgörs av domar och beslut från Migrationsöverdomstolen, migrationsdomstolarna och Migrationsverket.14 Studien omfattar alla domar från de tre migrationsdomstolarna i Stockholm, Göteborg och Malmö avseende asyl och synnerligen ömmande omständigheter november 2010 – februari 2011 där domstolen ändrat Migrationsverkets beslut, samt 20 slumpmässigt utvalda icke ändrade avgöranden per månad och per domstol under samma period.15 De ändrade besluten (drygt 470 beslut) var av störst intresse för studien då det är i dessa avgöranden det främst finns resonemang och analys kring de olika skyddsgrunderna och gränsdragningen dem

12 Jfr prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden s. 176–178, se även SOU 2009:56 Den nya migrationsprocessen s. 407. 13 MIG 2007:33. 14 Domar och beslut som rör ensamkommande barn, återförande enligt Dublinförordningen, omedelbar verkställighet/uppenbart ogrundade ansökningar samt verkställighetshinder ingår av avgränsningsskäl inte i studien. 15 En lista på alla studerade beslut och domar finns tillgänglig hos författaren.

emellan. Vidare ingår i studien ett antal ärenden i vilka uppehållstillstånd inom samma kategorier beviljats av första instans, det vill säga Migrationsverket. Dessa är hämtade från asylenheterna i Malmö och Uppsala och härrör sig från april och november 2010. Av Migrationsöverdomstolens avgöranden ingår alla domar från 2006 fram till skrivande stund (november 2011) med relevans för frågeställningarna.
    Studien koncentrerar sig på tolkning och tillämpning i migrationsdomstolarna. Mot detta skulle kunna invändas att vägledande praxis skapas av högsta instans, det vill säga Migrationsöverdomstolen, och att underrättspraxis därför är av begränsat intresse. Då emellertid enbart ett begränsat antal prövningstillstånd beviljas av Migrationsöverdomstolen är det i praktiken migrationsdomstolarna i Stockholm, Göteborg och Malmö som är sista instans i lejonparten av de asylansökningar som behandlas. Dessa domstolars avgöranden och de resonemang som där förs blir därför av intresse för rättsutvecklingen i praktiken liksom ur forskningssynpunkt.

3. Utlänningslagen 2006 till 2011
För att sätta de ovan beskrivna frågeställningarna i sitt sammanhang bör något sägas om utlänningslagen och dess utveckling under senare år. En central förändring av de materiella reglerna i 2005 års utlänningslag jämfört med tidigare gällde grunderna för uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov, respektive utformningen av förutsättningarna för uppehållstillstånd på humanitär grund. Tre huvudsakliga åtgärder genomfördes: förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning fördes in i lagtexten som en grund för flyktingskap (4 kap. 1 §), den tidigare bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt omformulerades så att den, utöver tortyr, inhuman eller förnedrande behandling/bestraffning, väpnad konflikt och miljökatastrofer även kom att omfatta ”välgrundad fruktan att på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet utsättas för allvarliga övergrepp” (4 kap. 2 §) och det tidigare så diskuterade begreppet ”humanitära skäl” utmönstrades till förmån för lydelsen ”synnerligen ömmande omständigheter” (5 kap. 6 §).
    I och med införlivandet av EU:s skyddsgrundsdirektiv och asylprocedurdirektiv16 i svensk rätt den 1 januari 2010 ändrades bestämmelserna gällande subsidiärt skydd på nytt. Lagändringarna innebar bland annat att utlänningslagen anpassats till skyddsgrundsdirektivets statusreglering. Därför finns det numera två kategorier av subsidiärt skydd i lagens fjärde kapitel: alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § och övrig skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 a §. 4 kap. 2 § bygger på den tidigare bestämmelsen med samma namn men omfattar idag även alternativt skyddsbehövande enligt skyddsgrundsdirektivets defi-

16 Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus.

nition (artiklarna 2 e och 15). 4 kap. 2 a § i sin tur rör sådana skyddsbehövande som inte täcks av skyddsgrundsdirektivet men som fortfarande anses skyddsvärda enligt svensk rätt, det vill säga personer som omfattades av delar av den tidigare 4 kap. 2 § p. 2 (andra svåra motsättningar i hemlandet) samt p. 3 (miljökatastrofer).
    Skyddsgrundsdirektivet blev direkt tillämpligt i svensk rätt i oktober 2006 och har i varierande omfattning också tillämpats av Migrationsverket och migrationsdomstolarna sedan dess.17 Skyddsgrundsdirektivet, liksom asylprocedurdirektivet, har emellertid varit föremål för revision sedan 2009.18 I oktober 2011 godkände Europaparlamentet EU-kommissionens förslag till ändringar och tillägg i direktivet och överlämnade förslaget till Ministerrådet för formellt godkännande.19 Dessa ändringar kommer på ett eller annat sätt ha betydelse för svensk migrationsrätt. Ytterligare incitament till förändringar av 2005 års utlänningslag finns också i den ramöverenskommelse20 rörande migrationspolitiken som träffades mellan alliansregeringen och Miljöpartiet i mars 2011. Överenskommelsen tar bland annat upp anhöriginvandring och synnerligen ömmande omständigheter.
    Sammanfattningsvis kan konstateras att 2005 års utlänningslag tycks revideras, justeras och anpassas bit för bit, eller, om man vill vara cynisk, efter att det har påpekats att så behövs. Något helhetsgrepp på lagstiftningen i form av en övergripande granskning av dess utformning och konsekvens tycks avlägset, även om behovet av en sådan översyn lyftes av Lagrådet21 redan i samband med 2005 års reform, liksom av Utvärderingsutredningen22 2009.

4. Flykting eller subsidiärt skyddsbehövande?
Prövningen av en asylsökandes skyddsbehov och möjligheter att beviljas uppehållstillstånd ska ske enligt en bestämd ordning: först prövas skyddsbehovet mot flyktingbestämmelsen i 4 kap. 1 § och sedan mot bestämmelserna om alternativt skyddsbehövande (4 kap. 2 §) respektive övrig skyddsbehövande (4 kap. 2 a §). Om den asylsökande inte kan beviljas uppehållstillstånd på någon av dessa grunder prövas även möjligheten till uppehållstillstånd på annan grund, exempelvis anknytning (5 kap. 3 § och 3 a §). I sista hand prövas möjligheten till uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter

17 Se SOU 2006:6 samt prop. 2009/10:31 Genomförande av skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet. 18 Angående skyddsgrundsdirektivet, se European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on minimum standards for the qualification and status of third country nationals or stateless persons as beneficiaries of international protection and the content of the protection granted (Recast), COM (2009) 551 final/2, 23.10.2009. 19 Pressmeddelande från EU-kommissionen IP/11/1256, 27 oktober 2011. 20 Ramöverenskommelse mellan regeringen och Miljöpartiet de gröna om migrationspolitik 3 mars 2011.21 Lagrådets yttrande rörande ny instans- och processordning i utlänningsärenden m.m. 9 maj 2005. 22 SOU 2009:56.

enligt 5 kap. 6 §. Vid bedömningen av skyddsbehov kan det emellertid vara svårt att dra en tydlig gräns mellan grund för flyktingskap och grund för uppehållstillstånd som subsidiärt skyddsbehövande eftersom det är beroende av vad som anses utgöra förföljelsens kärnorsak; det vill säga om det är en orsak som faller in under någon av de flyktinggrunder som räknas upp i 4 kap. 1 §.
    Frågan är hur rättstillämparen drar denna gräns. Av de beslut och domar som ingår i studien framgår att det finns frågetecken exempelvis kring vad som anses utgöra förföljelse på politisk eller religiös grund eller ”bara” risk för dödstraff, kroppsstraff, tortyr eller annan inhuman eller förnedrande behandling eller bestraffning — helt enkelt vad som kan anses utgöra förföljelse enligt flyktingbestämmelsen, och i förlängningen Flyktingkonventionen. De tre migrationsdomstolarnas syn på detta tycks skilja sig åt, men det finns även skillnader inom respektive domstol avseende likartade fall.
    Ett exempel är tillämpningen av begreppet ”tillskriven uppfattning”.23 För att en person ska bedömas som flykting måste han eller hon hysa en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras/etnicitet, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön eller sexuell läggning eller annan tillhörighet till viss samhällsgrupp. De åtgärder den asylsökande fruktar måste vidare vara av en viss intensitet för att klassas som förföljelse. Personen ska inte heller kunna, alternativt inte vilja, få skydd av det egna landet. ”Tillskriven uppfattning” syftar på den politiska eller religiösa uppfattning eller övertygelse som en person hyser eller inte hyser, men som i båda fallen uppfattas i hemlandet som att så är fallet. Ett klassiskt exempel är kvinnan vars make är politiskt aktiv och som därför förutsätts sympatisera med hans åsikter, även om hon själv aldrig uttryckt detta eller agerat på så sätt — så kallad ”politisk smitta”. Ett annat exempel är kvinnan som inte vill bära slöja — är det en medveten politisk handling eller resultatet av en religiös övertygelse, och hur uppfattas ett sådant ställningstagande av regimen och/eller omgivningen? Att skyddsbehovet har sin grund i en felaktig uppfattning hos hemlandsmyndigheter eller privata aktörer har ingen betydelse, vilket betonas i såväl UNHCR:s Handbok24 som i skyddsgrundsdirektivets artikel 10.2.25 Det avgörande är vad som kan anses ha kommit till hemlandsmyndigheternas (eller privata aktörer som utgör hot) kännedom om den asylsökandes uppfattning eller vad som sannolikt kommer att komma till deras kännedom och hur detta uppfattas; det vill säga om det riskerar att leda till förföljelse vid ett återvändande.
    En slutsats av de studerade domarna och besluten är att det tycks saknas en tydlig linje i rättstillämpningen för hur tillskriven uppfatt-

23 Se diskussionen i Segenstedt & Stern s. 23–26. 24 UNHCR:s Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning Norstedts Juridik, Stockholm, 2001, punkt 80–83. 25 Skyddsgrundsdirektivets artikel 10 ansågs i förarbetena till lagändringen 2010 motsvara den tolkning som gjorts i svensk rätt.

ning bedöms. I en del avgöranden tycks utgångspunkten vara att en person som tillskrivs en viss religiös eller politisk övertygelse med stor sannolikhet kommer att uppfattas som oppositionell eller misshaglig av regimen i hemlandet och därför är att betrakta som flykting.26 I andra fall ifrågasätts vare sig trovärdigheten i den asylsökandes berättelse eller att det finns ett skyddsbehov, men de handlingar och/eller uppfattningar som är orsaken till förföljelsen sökanden fruktar anses inte vara knutna till politisk eller religiös övertygelse på så sätt att de faller inom ramen för flyktingbestämmelsen. Den sökande beviljas i stället uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § p. 1 första ledet, trots att orsaken till myndigheternas intresse för personen ifråga hade kunnat tolkas som att den berodde på en tillskriven politisk uppfattning. Exempel på detta är en kvinna som inte själv varit regimkritiker men hjälpt oppositionella familjemedlemmar med mat och mediciner27, modern till en kvinna som beviljats flyktingstatus på grund av politisk aktivitet28, en man som arbetat som tolk åt utländska militära styrkor i hemlandet29 och familjemedlemmar till personer aktiva i rebellstyrkor30. Hur gränsen dras mellan vad som är ”politik” och inte motiveras sällan utförligt i domstolarnas domar. Inte minst i fråga om kvinnor tycks bedömningen av vad som utgör politisk aktivitet variera mycket mellan domstolarna liksom inom respektive domstol. Detta ska sättas i relation till de förarbetsuttalanden som visserligen framhåller att vad som uppfattas som politisk aktivitet varierar i olika samhällen och är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, men också betonar att

”det är […] vanligt att kvinnor tillskrivs samma politiska åsikter som sina män eller manliga släktingar, oavsett om kvinnan delar dessa åsikter eller ens känner till dem, och att kvinnan utsätts för förföljelse på grund av mannens politiska aktivitet”.31

Det tycks således föreligga en risk för att lika fall inte bedöms lika och att flyktingskap inte beviljas i fall där så borde ske, eller där i vart fall en diskussion om tillskriven uppfattning borde ha förts. En annan aspekt av gränsdragningen mellan flyktingskap och subsidiärt skyddsbehov är hur de individuella skyddsskälen bedöms för asylsökande från länder där det pågår en väpnad konflikt. Det uppenbara exemplet i skrivande stund är Somalia. Här slog Migrationsöverdomstolen i MIG 2009:27 fast att en inre väpnad konflikt pågick i Mogadishu samt att våldet där var urskillningslöst och så allvarligt att det fanns grundad anledning att förmoda att en civilperson genom sin blotta närvaro löpte en verklig risk att personligen utsättas

26 Jfr bl.a. UM 13483-10, UM 3132-10, UM 645-10 och UM 646-10. 27 UM 21680-10. 28 UM 12495-10. 29 MIV 11623488. 30 UM 13780-10, MIV 11642346, 11643649. 31 Prop. 2005/06:6 s. 24.

för allvarligt hot mot liv och lem. (Migrationsöverdomstolen utvidgade i februari 2011 denna bedömning till att gälla hela södra och mellersta Somalia; de beslut och domar som ingår i studien hann dock inte påverkas av detta avgörande.)32 I princip var det alltså tillräckligt för att beviljas skydd att den sökande kunde visa att han/hon kom från Mogadishu och inte kunde flytta någon annanstans i landet. Det kan tilläggas att möjligheterna till internflykt i Somalia bedöms som ytterst begränsade.
    Att det råder en sådan allvarlig och våldsam väpnad konflikt i ett land eller region att det mer eller mindre räcker med att finnas i regionen för att ha ett skyddsbehov innebär emellertid inte att detta är den enda grunden för uppehållstillstånd, eller att det inte kan finnas skäl för flyktingskap eller skyddsbehov på grund av risk för liv, tortyr eller annan inhuman eller degraderande behandling eller bestraffning. Prövningen av ett skyddsbehov följer som nämns ovan en strikt hierarki som börjar med flyktingskap och som fortsätter med den så kallade tortyrbestämmelsen. I en övervägande del av de avgöranden (från såväl Migrationsverket som migrationsdomstolarna) rörande Somalia som ingår i studien beviljas emellertid uppehållstillstånd på grund av den väpnade konflikten, oavsett om de omständigheter som åberopas av den sökande har en koppling till politisk eller religiös uppfattning eller förföljelse på grund av kön; det vill säga grunder för flyktingskap.33 Det kan tilläggas att beslutande instans i dessa fall i princip inte ifrågasatt den sökandes trovärdighet och således gjort prövningen utifrån de skäl som åberopats. Med en lätt generaliserande formulering kan det uttryckas som att kommer man från Somalia är det den väpnade konflikten som i första hand leder till uppehållstillstånd; andra grunder kommer i andra hand. Undantag finns givetvis men i majoriteten av de granskade besluten och domarna är den väpnade konflikten den överskuggande skyddsgrunden. Frågan är om asylprövningen för personer med en viss nationalitet passas in i en mall som innebär att prövningen av deras individuella skäl överskuggas av konflikten.
    Detta blir tydligt ifråga om kvinnliga somaliska asylsökande som utsatts för trakasserier, hot och/eller förföljelse från islamistiska rörelser (främst Al-Shabaab) för att de inte betett sig på det sätt som rörelsen föreskriver för kvinnor. Exempel på detta är att inte bära slöja, inte vilja ingå ett arrangerat äktenskap, att driva en affärsrörelse, att röra sig fritt utan manligt sällskap och liknande självständigt beteende. Enligt Migrationsverkets egen landinformation vänder sig Al-Shabaab mot all opposition i de områden de kontrollerar och har kapacitet att arrestera eller döda personer som inte följer deras påbud — och för

32 MIG 2011:4 (24 februari 2011). Jfr även MIG 2011:8. 33 Se e.g. MIV 11666478, MIV 1163303, UM 2546-10, UM 4267-10, UM 6616-10, UM 1331-10, UM 3016-10, UM 3212-10, MIV 11671581, MIV 11514279, MIV 11423590, MIV 11423614.

att anses som oppositionell kan det räcka med att visa att man inte delar rörelsens värderingar.34 Vidare anses situationen för kvinnor i Somalia ha förvärrats och särskilt kvinnor utan manligt nätverk riskerar att utsättas för våld.35 Kvinnor som trotsar förbuden kan således riskera att tolkas som oppositionella — tillskrivas en uppfattning — även om det inte varit deras avsikt att uttrycka en politisk ståndpunkt. Samma omständigheter kan också bedömas utifrån risken för förföljelse på grund av kön. Dessa resonemang återfinns i vissa beslut och avgöranden men inte i den omfattning man skulle kunna förvänta sig med hänsyn till de omständigheter som åberopas. Exemplet ovan är ett av flera på att det är svårt att finna en enhetlig praxis i var skiljelinjen mellan dessa två skyddsgrunder går. Mot att detta skulle vara ett problem kan invändas att det inte finns två fall som är exakt likadana och därför kan bedömas på exakt samma sätt, att rättstillämpningen därför per definition kommer att spreta och att detta är ett tecken på domarnas självständighet. Detta är förvisso sant. Å andra sidan bör det för rättssäkerhetens skull finnas en konsekvens i bedömningarna på ett nationellt plan, samt en transparens så till vida att skälen för ett beslut redovisas på så sätt att alla de resonemang som haft betydelse för bedömningen av skyddsbehovet också tydligt framgår i domen eller beslutet.36 Här finns definitivt utrymme för vägledning från Migrationsöverdomstolen rörande gränsen mellan olika grunder för skyddsbehov. Att enbart beviljas skydd är inte tillräckligt vare sig för den enskilde (även om dennes främsta prioritet, åtminstone initialt, oftast bara är att beviljas skydd) eller för systemet i sig, då ett sådant förhållningssätt i alltför hög grad öppnar upp för skönsmässighet i bedömningen.

5. ”Andra svåra motsättningar” och kravet på orsakssamband
Hur ”andra svåra motsättningar” (4 kap. 2 a § p. 1 andra ledet) ska bedömas är ytterligare en fråga i vilken ytterligare vägledning från Migrationsöverdomstolen välkomnas. Enligt denna bestämmelse ska en utlänning kategoriseras som ”övrig skyddsbehövande” om han eller hon ”på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp”. Bestämmelsen infördes i och med 2005 års utlänningslag och är en utvidgning av bestämmelsen om skydd på grund av väpnad konflikt. Syftet var att föra över vad som tidigare benämnts politisk-humanitära skäl till skyddsgrunderna och flytta övriga omständigheter som tidigare bedömts inom ramen för humanitära skäl till en bestämmelse om ”synnerligen ömmande omständigheter” i lagens 5 kap. 6 §. Med politiskhumanitära skäl avsågs en skyddsgrund som utvecklats i dittillsvarande praxis och som främst tog syfte på situationer där de politiska förhål-

34 Somalia. Säkerhetssituationen och stridande grupper — uppdatering januari 2010 — Migrationsverket, Lifos 22228. 35 Migrationsverket, Landprofil Somalia, s. 16–17. Lifos: 22041. 36 Jfr förvaltningsprocesslagen (1971:291) 30 §.

landena i ett land är så svåra att det framstår som inhumant att tvinga en person att återvända till detta land eller region av landet.37 Även andra skäl som relaterar mer till skydd än till humanitära hänsyn skulle omfattas av den nya bestämmelsen. Ingen ändring i sak jämfört med tidigare lagstiftning avsågs.38 Med svåra motsättningar avses

”bl.a. politisk instabilitet i hemlandet där maktförhållandena är sådana att rättssystemet inte opartiskt värnar befolkningens grundläggande mänskliga rättigheter”39.

Det kan handla om allvarliga konflikter mellan staten och olika grupper eller mellan olika grupper som emellertid inte nått över tröskeln för vad som bedöms utgöra en väpnad konflikt. Vidare ska övergreppen som den asylsökande riskerar vara allvarliga, med vilket avses exempelvis oproportionerliga straff, misshandel, sexuella övergrepp, social utstötning, godtyckliga frihetsberövanden, yrkesförbud eller andra trakasserier av svår beskaffenhet som innebär kränkningar utan att för den skull utgöra grund för skydd som flykting eller alternativt skyddsbehövande. Gränsdragningen mellan detta och vad som utgör sådan förföljelse som kan utgöra grund för flyktingskap är, inte minst i ljuset av ovan citerade förarbetsuttalande, inte helt självklar.
    Den avgörande skillnaden mellan skyddsbehov på grund av en väpnad konflikt och på grund av svåra motsättningar, utöver konfliktens intensitet, är kravet på orsakssamband mellan de övergrepp som den asylsökande riskerar att utsättas för och de svåra motsättningarna — något som inte krävs när det gäller väpnad konflikt.40 Vad detta orsakssamband ska bestå i, och hur starkt det ska vara, framgår inte av utlänningslagens förarbeten. Tolkningsutrymmet är således förhållandevis stort på denna punkt. Utgångspunkten är emellertid att den sökandes fruktan för att utsättas för allvarliga övergrepp måste vara välgrundad, det vill säga samma krav som ställs i flyktingdefinitionen.41 Migrationsöverdomstolen har i skrivande stund berört frågan om orsakssamband i ett par vägledande avgöranden (MIG 2007:9, MIG 2007:22) men inte gått närmare in på vilken grad av samband som krävs.42 I det avgörande som främst tar upp ”svåra motsättningar", MIG 2007:22, konstateras bara att ett orsakssamband ska föreligga. Emellertid sägs att den asylsökande i detta fall skulle, med hänsyn till de svåra motsättningar som rådde i hemlandet vid tiden för domen, kunna beviljas uppehållstillstånd på denna grund trots att han inte vistats där på många år. Migrationsöverdomstolen tycks här ha fäst

37 Prop. 2004/05:170 s. 184, 274. 38 Ibid s. 178, 274. 39 Ibid s. 274. 40 Prop. 2004/05:170 s. 274. 41 Jfr prop. 2009/10:31 s. 119. 42 Se diskussion av dessa avgöranden i Rebecca Stern Ny utlänningslag under lupp
Svenska Röda Korset, Stockholm 2008 s. 83–84.

stor vikt vid det faktum att motsättningarna i den region varifrån den asylsökande härstammade var särskilt svåra. Migrationsverket, däremot, framhöll i vägledande beslut från 2007 vikten av den individuella prövningen av det skyddsbehov som åberopas i relation till de svåra motsättningar som föreligger.43 Av Migrationsverkets beslut framstår det som att det krävs särskilda omständigheter, en ”markör”, som visar att just den sökande löper en personlig risk relaterad till de svåra motsättningarna, en risk som är större än andra personer som befinner sig i samma kontext. Dessa strängare krav på orsakssamband har inget direkt stöd i de ovan nämnda domarna från Migrationsöverdomstolen eller i andra vägledande avgöranden från överinstansen.44 Å andra sidan uttalar inte Migrationsöverdomstolen i sitt (förvisso knapphändiga) resonemang i MIG 2007:22 att kravet på en koppling till individen skulle ha övergivits. Att kravet på ett individuellt skyddsbehov i dessa situationer ligger fast bekräftas i nyare ställningstaganden från Migrationsverket.45 Här framhålls emellertid även att bedömningen av orsakssambandet ska sättas i relation till säkerhetssituationen i det berörda området.
    Hur används då ”andra svåra motsättningar” i praktiken? På detta finns inget enkelt svar. Av de avgöranden som ingår i studien är det bara ett begränsat antal där uppehållstillstånd beviljats på grund av svåra motsättningar i hemlandet. Det är därför svårt att dra långtgående slutsatser utifrån materialet, men det framstår inte som att bestämmelsen tillämpas i någon större utsträckning. (Betydligt fler personer beviljas uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § p. 1, både av migrationsdomstolarna och av Migrationsverket.) Vad man kan se är att migrationsdomstolarna och Migrationsverket inte tycks ställa några högre krav på personlig/individuell risk för att ett orsakssamband ska anses föreligga. Det avgörande tycks vara om den sökande tidigare utsatts för övergrepp av något slag46 — vilket tolkas som en indikation på att fruktan är välgrundad — och/eller att situationen i hemlandet i allmänhet är mycket allvarlig47 eller, i något fall, speciella grupper är särskilt utsatta48. På så sätt kan rättstillämpningen generellt sett sägas vara i linje med Migrationsöverdomstolens bedömning i MIG 2007:22. I några domar konstateras

43 Vägledande beslut (generaldirektören) rörande Irak 5 juli 2007. Se även beslut rörande Somalia, 13 december 2007. Irakbeslutet överklagandes till Migrationsöverdomstolen som fastställde Migrationsverkets beslut (UM 6696-07). Se diskussion i Stern 2008 s. 105–109. 44 Stern 2008 s. 108–109. 45 Se bl.a. Rättsligt ställningstagande angående frågor om väpnad konflikt, andra svåra motsättningar, myndighetsskydd och internflykt m.m. i Libyen RCI 28/2011 (Lifos 22122) och Rättschefens rättsliga ställningstagande angående fråga om väpnad konflikt, andra svåra motsättningar, myndighetsskydd och intern flykt i Afghanistan (Lifos 22162).46 Se t.ex. UM 4589-10, UM 5080-10 och UM 5459-10. 47 Jfr UM 1443-10. 48 Jfr UM 3352-10 och UM 2710-10.

att situationen i hemlandet är så allvarlig att det är nödvändigt att visa stor försiktighet vid bedömningen vilket

”bör medföra att kraven på att visa ett samband mellan den individuella hotbilden och motsättningarna i landet sätts relativt lågt”.49

Någon mer utförlig prövning av den personliga risken redovisas sällan i besluten vilket gör det svårt att analysera hur ingående bedömningen av denna risk varit. Samma resonemang om lägre krav på hotbild förekommer hos Migrationsverket, liksom hänvisningar till att Migrationsöverdomstolen (i MIG 2007:22) anses ha konstaterat att

”konfliktens intensitet gör att det […] inte kan ställas alltför höga krav på den sökandes personliga utsatthet”50.

I Migrationsverkets beslut finns även resonemang enligt vilka det anses tillräckligt att det ”inte kan uteslutas” att den sökande vid ett återvändande kan drabbas av de svåra motsättningar som råder i regionen.51 Att ställa låga krav på sambandet mellan den asylsökande och de allvarliga övergrepp han/hon fruktar å ena sidan och de svåra motsättningarna å den andra stämmer emellertid inte med det krav på ”välgrundad fruktan” som finns i bestämmelsen. Någon form av orsakssamband ska konstateras, och den springande punkten är var ribban för detta ska läggas. Viktigt här är att tolkningen av begreppet inte skiljer sig åt mellan flyktingbestämmelsen respektive andra svåra motsättningar. Det innebär att både det subjektiva (fruktan) och det objektiva (välgrundad) rekvisitet ska prövas och att bedömningen av risken för övergrepp ska vara framåtsyftande. Att en person utsatts för övergrepp av något slag i det förflutna utgör förvisso en stark indikation på skyddsbehov.52 Fortfarande är det dock den framåtsyftande bedömningen som är avgörande för om uppehållstillstånd kan beviljas. Frågan är om det är möjligt att tillgodose både intresset av att inte återsända människor till ett land där de politiska förhållandena är så svåra att ett återsändande vore inhumant, och intresset av att behålla ett krav på tillräcklig personlig koppling till den åberopade risken för att det ska motsvara vad som avses med ”välgrundad fruktan”. Möjligtvis bör lagstiftaren överväga en alternativ formulering för hur detta krav på personlig risk, eller orsakssamband, ska uttryckas för att inte ett folkrättsligt etablerat begrepp ska ges olika innebörd i samma lagstiftning.
    I anknytning till dessa frågor kan det vidare påpekas att om de allmänna förhållandena i ett land eller område skulle vara tillräckliga för att skyddsbehov ska kunna konstateras, det vill säga att det i prin-

49 Jfr UM 2287-10 s. 8. 50 Jfr MIV 10871533. 51 Jfr MIV 1162320. 52 Jfr t.ex. skyddsgrundsdirektivet artikel 4.4.

cip räcker med att komma från ett land eller område där det råder svåra motsättningar för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas, finns liten anledning att ha olika konstruktioner för väpnad konflikt respektive andra svåra motsättningar i lagtexten på så sätt som nu är fallet.53 Skyddsbehov på grund av väpnad konflikt enligt 4 kap. 2 a § kräver enligt lagtexten inte att det finns en personlig risk och skillnaden mellan detta rekvisit och svåra motsättningar skulle då i princip enbart handla om konflikten i sig och dess intensitet, det vill säga om situationen faller inom ramen för hur begreppet väpnad konflikt ska tolkas. Frågan är om detta är vad lagstiftaren avsett.

6. Skyddsbehov eller humanitära hänsyn?
Den tredje och sista frågan gäller gränsdragningen mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter. Som nämns ovan reviderades bestämmelsen om uppehållstillstånd på humanitär grund i och med 2005 års utlänningslag och delades upp i dels andra svåra motsättningar i 4 kap. 2 a § p. 1 andra ledet, dels 5 kap. 6 § om synnerligen ömmande omständigheter. Intentionen var att förtydliga skillnaden mellan skyddsskäl och humanitära hänsyn, något som regeringen ansåg nödvändigt då det fanns tendenser till alltför omfattande användning av humanitära skäl för skyddsrelaterade situationer.54 Regeringen ville att det i bestämmelsen tydligt skulle framgå i vilka fall en person som inte kan beviljas uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov eller anknytning ändå kunde beredas möjlighet att stanna i Sverige. Vidare önskade regeringen att det tydligt skulle framgå att bestämmelsen var en undantagsbestämmelse. Barnperspektivet skulle också förtydligas. Vikten av att hålla isär skyddsgrunder och synnerligen ömmande omständigheter betonas särskilt i Migrationsöverdomstolens ovan nämnda avgörande MIG 2007:33.
    Enligt bestämmelsen är den sökandes hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet omständigheter som särskilt ska beaktas. Samtidigt konstateras det i bestämmelsens förarbeten att det inte är möjligt att ge en uttömmande uppräkning av alla de omständigheter som kan beaktas vid en samlad bedömning, vilket ger ett stort tolkningsutrymme. Inte heller ansågs det möjligt att dra en tydlig skiljelinje mellan olika situationer i gränslandet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter då dessa grunder kan vara nära sammankopplade.55 Gränsdragningsproblem framträder i huvudsak i relation till situationen i hemlandet, där vissa av de exempel som nämnts ovan — social utstötning, traumatisering till följd av tortyr eller liknande svåra upplevelser i hemlandet eller till följd av människohandel — beroende på omständigheterna lika väl skulle kunna ha

53 Jfr UM 6696-07 (migrationsdomstolen i Stockholm, 18 oktober 2007) s. 26–27. 54 Prop. 2004/05:170 s. 176–178, 192. 55 Ibid.

bedömts utifrån behovet av skydd.56 I MIG 2007:35 framhåller Migrationsöverdomstolen att

”i de fall där situationen i utlänningens hemland är svår beviljas han eller hon uppehållstillstånd i första hand som skyddsbehövande. Omständigheterna kan dock vara sådana att det vid en samlad bedömning av de individuella omständigheterna ter sig inhumant att tvinga utlänningen att återvända till hemlandet”

vilket får ses som ett erkännande av den gråzon som föreligger mellan de olika grunderna. Skillnaden enligt regeringen var dock att de omständigheter som faller inom ramen för 5 kap. 6 § och situationen i hemlandet är sådana som inte är av tillräcklig tyngd för att uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov ska kunna beviljas, alternativt att det faller utanför skyddsbestämmelsernas tillämpningsområde.57 I MIG 2009:31 resonerar Migrationsöverdomstolen kring risken för social utstötning och hänvisar bland annat till ett beslut från Utlänningsnämnden i vilket det konstateras att det kan uppstå situationer där det, utan att det pågår en väpnad konflikt av något slag, skulle vara stötande att återsända en person till hemlandet även om vederbörande inte faller inom kategorin flykting eller skyddsbehövande.58 I ett av de två fall som utgör MIG 2009:31 erhåller en kvinna och hennes son uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § på grund av situationen i hemlandet (Sudan) då kvinnan inte vistats där under lång tid, situationen för kvinnor i allmänhet i Sudan är utsatt, kvinnan inte har tillgång till ett socialt (manligt) nätverk samt då sonen är född utom äktenskapet. Dessa omständigheter utgör sammantaget grund för att risken för social utstötning ansågs tillräcklig för att uppehållstillstånd skulle beviljas. Migrationsöverdomstolen betonar emellertid att ”utrymmet för att beakta otillräckliga skyddsskäl vid en prövning enligt 5 kap. 6 § är mycket begränsat”59 vilket framgår av den andra domen som ingår i MIG 2009:31. I detta avgörande nekas en 25-årig kristen irakier uppehållstillstånd trots att han inte vistats i hemlandet på 14 år, inte har någon släkt kvar i hemlandet och att det ”inte kan uteslutas att han kan komma att möta svårigheter av social art vid ett återvändande”60. I MIG 2010:6 bedömde Migrationsöverdomstolen att det inte fanns grund att bevilja uppehållstillstånd för en kvinna med tre barn från Montenegro som utsatts för våld och övergrepp av manliga familjemedlemmar, något hon fruktade skulle upprepas vid ett återvändande. Detta eftersom det inte ansågs bevisat att familjen inte hade

56Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet påpekar i sitt remissvar till Översynsutredningen att kategorin social utstötning snarare hör hemma i flyktingkategorin än i kategorin för humanitära skäl (se prop. 2004/05:170 s. 189).57 Prop. 2004/05:170 s. 192, se även SOU 2009:56 s. 406. 58 Jfr UN 344-97. 59 UM 5814-08. 60 UM 1210-09.

ett socialt manligt nätverk samt då kvinnan tidigare fått hjälp av myndigheterna. I detta fall befanns varken det faktum att kvinnan var traumatiserad av sina upplevelser (något som nämns i förarbetena som ett möjligt praktiskt verkställighetshinder relaterat till situationen i hemlandet) eller att barnen utsatts för svåra trauman som enligt intyg påverkat dem ytterst negativt som tillräckligt ömmande för att uppehållstillstånd skulle beviljas. Dessa vägledande avgöranden från Migrationsöverdomstolen illustrerar svårigheten att dra gränsen mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter relaterade till situationen i hemlandet, liksom svårigheten i att finna en konsekvens i hur detta lagrum ska tillämpas. Problematiken hänger samman med förhållandet att bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter är fakultativ, det vill säga att den innebär en möjlighet, men inte en skyldighet, för staten att bevilja uppehållstillstånd. Här finns alltså ingen rätt för individen att hävda utan det handlar snarare om hur rättstillämparen anser det vara lämpligt att agera. Lagrådet kommenterade detta redan 2005 när man framhöll att de fakultativa bestämmelserna i utlänningslagen ger utrymme för att ”allmänna migrationspolitiska grunder, skälighetshänsyn eller t.o.m. rent skönsmässiga överväganden kan bli bestämmande för avgörandena i de särskilda fallen”61. Lagrådet menade vidare att utmärkande för den fakultativa normeringen i utlänningslagen var att den utformats i termer av allmänt hållna undantag, ”allt i syfte att fånga upp en större eller mindre restpost av svårförutsägbara eller svårbestämda situationer”62. Med andra ord, skapandet av en säkerhetsventil eller, om man så vill, reservutgång för de fall man inte riktigt vet hur de ska hanteras. Ur den asylsökandes synvinkel är det i och för sig av godo att en sådan säkerhetsventil finns; å andra sidan gör dess karaktär av lämplighetsbedömning snarare än rättighet det svårt att skapa en konsekvens i rättstillämpningen och utifrån objektiva kriterier säkerställa att lika fall behandlas lika då det i grund och botten handlar om rättstillämparens beviljande av nåd.
    I de domar och beslut som gäller synnerligen ömmande omständigheter som studerats i projektet berör ett relativt begränsat antal situationen i hemlandet och säkerhets- och skyddsrelaterade skäl. En slutsats man trots allt kan dra av detta begränsade material är just att gränsdragningen mellan skyddsskäl och synnerligen ömmande omständigheter relaterade till situationen i hemlandet är oklar. Allvaret i trakasserier, diskriminering och hot som sökande utsatts för och som åberopas utgöra även en framtida risk bedöms olika mellan olika fall, och enhetligheten i dessa bedömningar framstår som begränsad. Samma sak gäller om en viss social situation (vilket i princip syftar på risk för trakasserier och diskriminering) är tillräckligt allvarlig för att

61 Lagrådet yttrande 2005 s. 9. 62 Ibid s. 10.

motivera uppehållstillstånd. Det är svårt att se en röd tråd i bedömningarna då det kan hänvisas exempelvis till ”allmänna säkerhetsskäl”63, att en person på grund av sin könstillhörighet och funktionshinder kommer att möta alltför stora svårigheter i hemlandet64, bristen på manligt nätverk65 eller trakasserier och social utstötning på grund av den sökande är född utanför äktenskapet66. Det ligger förvisso i sakens natur att bedömningarna blir olika då det handlar om mycket speciella situationer, men det faktum att det handlar om en fakultativ regel och lämplighetsbedömningar bidrar med stor sannolikhet till spännvidden av vad som bedöms som ”tillräckligt” synnerligen ömmande omständigheter.

7. Avslutande reflektioner
En återkommande slutsats i diskussionen ovan är att rättstillämpningen spretar, att det är svårt att finna en enhetlighet i gränsdragningen mellan olika grunder för uppehållstillstånd samt att det finns en risk för att lika fall inte behandlas lika. Detta utgör ett problem för rättssäkerheten i asylprocessen. Frågan är vad det beror på. Då domare och beslutsfattare knappast med avsikt hanterar lika fall olika får svaret istället sökas i lagstiftningens utformning och det ansvar som åläggs rättstillämparen. Den främsta boven i dramat, som jag ser det, är de generella formuleringar som finns i lagen — synnerligen ömmande omständigheter, särskilda skäl och liknande — samt den betoning på lämplighetsbedömningar som finns i lagstiftningen och som färgar av sig även på bedömningar av skyddsbehov som bygger på individens rätt att få skydd, alternativt uttryckt den mottagande statens plikt att erbjuda detsamma. Den nuvarande lagstiftningens utformning har kritiserats redan innan den trädde i kraft just för att den erbjuder alltför stort utrymme för skälighetsbedömningar, en kritik som upprepades av regeringens egen utredning om hur reformen genomförts. Ett sådant svängrum skapar onekligen en risk för inkonsekvens i rättstillämpningen och därmed minskad rättssäkerhet. Det innebär också ett stort och viktigt mandat för domstolarna, i första hand Migrationsöverdomstolen, att skapa en enhetlig och utförlig praxis så att rättstillämparen vet hur bestämmelserna ska tolkas i de många fall då ansvaret för utfyllnaden av regeln lämnats till rättstillämparen.
    För att rättstillämparen ska göra egna tolkningar av de tillämpliga reglerna, och inte enbart hålla sig till de icke uttömmande uppräkningar av exempel som tas upp i förarbetena, måste denne rättstillämpare, i synnerhet praxisbildande instans, ha den kunskap och självförtroende som krävs för att självständigt tolka rätten. Har rättstilllämparen/praxisbildaren inte detta självförtroende så riskerar lagen att tillämpas enbart i enlighet med dess bokstav och inte dess syfte.

63 UM 2791-10. 64 UM 6-10, UM 7-10, UM 428-10. 65 UM 19714-10. 66 UM 27740-10.

Det finns också en risk för att handläggare, föredragande och beslutsfattare på olika nivåer medvetet eller omedvetet tar sin tillflykt till standardbeslut eller ”mallar” för hur olika grupper eller situationer ska bedömas, något som i förlängningen kan ha förödande konsekvenser för den grundläggande principen om en individuell prövning av skyddsskäl.
    Avslutningsvis vill jag poängtera att det inte är min avsikt att påstå att beslutsfattare, handläggare, domare och föredragande på Migrationsverket respektive de olika migrationsdomstolarna mekaniskt tilllämpar rätten utan överväganden eller eftertanke. Jag menar inte heller att domarnas självständighet i sina bedömningar i enskilda fall bör inskränkas. Däremot har jag velat visa på hur en så öppen och oprecis lag som dagens utlänningslag mer eller mindre per definition leder till en spretande och inkonsekvent rättstillämpning. Jag vill även lyfta fram de risker som finns med att rättstillämparen på ett så pass politiserat rättsområde som migrationsrätten åläggs ansvar för vad som i grunden är migrationspolitiska överväganden, avseende exempelvis om det är lämpligt att bevilja uppehållstillstånd på grunder som medför att större grupper asylsökande faktiskt kommer att kunna hävda sin rätt till asyl, eller att ta hänsyn till Sveriges ekonomiska situation, sociala skyddsnät och utbildningssystem. Hänvisningar till sådana överväganden finns i utlänningslagens förarbeten och de sätter sina spår i rättstillämpningen. Att rättstillämparen inte har mandat att göra sådana i grunden politiska avvägningar tycks inte ha besvärat lagstiftaren nämnvärt, och det finns anledning att fråga sig i vems intresse det är att dessa lämplighets- och skälighetsbedömningar är upp till rättstillämparen istället för de folkvalda. Svåra och etiskt problematiska beslut blir inte mindre politiska, eller lättare att fatta, smälta eller försvara, för att de fått en kappa av juridik. Att det i grund och botten handlar om människors rättigheter och människors värdighet kontra statens intressen går inte att komma ifrån. Så mycket viktigare då att rättstillämpningen är konsekvent, transparent och i största möjliga mån baserad på ett rättighetsperspektiv.