Påståendedoktrin eller anknytningsdoktrin

Efter vilka principer ska en domstol eller skiljenämnd ta ställning till verkan av en skiljeklausul i ljuset av nyare rättspraxis?

 

 

Av advokaten FINN MADSEN

När Geppetto går ut i sin ateljé, år 1964, tar han med ett stycke pinjeträ.
Trästycket snidas till en marionettdocka. Dockan döps emellertid inte till
Pinocchio, utan till Påståendedoktrinen. Det är Geppetto själv som håller i dockans trådar och Gepetto lyckas att blåsa liv i dockan genom NJA 1982 s. 738. Dockan får därefter plats på hyllan bland de andra doktrinerna i skiljemannarätten där den i flera år får leva sitt liv till synes bekymmerslöst.
Men en dag på väg till skolan blir dockan kidnappad av Stromboli och försvinner spårlöst. I stället härjar två lurendrejare, Ärliga John och Gideon, som lever för att bedra och förvirra. Dessa tillåts bestämma utgången i NJA 2007 s. 475 och 2008 s. 120. När Påståendedoktrinen lyckas fly från Strombolis grepp och efter sina äventyr återvänder genom NJA 2008 s. 406 och 2012 s. 183, är det något som inte stämmer. Dockan har fått åsneöron och en åsnesvans. Är det verkligen den riktiga Påståendedoktrinen?

 

1. Inledning
Högsta domstolen har under senare tid i två rättsfall, NJA 2008 s. 406 och 2012 s. 183, behandlat den s.k. påståendedoktrinen inom skiljedomsrätten. Denna innebär, något förenklat, att ett skiljeavtal är tilllämpligt om käranden påstår att hans anspråk grundar sig på ett rättsförhållande som omfattas av skiljeavtalet. HD har vidare i rättsfallen NJA 2007 s. 475 och 2008 s. 120 gett uttryck för vad som kallats anknytningsdoktrinen. Denna innebär sammanfattningsvis att en skiljeklausul kan vara tillämplig om tvisten har viss anknytning till det huvudavtal i vilket skiljeklausulen införts. Skiljeavtalet kan här vara tilllämpligt på kärandens anspråk även om detta inte har ansetts vara grundat på det rättsförhållande som regleras i avtalet med skiljeklausul. HD verkar i de fyra avgörandena inte utgå från en sammanhållen uppfattning om hur prövningen av ett skiljeavtals verkan ska ske. Rättsfallen har också föranlett betydande diskussion och skapat oklarhet om hur en domstol eller skiljenämnd bör gå tillväga när den tar ställning till verkan av en skiljeklausul.1

 

1 Se t.ex. Heuman, Lars, JT 2009–10 s. 335 ff. och 2011–12 s. 650 ff., Lindskog, Stefan, Skiljeförfarande: en kommentar, 2., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012, s. 186 f., särskilt fotnoter 438–441, Mohammar, Michael & Isaksson, Therese,

 

Med tanke på att avgörandet i behörighetsfrågan får stor betydelse för parterna är det viktigt att reglerna inte är onödigt oklara eller svårtillämpade. Inte minst är detta betydelsefullt när utländska skiljemän eller praktiker ska tolka svenska regler om en svensk skiljenämnds behörighet.
    De fyra ovan angivna rättsfallen, förutom NJA 2008 s. 406 som behandlar skiljenämnds behörighetsprövning, avser frågan om skiljeklausul som rättegångshinder för domstolsprövning. Det har dock antagits att en skiljenämnd och en domstol bör pröva giltigheten och tillämpligheten av ett skiljeavtal på samma sätt i de frågor som behandlas i denna artikel.2 I denna artikel görs ett försök att belysa bakgrunden till de två olika metoder som HD har använt för att bedöma verkan av en skiljeklausul.3 Det görs också ett försök att beskriva internationell praxis mot bakgrund av publicerade avgöranden i syftet att bedöma hur de svenska avgörandena förhåller sig till sådan praxis. Artikeln börjar med en närmare granskning av påståendedoktrinen.

 

2. Påståendedoktrinen
2.1 Petrobartfallet
NJA 2008 s. 406 (”Petrobartfallet”) gällde legalt skiljeförfarande, men HD uttalade sig också generellt om innehållet i skiljemannarätten. Rättsfallet avsåg en investeringstvist under åberopande av kirgisisk Foreign Investment Law (”FIL”). I en skiljedom avvisade en skiljenämnd, med säte i Sverige, Petrobarts talan mot Republiken Kirgizistan p.g.a. bristande behörighet. Som skäl för beslutet anförde skiljenämnden att Petrobart inte hade företagit en investering i den mening som åsyftas i FIL. Detta uppfattades som en förutsättning för att skiljenämnden skulle ha behörighet att pröva tvisten vid svarandens bestridande av behörigheten. Petrobart överklagade skiljedomen i

 

Vänbok till Bertil Södermark, Norstedts juridik, Stockholm, 2009, s. 145 ff., Schöldström, Patrik, JT 2007–08 s. 467 ff. och 2008–09 s. 138 ff. och Forsell, Hans & Wallin, Martin, JT 2007–08 s. 943 ff. Jfr också Waerme, Daniel, SvJT 2010 s. 714 ff., som sammanfattar en del av diskussionen. 2 Heuman, Lars, Skiljemannarätt, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 1999, s. 175 ff. Det kan vidare nämnas att om domstol skulle göra en annan bedömning än skiljenämnd kunde det ofta föreligga skäl för part att föra fastställelsetalan om behörigheten vid domstol. Det verkar inte som att Skiljedomsutredningen uppfattat detta eftersom det anges att det vanligtvis inte finns anledning att föra en fastställelsetalan förrän skiljenämnden tagit beslut i frågan, se SOU 1994:81 s. 258 och prop. 1998/99:35 s. 214. 3 Anknytningsdoktrinen har, utöver i artikeln nämnda fall, tillämpats i AD 2012 nr 20. När det gäller praxis från hovrätterna, kan det nämnas att det framstår som att påståendedoktrinen tillämpats i Svea hovrätts mål T 8399-11 (LM Ericsson AB v. ONDA Communications AB). Anknytningsdoktrinen verkar ha tillämpats i Hovrätten över Skåne och Blekinges avgöranden T 2520-08 (Coinstar Inc v. Scan Coin Industries AB) och Ö 3394-10 (EADS Construcciones Aeronáuticas v. Staten genom Kammarkollegiet), Hovrätten för Västra Sveriges avgörande T 2863-07 (Profura AB v. S.B) och Svea hovrätts avgörande T 6198-12 (Peab AB v. Independent Finans AB).

Svea hovrätt och yrkade bl.a. att domen skulle upphävas. Hovrätten, som prövade talan med tillämpning av 36 § LSF, övervägde om skiljenämndens ställningstagande rörande tolkningen av FIL varit riktig. Hovrätten fann att Petrobart inte kunnat visa på sådana omständigheter som skulle föranleda slutsatsen att nämnden gjort en felaktig bedömning av investeringsbegreppet i FIL. Därmed fanns inte skäl att ändra avvisningsbeslutet. Petrobart klagade och begärde bl.a. att avvisningsbeslutet skulle upphävas. HD, i sin tur, konstaterade att det är ”en etablerad grundsats i svensk rätt” att skiljemän vid prövning av sin behörighet ska tillämpa påståendedoktrinen. Påståendedoktrinen fick anses gälla på samma sätt oavsett om ett skiljeförfarande var grundat på lag eller avtal. Om skiljemännen tillämpat påståendedoktrinen, enligt vad HD fann, skulle de ha lagt de rättsfakta som Petrobart åberopat till grund för prövningen av sin behörighet. Enligt HD var det därför felaktigt att avvisa Petrobarts talan på den grunden att dessa rättsfakta inte förelåg. Petrobart fick därför bifall till sin talan om skiljedomens upphävande.4 Justitierådet Stefan Lindskog utvecklade sin talan rörande innehållet i påståendedoktrinen.5 I rättsfallet noterade HD vidare att det råder viss oklarhet om vad påståendedoktrinen innebär och hur långt den sträcker sig.6 HD angav att kärnan i doktrinen är att skiljenämnden, när den prövar sin behörighet, inte ska ta ställning till existensen av de rättsfakta som skil-

 

4 Det kan vara värt att notera att HD inte bedömde vad en prövning enligt påståendedoktrinen skulle fått för resultat. HD konstaterade inte att skiljemännen var behöriga och att deras underlåtenhet att tillämpa påståendedoktrinen lett till en felaktig utgång i behörighetsfrågan. HD fann alltså att det var ett så grovt procedurfel att skiljenämnden underlåtit att tillämpa påståendedoktrinen att skiljedomen skulle upphävas redan till följd av detta. Det kan vidare noteras att HD verkar ha utgått från att det var i strid mot påståendedoktrinen att skiljemännen vid sin behörighetsprövning tog ställning till om de av käranden angivna rättsfakta kvalificerats rättsligt på ett relevant sätt. Det framstår inte som förenligt med satsen ”jura novit curia” att binda domstolen (eller skiljenämnden) vid parternas rättsliga kvalificeringar. Det verkar alltså som att HD gjort en ganska långtgående tolkning av tillämpligheten av doktrinen. Det ska dock sägas att fallet var udda såtillvida att Petrobart, efter att skiljemännen avvisat Petrobarts talan, med stöd av annat investeringsavtal påkallat skiljeförfarande angående anspråket mot Kirgizistan och dessutom vunnit framgång med sin talan. 5 Som jag uppfattar Lindskog i hans kommentar till Petrobartfallet, menar Lindskog att kärandens roll som investerare, var ett s.k. dubbelrelevant rättsfaktum (se fotnot 11). HD ansåg därför att det räckte med att påstå att rekvisitet var uppfyllt för att behörighet skulle föreligga. Motsvarande framfördes av Lindskog i rättsfallet till utvecklande av sin mening. I kommentaren framhåller dock Lindskog att det föreligger en skillnad i förhållande till konsensuellt skiljeförfarande eftersom ett skiljeavtal då måste styrkas innan det kan tillämpas. Med anledning av innehållet i Lindskogs kommentar får man utgå från att Lindskogs åsikter, när han utvecklar sin mening i rättsfallet rörande dubbelrelevanta rättsfakta, inte tar sikte på konsensuellt skiljeförfarande utan enbart legalt skiljeförfarande (Lindskog, 2012, s. 185 ff., särskilt fotnoterna 437–441). Det kan även nämnas att två justitieråd var skiljaktiga. 6 I Petrobartfallet hänvisades till doktrinuttalanden av Welamson i SvJT 1964, s. 278 ff., Heuman, 1999, s. 75 ff. och till Lindskog, Stefan, Skiljeförfarande: en kommentar, Norstedts juridik, Stockholm, 2005, s. 199, med vidare hänvisningar.

jekäranden påstår omfattas av ett rättsförhållande som täcks av skiljeavtalet. Skiljenämnden ska i stället utgå från att dessa rättsfakta faktiskt föreligger. En given utgångspunkt är enligt HD att ett bindande skiljeavtal finns. Den som inte har något bindande skiljeavtal, kan inte göras skiljebunden med stöd av påståendedoktrinen.7 Skulle det vara tvistigt huruvida ett bindande skiljeavtal i sig föreligger, ska skiljenämnden pröva den frågan när den tar ställning till sin behörighet. HD framhöll vidare att om parterna är oense om skiljeavtalets omfattning kan inte heller den tvisten lösas med hjälp av påståendedoktrinen; omfattningen måste bestämmas vid behörighetsprövningen.8

2.2 Concorpfallet
HD förklarade i NJA 2012 s. 183 (”Concorpfallet”) att bedömningen av behörighetsfrågan ska göras på grundval av vad käranden påstår om sin rätt. Käranden hade begärt återbetalning av en lånefordran. Svaranden gjorde gällande att fordran reglerades av avtal med skiljeklausuler som tillkommit efter att lånet lämnades. HD menade att skiljeklausulerna inte utgjorde rättegångshinder för allmän domstol. Detta eftersom käranden gjorde gällande att fordringsanspråket var en följd av ett annat rättsförhållande än de avtal som omfattades av skiljeklausulerna. Att svarandens invändningar omfattades av skiljeklausul som reglerade de avtal som svaranden grundat sin invändning på medförde inte att allmän domstol var förhindrad att pröva kärandens talan. HD hänvisade till rättsfallen NJA 1973 s. 480 och NJA 1982 s. 738. I dessa rättsfall fann HD att en tvist kunde delas upp att avgöras i olika fora.
    Beträffande påståendedoktrinens innebörd, hänvisade HD till såväl doktrin som rättsfall. Rättsfallen som HD här tillmätte betydelse var Petrobartfallet och NJA 1973 s. 1, NJA 1984 s. 705 och NJA 2005 s. 586.9 De tre sistnämnda rättsfallen avser inte frågan om skiljeavtals

 

7 Heuman menar, i JT 2011–12 s. 652 f. vid fotnot 8–9, att HD:s uttalanden kan bygga på den felaktiga uppfattningen att skiljebundenhet inte kan grundas på ett dubbelrelevant rättsfaktum; dvs. ett rättsfaktum av betydelse för både behörighetsprövningen och den materiella prövningen. Heuman menar att ser man till de angivna funktionerna med påståendedoktrinen är det svårt att se varför inte doktrinen ska tillämpas i dessa fall. Heuman menar dock att det är högst tveksamt om HD:s domskäl medger detta. Heuman pekar på att HD i NJA 1955 s. 500 tillämpat påståendedoktrinen för att konstatera skiljebundenhet. 8 Vad som anfördes av HD har Lindskog, som alltså medverkade i avgörandet, mot bakgrund av de missförstånd som kan ha skapats av avgörandet, i sin bok Skiljeförfarande: en kommentar, förtydligat på följande sätt: ”Så länge ett anspråk grundas på ett av skiljeavtalet omfattat rättsförhållande föreligger skiljebundenhet. Det följer av påståendedoktrinen som innebär att den rättsgrund som läggs till grund (påstås) för det anspråk för vilken skiljeprövning begärs, är styrande för frågan om skiljenämndens kompetens” (Lindskog, 2012, s. 186). 9 I NJA 1973 s. 1 fann HD att talan om ersättning för skada, som käranden påstått var orsakad genom miljöfarlig verksamhet, skulle upptagas av fastighetsdomstol utan avseende på svarandens invändning att det ej varit fråga om miljöfarlig verksamhet i miljöskyddslagens mening. I rättsfallet fastslogs vidare att frågan om den mot vilken sådan talan riktas är ansvarig för skadan enligt miljöskyddslagens bestämmelser har ansetts icke böra prövas i den för rättegångshinder stadgade ord-

 

verkan som rättegångshinder, utan om påståendedoktrinens tillämpning vid konkurrerande domstolsfora. När det gäller doktrin hänvisades till Welamson i SvJT 1964, s. 278 ff., Heuman, Lars och Westberg, Peter, Argumentationsformer inom processrätten, 2. uppl., Juristförl., Stockholm, 1996, s. 27 ff., Lindskog, 2012, avsnitt I:0–6.1.2, och Heuman, 1999, s. 75 ff.
    Påståendedoktrinen har enligt de rättskällor HD hänvisade till utvecklats i svensk domstolspraxis. Den tar fasta på situationer då konkurrens föreligger mellan olika domstolsfora. I sådana fall ska enligt påståendedoktrinen behörigheten prövas med utgångspunkt från kärandens talan. Detta ska ske utan att de påståenden som ligger till grund för talan prövas i den för rättegångshinder stadgade ordningen. I stället ska påståendena prövas materiellt i målet. Om t.ex. Arbetsdomstolen prövar en kärandens påstående om att en arbetstvist föreligger och domstolen finner att det inte föreligger en arbetstvist ska domstolen med stöd av påståendedoktrinen ogilla käromålet och inte avvisa detta på grund av bristande behörighet.

 

2.4 Welamson och påståendedoktrinen
Lars Welamson har utpekats som den som gett upphov till påståendedoktrinen inom skiljedomsrätten genom sin anmälan av en bok av Per Olof Bolding i SvJT 1964 s. 276 ff.10 Det kan därför finnas anledning att uppehålla sig vid vad som framförts av Welamson. Welamson överväger bl.a. i artikeln (s. 278 ff.) vilka slutsatser som kan dras av NJA 1941 s. 198. HD bedömde i rättsfallet att en skiljeklausul inte utgjorde rättegångshinder. Welamson framhöll att HD:s bedömning grundades på att svarandens påstående om den sakliga innebörden av huvudavtalet inte godtogs. Svaranden hade nämligen invänt att huvudavtalet innefattade en reglering av samtliga anspråk mellan parterna. Om denna invändning godtagits, borde detta ha medfört att kärandens talan föll under skiljeavtalet. Welamson konstaterade att domstolens prövning av skiljeklausulens räckvidd var identisk med den prövning av avtalets materiella innebörd som ankom på skilje-

 

ningen utan skola avgöras genom dom. I NJA 1984 s. 705 fann HD att, med hänsyn till att käranden som grund för sin talan åberopat att ett anställningsförhållande förelegat mellan parterna skulle tvisten handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister och talan därför fullföljas till Arbetsdomstolen. Slutligen, NJA 2005 s. 586 rörde tillämpningen av art. 5.1 i konventionen den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (Brysselkonventionen). Domstolen hade vid prövningen av sin behörighet ansetts böra godta de omständigheter som käranden åberopat till stöd för sitt påstående om att avtal föreligger, om det inte redan av vad käranden har anfört eller av andra skäl är uppenbart att påståendet saknar grund. HD fann att det är rimligt att domstolen vid prövningen av sin behörighet godtar de omständigheter käranden åberopar till stöd för att avtal har ingåtts om det inte redan av vad käranden anfört eller av andra skäl är uppenbart att påståendet om att avtal träffats saknar grund. Det kan vidare hänvisas till NJA 2009 s. 519 och 2012 s. 483. 10 Jfr Heuman, 1999, s. 75 ff., och Bolding, Per Olof, Skiljedom: studier i rättspraxis beträffande svensk skiljedoms giltighet och verkställbarhet, Norstedt, Stockholm, 1962.

män, dvs. s.k. dubbelrelevanta rättsfakta förelåg.11 I sådana fall borde man enligt Welamson överväga en lösning som går ut på att skiljemännen slutligt löser tvisten, förutsatt att domstolen finner att åberopandet av skiljeavtalet åtminstone har någon grad av fog. Domstol skulle däremot vara behörig om hänvisningen till kontraktet var uppenbart ogrundad.
    Jag uppfattar att Welamson resonerar om hur en domstol ska pröva frågan om ett skiljeavtal utgör rättegångshinder. Vidare uppfattar jag att Welamson menar att domstolen, vid dubbelrelevanta rättsfakta, enbart ska göra en prima facie bedömning av hållbarheten av påståendet om skiljeavtal och vid denna prövning utgå från parternas påståenden i sakfrågan såvida åberopandet av skiljeavtalet har någon grad av fog. Detta för att undvika att domstolen prövar den materiella delen av målet som parterna verkar ha förbehållit skiljemäns bedömning.
    Som Welamson får uppfattas menar han inte (eller har i vart fall inte uttalat) att en skiljenämnd, när den tar ställning till sin behörighet vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta, inte ska göra en fullständig bedömning av sin behörighet. Inte heller verkar Welamson mena att domstolen, vid prima facie bedömningen av skiljeavtalets tillämplighet, enbart ska ta hänsyn till vad käranden åberopar i sammanhanget. I stället framför han att saken ska gå till skiljedom så snart ena parten i en tvist grundar sin ståndpunkt omedelbart på kontraktet. I det kommenterade rättsfallet NJA 1941 s. 198 menade han alltså att svarandens ståndpunkt, att tvisten omfattades av skiljeavtalet eftersom det omtvistade avtalet innefattade en uppgörelse av samtliga anspråk skulle godtas vid behörighetsprövning. Detta om inte invändningen betraktades som uppenbart ogrundad. Det ska slutligen nämnas här att Welamson framhöll att HD inte hade varit inne på den lösning han föreslog.12

 

11 Begreppet kommer från tyskans doppelrelevante Tatsachen och har definierats i bl.a. Heuman, JT 2011–12 s. 652 där han skriver: ”Ett nyckelbegrepp för förståelsen av påståendedoktrinen är uttrycket dubbelrelevant rättsfaktum. Med detta menas att ett och samma rättsfaktum har betydelse för behörigheten och för kärandens materiella anspråk.” Se också vad Lindskog tillade i HD:s dom i Petrobartfallet om dubbelrelevanta rättsfakta. 12 Se härom i SvJT 1964 s. 276 ff. Welamsons kommentarer till det andra rättsfallet, NJA 1955 s. 500, verkar inte bidra ytterligare till påståendedoktrinen. I detta rättsfall förelåg den ovanliga situationen att svaranden som gjorde gällande rättegångshinder på grund av skiljeklausul dessutom invände att han inte var avtalspart i det avtal som åberopades och i vilket skiljeklausulen var infört. Käranden gjorde gällande att den han slutit avtalet med uppträtt som bulvan för svaranden. HD fann med hänvisning till att kärandens talan grundades omedelbart på avtalet att vem som var avtalsslutande part borde bedömas av skiljemän. Med utgångspunkt i rättsfallet menar Welamson att det inte är orimligt att uppställa en regel av innehåll att en part, som grundar sin ståndpunkt på ett avtal med skiljeklausul av standardtyp, inte äger påfordra tvistens prövning av domstol mot motpartens bestridande även om denne påstår det avtal vari skiljeklausulens infogats icke äga tilllämpning. Enligt Welamson hade Bolding, som föreslagit tre olika tolkningsalternativ; ”resignerat inför svårigheten att finna en sakligt tillfredsställande förklaring

 

3. Prima facie bedömning eller full review?
3.1 Internationell utblick
Det kan vara av intresse att notera hur dessa frågeställningar som Welamson berörde bedömts utomlands. Sverige har genom sin anslutning 1972 till Förenta Nationernas 1958 års New York-konvention om erkännande och verkställighet av skiljedomar (”New Yorkkonventionen”) bundit sig för att låta ett skiljeavtal som konventionen är tillämplig på utgöra rättegångshinder. Den i UNCITRAL:s modellag (”Modellagen”) intagna definitionen av ett skiljeavtal motsvarar den som upptagits i New York-konventionen.13 Till dessa bestämmelser finns det också en omfattande internationell praxis publicerad rörande domstolsprövning av skiljeavtal som rättegångshinder.
    Det är intressant att notera att det internationellt inte finns någon samsyn om hur en domstol ska utföra sin hindersprövning i de av Welamson diskuterade sammanhangen. Ska domstolen göra en s.k. full review14 av frågan om skiljeavtalets giltighet och tillämplighet eller ska den begränsa sin prövning till en prima facie bedömning?15 Domstolar i vissa jurisdiktioner har valt att göra enbart en prima facie bedömning av ett skiljeavtals giltighet och tillämplighet när ett skiljeav-

 

till HD:s bedömande”. Enligt Heuman ger dock rättsfallet stöd åt påståendedoktrinen, se fotnot 7 ovan. 13 Article II(1) i New York-konventionen har följande lydelse: “Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractua1 or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.” Artikel 7(1) i Modellagen har följande lydelse: “(1) 'Arbitration agreement' is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.“ 14 Full review har i doktrin även kallats full judicial review. 15 Born, Gary B. har nyligen i en artikel, ‘Irish High Court on Full Versus Prima Facie Judicial Consideration of Whether an Arbitration Agreement Exists‘, Kluwer Arbitration Blog, 2010-12-13, sammanfattat problematiken med anledning av ett irländskt avgörande från 2010-11-11: ”If a national court is called upon, in the context of an application to refer parties to arbitration, to determine whether a valid arbitration agreement exists, how probing should the court’s examination of the existence or validity of the putative agreement be? Judicial authorities in countries that have adopted the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration have split on the question of what standard of judicial review to apply in such cases. Applying Article 8 of the Model Law, some courts have adopted a standard of full judicial review: in deciding whether or not to refer parties to arbitration or to stay national court proceedings, these courts have considered de novo whether or not a valid arbitration agreement exists, rendering a final determination on this issue. In contrast, applying the same provision, other courts have adopted a prima facie review standard; under this standard, a national court only preliminarily determines whether there is a prima facie basis for arbitral jurisdiction and, if so, leaves determination of the jurisdictional issue to the arbitral tribunal, subject to later judicial review of the arbitrators’ award and jurisdictional decision”. Artikeln var 2013-06-24 tillgänglig på http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/12/13/irish-high-court-on-fullversus-prima-facie-judicial-consideration-of-whether-an-arbitration-agreementexists/.

tal åberopas som rättegångshinder medan domstolar i andra tillämpar full review.16 I den av UNCITRAL publicerade kommentaren till Modellagen17 anges t.ex. följande efter att det konstaterats att domstolar i en rad jurisdiktioner tillämpar full review:

 

“However, courts in other jurisdictions have preferred to apply a prima facie standard on the ground that, as arbitrators are empowered to rule on their own jurisdiction (article 16 (1)), they normally ought to rule first on issues of validity, operativeness, performability and applicability, subject to subsequent review by courts (see below, section on article 16, para. 3). For example, Hong Kong courts seized of referral applications have in most cases adopted the prima facie approach, but they have also occasionally assumed that they were empowered to deal fully with issues of validity, operativeness, performability and applicability. The prima facie approach was also adopted by the Supreme Court of India.”

 

Gary Born anger i sin kommentar till internationellt skiljeförfarande att “better-reasoned national court authority” har tolkat artikel 8 i Modellagen18 så att den medger full review när det gäller ”challenges to the existence, validity, or legality” av skiljeavtalet. Born framhåller vidare att detta inte gäller prövning av ”the scope of that agreement, which is treated differently. That is the case with judicial decisions in Germany, Canada, New Zealand, Hong Kong and Australia”. När det gäller en skiljeklausuls räckvidd verkar Born förespråka en “interpretation that would leave disputes over scope to the arbitral tribunal, subject only to subsequent judicial review”.19

16 Det kan nämnas att en förutsättning för att en tvist ska handläggas av Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (”SCC”) är att det inte är uppenbart att SCC saknar behörighet att befatta sig med tvisten (SCC-reglerna, artikel 10(i)). SCC:s styrelse fattar därför ett prima facie-beslut i de jurisdiktionsfrågor som aktualiseras vid SCC. 17 Punkt 31 till art. 8 iUNCITRAL, 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration (tillgänglig 2013-06-24 på http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/digests/mal2012.html). 18 Artikel 8 har följande lydelse: “(1) A court before which an action is brought in a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, if a party so requests not later than when submitting his first statement on the substance of the dispute, refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.(2) Where an action referred to in paragraph (1) of this article has been brought, arbitral proceedings may nevertheless be commenced or continued, and an award may be made, while the issue is pending before the court.”19 Born, Gary B., International commercial arbitration, Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2009, s. 885 f. Born framhåller (s. 891) att en prima facie bedömning av skiljeklausulens räckvidd har visst stöd i avfattningen av artikel 8 eftersom denna anger att rättegångshinder föreligger om inte skiljeavtalet är ”null and void, inoperative or incapable of being performed”. Detta argument är emellertid inte helt övertygande eftersom att artikel 8 enligt avfattningen utgår från att det föreligger ett i sig tillämpligt skiljeavtal (se texten under artikel 8(1)):”in a matter which is the subject of an arbitration agreement”. Situationen sammanfattas vidare på s. 894 i Born, 2009: ”In sum, the language and the purposes of the Model Law support a distinction between jurisdictional objections based on the alleged non-existence, invalidity, or illegality of the arbitration agreement (where immediate judicial determinations on the merits is permitted) and jurisdictional objections based upon the scope of a

 

Det ska också sägas att domstolar i framträdande skiljedomsländer som England och Schweiz vid ställningstagande till skiljeklausul som rättegångshinder tillämpar vad som kallas full review.20 I Schweiz gäller dock detta enbart när platsen för skiljeförfarande är utanför Schweiz och schweizisk domstol därför kan antas sakna möjlighet att överpröva en skiljenämnds bedömning av sin behörighet.21 Skiljenämnder med säte i Schweiz förväntas att göra en full review också med avseende på facts of double relevance, dvs. vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta.22 Det kan nämnas att det vid utarbetande av den aktuella bestämmelsen i Modellagen föreslogs att domstol endast skulle bedöma ett skiljeavtal som ogiltigt om det var ”manifestly null and void”, något som dock inte kom att införas, eftersom detta skulle begränsa domstolen till enbart en bedömning prima facie. Det uppfattades i stället att denna fråga borde slutligt avgöras av domstolen innan en tvist hänvisades till skiljeförfarande.23

3.2 Full review eller prima facie bedömning enligt svensk rätt?
Mot bakgrund av det ovanstående är frågan om en svensk domstol, när den tar ställning till frågan om ett skiljeavtal utgör rättegångshinder, tillämpar principen om full review eller prima facie bedömning. Heuman och Schöldström anger,24 att HD har ställt sig bakom Welam-

 

concededly valid arbitration agreement (where interlocutory judicial determination is not permitted, save in instances where it is manifest that the arbitration clause does not encompass the matter in question). That distinction also finds support in the weight of better reasoned national court authority in Model Law jurisdictions, albeit not uniformly applied or clearly articulated”. 20 Poudret, Jean-François & Besson, Sébastien, Comparative law of international arbitration, 2nd ed., Sweet & Maxwell, London, 2007, s. 419 f. Jfr även Born, 2009, s. 904 f. 21 Born, 2009, s. 906. 22 Jfr Poudret & Besson, 2007, s. 389. Beträffande dubbelrelevanta rättsfakta i schweizisk rätt behandlas detta också i ett nyhetsblad från Rechtsanwälte Wenger, Vieli, Belser, tillgängligt 2013-06-24 på www.wengervieli.ch. I artikeln, “ 'Doubly Pertinent' Facts in International Arbitration” från 2002, framhålls följande beträffade två avgöranden av Swiss Federal Tribunal av den 20 december 1995, BGE 121 III 495 och den 16 oktober 2001, BGE 128 III 50: “The two Supreme Court decisions appear to confirm that in Swiss international arbitration matters an arbitrator or an arbitral tribunal, when faced with a doubly pertinent fact, may not proceed in the same way as a state court by simply assuming on a prima facie-basis that the doubly relevant facts exist, thus joining the full examination of the fact(s) to the examination of merits of the dispute. Rather, the specific consequences of the contractual (as opposed to mandatory) nature of arbitration as well as the particularities of arbitral procedure must be taken into account […] Thus, an arbitral tribunal assuming jurisdiction over a dispute based on a mere prima facieexamination of the relevant (doubly pertinent) facts, would deprive a party of the possibility of a full review of the facts and arguments of the arbitral tribunal's jurisdiction”. 23 Holtzmann, Howard M & Neuhaus, Joseph E, A guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: legislative history and commentary, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1989, s. 303. 24 Heuman, 1999, s. 76, och Schöldström, Patrik, Till minnet av Södra Roslags tingsrätt: en minnesskrift utgiven av Notarieföreningen vid Södra Roslags tingsrätt, Jure, Stockholm, 2007, s. 182 ff. Lindskog har annan uppfattning, se fotnot 27.

sons utformning av påståendedoktrinen i NJA 1982 s. 738, i vilket avgörande Welamson deltog.25 Detta skulle alltså betyda att HD anslutit sig till att en bedömning av skiljeavtalets verkan enbart ska ske prima facie. I rättsfallet hade käranden vid domstol yrkat på utomobligatoriskt skadestånd på grund av påstått intrång i mönsterrätt. Svaranden hävdade att han var berättigad till de omtvistade åtgärderna med anledning av ett licensavtal mellan parterna och åberopade en skiljeklausul i avtalet. HD konstaterade att käranden inte i någon mån grundade sin talan på det avtal vari skiljeklausulen intagits. Det konstaterades däremot att svarandens invändningar grundades på licensavtalet. Svarandens åberopande av licensavtalet kunde inte anses uppenbart sakna fog och skiljeklausulen tillerkändes därför betydelse för tvistefrågorna i målet. När räckvidden av en skiljeklausul var begränsad på detta sätt borde skiljeklausulen inte leda till att talan omedelbart avvisades. En part skulle annars ställas inför valet att kanske i onödan inleda ett skiljeförfarande eller riskera avvisning om han inledde ett domstolsförfarande. Det var vidare inte av processekonomiska skäl tänkbart att domstolen skulle meddela ett avgörande villkorat av vad som kunde följa av en senare meddelad skiljedom. HD löste detta genom att ett föreläggande skulle riktas mot kärandeparten, med äventyr av att käromålet skulle avvisas, att visa att skiljeförfarande inletts inom viss tid. I det fallet att skiljeförfarande påkallades i enlighet härmed borde målet ha vilandeförklarats vid tingsrätten.26 Frågan är om detta avgörande av HD utgör stöd för att en påståendedoktrin av det innehåll Welamson argumenterat för i SvJT 1964 s. 276 fått genomslag i svensk rätt. Uppenbarligen är det möjligt att göra olika tolkningar av vad HD kom fram till.27 Om avgörandet ses i

 

25 Welamson var referent i avgörandet. 26 HD övervägde att förelägga svarandeparten som åberopat skiljeklausulen att visa att skiljeförfarande påkallats, men fann att detta inte kunde accepteras mot bakgrund av att lagstiftningen inte tillåter att skiljeavtal förlorar sin verkan som rättegångshinder till följd av ett sådant föreläggande. Att den part som inte gjorde gällande att skiljeavtal förelåg skulle påkalla skiljeförfarande framstår dock som udda. 27 Lindskog anger som sin uppfattning, i Lindskog, 2012, s. 186 fotnot 437 och s. 212 fotnot 531, att rättsfallet inte har med påståendedoktrinen att göra utan handlar om blandad kompetens. Han menar även att HD slog fast att uppdelning ska ske på så sätt att skiljenämnd först skulle pröva svarandens invändning och att domstol därefter avsågs pröva kärandens grund. Häremot kan invändas att det inte framgår av HD:s beslut att HD funnit domstol behörig att pröva kärandens anspråk och skiljenämnd obehörig, utan enbart att HD fastslog att skiljeklausulen inte berörde grunden för käromålet utan endast invändningen och att talan inte skulle ”omedelbart” avvisas. Om käranden påkallade skiljeförfarande enligt föreläggandet (det är inte helt klart för mig hur en sådan påkallelse borde utformas), skulle en skiljenämnd ha att ta ställning till om den var behörig att pröva tvisten, dvs. om det förelåg ett giltigt skiljeavtal och om detta omfattade den mellan parterna uppkomna tvisten (se betänkandet som kan ge viss ledning). Om skiljenämnd fann att det förelåg ett skiljeavtal som alltjämt gällde och att skiljeavtalet omfattade den tvisten hade skiljenämnden, antar jag, meddelat en skiljedom rörande den hänskjutna tvistefrågan. En sådan skiljedom som prövat tvistefrågan materiellt hade antingen kunnat bifalla kärandens talan på skadestånd med utgångspunkt från att svaranden inte var berättigad på det sätt han påstod enligt avtalet eller också hade skiljedomen kunnat gå ut på att svaranden var berättigad till att ut-

 

ljuset av Welamsons tidigare redovisade inställning, att det efter påkallelse från käranden i rättsfallet var upp till en skiljenämnd att bedöma om det förelåg ett tillämpligt skiljeavtal avseende tvisten, är det svårt att se avgörandet som annat än ett utflöde av tankegångarna i artikeln. Som Welamson framför i artikeln hade en fullständig prövning av svarandens invändning medfört att domstol fått bedöma om de omstridda åtgärderna som svaranden vidtagit var tillåtna enligt huvudavtalet (vilken bedömning, enligt Welamsons resonemang i artikeln, borde lämnas till skiljemännen). Under dessa omständigheter var det tillräckligt med ett icke uppenbart ogrundat påstående från svaranden, att fordran reglerades av licensavtalet, för att skiljeklausulen skulle få verkan som rättegångshinder. Det får vidare antas att en domstol, efter att en skiljedom meddelats, kunde ha att slutligt pröva behörighetsfrågan med anledning av en klandertalan.
    Som ovan framhållits kan NJA 1982 s. 738 tas till intäkt för att Welamsons tankar om att endast en domstols prima facie bedömning av skiljeavtalets räckvidd ska ske, av domstol, vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta vunnit insteg i svensk rätt. Emellertid kan, enligt min mening, detta förhållningssätt inte anses utgöra gällande svensk rätt.28 I stället verkar svensk rätt, i vart fall efter införandet av LSF, utgå från att full review ska göras av domstol eller skiljenämnd när frågan om skiljeavtals verkan aktualiseras. Anledningen till att jag utgår från detta är följande. Part kan i anslutning till skiljeförfarandet väcka såväl negativ som positiv fastställelsetalan vid domstol vid varje tidpunkt rörande fråga om det föreligger ett giltigt och/eller tillämpligt skiljeavtal. Ett lagakraftvunnet avgörande i denna fråga är bindande för skiljemännen (och för domstol t.ex. vid efterföljande klander).29 Man får mot denna bakgrund anta att domstol vid denna prövning har att göra en fullständig prövning av behörighetsfrågan. Det får vidare antas att skiljemän vid behörighetsprövning eller domstol när rättegångshinder på grund av skiljeavtal åberopas har att göra en motsvarande bedömning som en domstol vid fastställelsetalan. Det angavs i

 

föra de omstridda åtgärderna. I det sistnämnda fallet hade käromålet ogillats. Skiljedomens rättskraft hade i båda fallen omfattat den av käranden vid domstol förda talan. Frågan om skiljenämnden var behörig eller ej hade kunnat komma under domstols prövning efter klander. I det fall skiljenämnden hade meddelat en skiljedom av innehåll att den inte hade behörighet att döma eftersom skiljeavtalet upphört att gälla eller av annat skäl (och skiljedomen inte upphävts efter klander), hade domstol fått pröva tvisten. Det kan nämnas att Schöldström, i Till minnet av
Södra Roslags tingsrätt, s. 182 ff., menar att HD tillämpade påståendedoktrinen på svarandens invändning om skiljeavtal. Heuman menar, i JT 2009–10 s. 352 ff., att HD i NJA 1982 s. 738 skulle ha uttalat att skiljemän inte var behöriga att pröva den icke kontraktuella grunden, något som jag dock enligt ovan inte menar kan utläsas av HD:s avgörande. 28 Som framgår nedan hänvisades det till NJA 1982 s. 738 i Hamnfallet (se definition nedan), men utan att HD följde metoden att enbart göra en preliminär bedömning eller att återförvisa målet till tingsrätten för att utfärda föreläggande med vilandeförklaring. Hänvisningen kan syfta på att uppdelningen på olika fora fick godtas. 29 Se SOU 1994:81 s. 106.

förarbetena att parterna vanligtvis inte har någon anledning att gå till domstol med fastställelsetalan avseende behörighet förrän efter att skiljemännen bedömt denna.30 Detta får antas ge uttryck för att samma bedömning ska göras. Det är svårt att föreställa sig att det skulle förekomma två parallella behörighetsprövningar med olika bedömningssätt.31 I Petrobartfallet hänvisades vidare till att påståendedoktrinen inte har bäring på om det föreligger ett giltigt eller tillämpligt skiljeavtal. Detta måste enligt HD bestämmas vid behörighetsprövningen. Även detta pekar på att en fullständig bedömning ska göras i nyssnämnda fall. Slutsatsen får därför bli att påståendedoktrinen i Welamsons tappning, om enbart en preliminär bedömning av ett skiljeavtals verkan från domstols sida vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta, inte är gällande svensk rätt.32

 

30 Se SOU 1994:81 s. 258 och prop. 1998/99:35 s. 214. 31 Att Sverige tillämpar full review vid domstols hindersprövning verkar alltså sammanhänga med att samtidig prövning genom fastställelsetalan kan ske. Det kan uppmärksammas att många länder har begränsningar i möjligheten att föra fastställelsetalan. Frankrike och Schweiz verkar inte tillåta att domstol prövar en skiljenämnds behörighet genom fastställelsetalan, eller som det benämns, utövar ”direct control” (Poudret & Besson, 2007, s. 413 ff.). Andra länder, som England och Tyskland, har också gått mot en mer begränsad möjlighet att föra fastställelsetalan. Tysk rätt medger numera endast att fastställelsetalan väcks innan skiljenämnden bildats, i sådana fall tillämpas full review (Born, 2009, s. 909). Engelsk rätt medger direct control, men endast i två undantagssituationer. En part har i ett skiljeförfarande rätt att väcka fastställelsetalan om han erhåller samtycke från de övriga parterna eller skiljemännen. Vidare har en fysisk eller juridisk person som påstås vara part i ett skiljeförfarande, men som inte deltar i förfarandet, rätt att få vissa grundläggande behörighetsfrågor prövade av domstol (Poudret & Besson, 2007, s. 411 f. och Arbitration Act 1996, §§ 32 och 72 ). Modellagen utgår från att direct control inte utövas (Poudret & Besson, 2007, s. 413 och Born, 2009, s. 971 ff.). Artikel 8 och 16 i Modellagen reglerar skiljenämnds och domstols kompetens att pröva behörighetsfrågan. Artikel 8(1) anger att skiljeavtalet utgör ett rättegångshinder och att domstol, på parts begäran, har att pröva behörighetsfrågan. Artikel 16(1) ger skiljenämnden rätt att pröva sin egen behörighet, enligt principen om Kompetenz-Kompetenz. Om skiljenämnden anser sig vara behörig att pröva en tvist kan beslutet överprövas och slutligt avgöras av domstol på parts begäran enligt artikel 16(3). Vid utformandet av Modellagen blev ett förslag att tillåta part domstolsprövning av behörighetsfrågan vid valfri tidpunkt inte antaget, då det medförde stora risker för obstruktion och inte harmoniserade med regeln om skiljenämnds Kompetenz-Kompetenz i artikel 16 (Holtzmann & Neuhaus, 1989, s. 502 f.). 32 I ett rättsutlåtande från november 2008 av Bengt Lindell i mål T 2520-08 (Coinstar Inc v. Scan Coin Industries AB) från Hovrätten över Skåne och Blekinge framhålls att en domstol vid fastställelsetalan om skiljenämnds behörighet ska göra en fullständig prövning av skiljeavtalets giltighet och räckvidd. Lindell framhåller: ”I dessa fall [vid fastställelsetalan] synes emellertid en materiell och självständig prövning av skiljeavtalens giltighet och räckvidd ha skett. Att allmän domstol inte skall tillämpa påståendedoktrinen i ett fall som detta menar jag framgår tydligt om man tänker sig att skiljemännen har prövat sin behörighet och funnit sig äga behörighet och part därefter väcker talan om att skiljemännen saknar behörighet. Skulle allmän domstol i sådant fall utgå ifrån att tvistiga rättsfakta angående det materiella rättsförhållandet mellan parterna omfattas av skiljeklausulen kommer någon prövning av skiljemännens behörighet inte att komma till stånd, vilket är syftet med möjligheten att väcka en fastställelsetalan. Av det anförda följer att om en talan om fastställelse väcks innan skiljemännen har hunnit att pröva sin behörighet motsvarande måste gälla. Det skall i detta sammanhang erinras om att en dom vinner rättskraft och är bindande också vid en efterföljande klandertalan.”

Concorpfallet kan inte sägas bekräfta påståendedoktrinen i den form som doktrinen ges i NJA 1982 s. 738, eftersom HD i Concorpfallet endast beaktade de av käranden angivna rättsfakta för talan. I Concorpfallet hade käranden lämnat ett reverslån till svaranden med villkoret att käranden sedan ingick samarbetsavtal, vilka avtal i sin tur innefattade skiljeklausul.33 Det kan konstateras att samarbetsavtalen hade viss bäring på det ursprungliga låneavtalet eftersom fordran reglerats inom ramen för dessa samarbetsavtal.34 Svaranden hävdade att avtalet reglerade fordringsförhållandet. Hade HD i Concorpfallet följt avgörandet i NJA 1982 s. 738, som jag uppfattar rättsfallet ovan, hade den avgörande frågan varit om fordringarna som låg till grund för käromålet reglerades av huvudavtalen, vilket svaranden gjorde gällande. Då hade HD i stället haft att pröva huruvida invändningen var uppenbart ogrundad eller inte. Någon bedömning som motsvarande den i NJA 1982 s. 738 gjordes emellertid inte av HD i Concorpfallet.
    Mot den nu angivna bakgrunden kan man ifrågasätta om Welamson kan sägas vara upphovsman till den utformning som påståendedoktrinen getts av HD i Concorpfallet. De fördelar Welamson såg med att tillämpa doktrinen baserades som sagt på att en domstol i samband med dubbelrelevanta rättsfakta, inte skulle riskera att bedöma förhållanden som parterna avsett att skiljemän skulle bedöma. Av vad Welamson framfört framgår inte heller om en skiljenämnd skulle pröva saken på samma sätt som en domstol. I stället har påståendedoktrinen i Petrobartfallet och Concorpfallet av HD getts innebörden att det är enbart kärandens påståenden som ska beaktas när man bedömer om en tvist faller under ett skiljeavtal och att dessa påståenden inte ska ifrågasättas. HD verkar ha byggt vidare på en doktrin som ska ha Welamson som upphovsman, men gett doktrinen ett annat innehåll.

 

4. Anknytningsdoktrinen
HD har emellertid, som inledningsvis angavs, i andra fall avgjort frågan om ett skiljeavtal utgör rättegångshinder efter principer vilka är svåra att förena med de som kommit till användning i Petrobartfallet och Concorpfallet.

 

4.1 Täktfallet
HD har i NJA 2007 s. 475 (”Täktfallet”) läst en skiljeklausul i ett nyttjanderättsavtal med innehållet att ”[e]ventuella tvister avgörs enligt lag om skiljedom” på så sätt att parterna avsett att alla tvister som har anknytning till nyttjanderättsavtalet ska avgöras av skiljemän. Beträffande en av käranden i tredje hand framställd icke kontraktsrättslig skadeståndgrund om vållande på grund av brott, hade föredraganden i sitt betänkande angett att svarandens invändning i någon mån stöd-

 

33 Beskrivningen görs schematisk för att inte krångla till det med alla enskildheter i målet som bl.a. också avsåg succession. 34 Se betänkandet och hovrättens dom i fallet.

de sig på nyttjanderättsavtalet. Därför torde tolkning av avtalet komma i fråga. Mot denna bakgrund drogs slutsatsen att tredjehandgrunden hade ett sådant samband med nyttjanderättsavtalet att skiljeklausulen i detta omfattade även tredjehandsgrunden. HD följde dock inte motiveringen i betänkandet. HD konstaterade i stället att även om käranden påstått att ersättningsanspråket inte grundade sig på avtalet utan avsåg ett anspråk grundat på vållande genom brott hade de faktiska omständigheter som åberopades direkt anknytning till nyttjanderättsavtalet. Med anledning av detta och att kärandens övriga grunder skulle prövas av skiljemän, borde även den tredje grunden anses omfattad av skiljeklausul.

 

4.2 Hamnfallet
I NJA 2008 s. 120 (”Hamnfallet”) hade käranden, en färjeoperatör, utformat sin talan utan att åberopa ett avtal, vari intagits skiljeklausul. Käranden åberopade att svarandens — ett kommunalt hamnbolag — totala uttag av avgifter från käranden stred mot den kommunala självkostnadsprincipen och hävdade att överuttaget skulle återbetalas. Hamnbolaget menade att vissa avgifter som hänförde sig till investeringar i hamnen för att möjliggöra trafik reglerades av ett mellan parterna upprättat investeringsavtal med skiljeklausul. Allmän domstol saknade därför behörighet att pröva kärandens talan i den delen. HD fann att kärandens yrkande hade så stark anknytning till avtalet att talan i den delen måste anses vara omfattad av skiljeklausulen.35 Det kan nämnas att HD i förevarande fall, inte som i Täktfallet, angav det som en förutsättning att bedömningen föranledde att tvisterna kunde lösas i samma fora. Tvärtom innebar HD:s bedömning i Hamnfallet att tvisten delades upp på domstol och skiljenämnd. HD hänvisade i sammanhanget till NJA 1982 s. 738.

 

4.3 Några iakttagelser rörande Täktfallet och Hamnfallet m.m.
I Täktfallet och Hamnfallet har HD inte uttryckligen hänvisat till svarandens inställning när den angett skälen för att anse kärandens talan omfattad av skiljeklausul. Granskningen ovan visar dock att frågan om skiljeklausul var tillämplig i sammanhanget inte enbart bedömts mot bakgrund av de rättsfakta som åberopats av käranden, utan att HD måste ha tagit hänsyn till svarandens invändningar om att kärandens anspråk berördes av innehållet i de huvudavtal i vilka skiljeavtal intagits. Ovanstående praxis och den rättsvetenskapliga diskussionen rörande påståendedoktrinen och anknytningsdoktrinen som förts med anledning av rättsfallen (som enbart redovisats till en del i denna artikel), visar att praxis inte skapat en klar bild av hur behörighetsprövningen bör gå till. Den visar också att det bland framträdande svenska

 

35 Käranden åberopade att det totala avgiftsuttaget stred mot självkostnadsprincipen och att det inte förelåg något yrkande i fråga om varje delbelopp som betalats till hamnen.

experter på området inte finns en samsyn med avseende på behörighetsprövningen i gällande svensk rätt.
    Man får utgå från att HD inte ansett att de rättsprinciper som kommit till uttryck i avgörandena strider mot varandra eftersom inget av rättsfallen avgjorts av HD i dess helhet (jfr 3 kap. 6 § RB).36 Det får därför antas att de olika sätten att avgöra behörighetsfrågan som kommit till uttryck i avgörandena ovan kan tillämpas parallellt. När den ena principen ska användas framför den andra är emellertid oklart.37 De båda principerna kan uppenbarligen leda till olika resultat. Det är naturligtvis av många skäl ett otillfredsställande förhållande att svensk skiljedomsrätt på en så avgörande punkt saknar pregnans.

 

5. Egna konklusioner
Frågan är till en början vilka skäl som kan finnas för en domstol eller skiljeman att tillämpa påståendedoktrinen. I det fortsatta utgår jag från hur påståendedoktrinen kommit till uttryck i Petrobartfallet och Concorpfallet. Påståendedoktrinen innefattar enligt dessa rättsfall bland annat att domstolen eller skiljenämnden vid sin behörighetsprövning enbart ska ta hänsyn till de rättsfakta som åberopas av käranden och bortse från de som anförts av svaranden.
    Det ursprungliga syftet med påståendedoktrinen såsom den lanserades av Welamson var att undvika att domstol kom att pröva frågor som parterna kunde ha avtalat var förbehållet skiljemän. Detta skulle uppnås genom att domstol endast skulle göra en preliminär bedömning av skiljeavtalets räckvidd vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta. Som ovan framhållits framstår det emellertid som att svensk rätt uppställer ett krav på att domstol och skiljenämnd ska göra en fullständig och inte enbart en preliminär bedömning av frågan om behörigheten. HD:s uttalande i Petrobartfallet om att påståendedoktrinen inte kan avgöra om det föreligger ett giltigt och tillämpligt skiljeavtal synes bekräftas av vad som i detta hänseende kan utläsas av förarbetena till LSF.
    Vid en fullständig bedömning av giltigheten och/eller tillämpningen av ett skiljeavtal, kan domstol emellertid komma att pröva förhållanden som sammanfaller med de materiella frågor som skiljemän kan ha att pröva i tvisten. Eftersom påståendedoktrinen getts en annan innebörd än den som företräddes av Welamson och som kommit till användning i NJA 1982 s. 738 uppnås inte de fördelar som doktrinen syftade till. Påståendedoktrinen verkar i sammanhanget ha reducerats till en avtalstolkningsregel för skiljeavtal. Denna regel inne-

 

36 Heuman ifrågasätter i JT 2009–10 s. 352 om inte NJA 2007 s. 475 borde ha krävt ett avgörande i plenum med anledning av NJA 1982 s. 738. 37 Heuman menar i JT 2009–10 s. 335 att påståendedoktrinen och anknytningsdoktrinen tar sikte på två artskilda behörighetsfrågor, där påståendedoktrinen tar sikte på vissa sakfrågor och bevisfrågor, medan anknytningsdoktrinen tar sikte på vissa rättsfrågor. I JT 2010–11 s. 650 utvecklar han teorin ytterligare och skriver att det finns skäl att tillämpa påståendedoktrinen i alla eller vissa fall då dubbelrelevanta rättsfakta föreligger, dvs. då såväl sakfrågor som rättsfrågor är för handen.

bär att domstol eller skiljenämnd vid prövning av ett skiljeavtals tilllämplighet, ska sätta likhetstecken mellan uttrycket ”tvist” (eller motsvarande uttryck) i skiljeklausul och vad käranden grundar sin talan på i tvisten.
    Det kan inledningsvis noteras att det inte går att hämta stöd för påståendedoktrinen i denna form i LSF. 4 § 1 st. LSF anger att en domstol mot parts bestridande inte får pröva en fråga som enligt ett skiljeavtal skall prövas av skiljemän. Vidare anges i 1 § 1 st. LSF att tvister i frågor om vilka parterna kan träffa förlikning genom avtal får lämnas till avgörande genom skiljeförfarande. I fråga om framtida tvister gäller detta beträffande ett rättsförhållande som är angivet i avtalet.
    Generellt används uttrycket tvister i på svenska avfattade skiljeavtal när det gäller att uttrycka parternas bundenhet vid skiljeförfarande. SCC:s modelltvisteklausul anger t.ex. att

 

”[t]vister som uppstår i anledning av detta avtal ska slutligt avgöras genom skiljedom enligt Skiljedomsregler för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut”.38

När det gäller att tolka en skiljeklausul ska sedvanliga tolkningsprinciper inom civilrätten komma till användning.39 Tolkningen av skiljeavtalets räckvidd ska ske med utgångspunkt i allmänna regler för avtalstolkning där den skriftliga utformningen bör ha stor betydelse, men också andra förhållanden kan inverka.40 Det kan nämnas att HD i Täktfallet betonade att skiljeklausulen formulerats på ett sådant sätt att alla tvister som hade anknytning till huvudavtalet skulle avgöras genom skiljeförfarande. Täktfallet är ett tydligt exempel på att den språkliga utformningen kan ha betydelse i denna typ av tolkning.41 Det får därför antas att domstolen i de allra flesta fall, om sedvanliga tolkningsprinciper används, har att bedöma om parterna med ordet ”tvister” i skiljeklausulen kan anses ha avtalat att en mellan parterna uppkommen tvist ska omfattas av skiljeklausulen. Enligt normalt språkbruk, i vart fall enligt min uppfattning, kan man i detta sammanhang också ha att ta hänsyn till svarandens invändningar för att bedöma om den uppkomna tvisten faller under skiljeavtalet. Den avgörande frågan är alltså om en tvist med föreliggande påståenden och invändningar kan intolkas som en tvist under skiljeavtalet. Det framstår för mig som att HD har utfört en sådan tolkning av parternas tvist i Täktfallet och Hamnfallet, även om det medges att det inte kommit till klart uttryck i motiveringarna.42

38 I den engelska versionen används uttrycket ”dispute, controversy or claim”. New York-konventionen använder uttrycken ”dispute” och ”difference” som synonyma begrepp. 39 Lindskog, 2012, s. 115 ff. Se också Born i fotnot 55 nedan. 40 Se t.ex. NJA 1995 s.586. 41 Det var tidigare oklart vilken betydelse utformningen hade, se t.ex. NJA 1964 s. 2 och 1972 s. 458 och Heuman, 1999, s. 75 fotnot 147. 42 Kanske har HD valt att formellt hålla sig inom påståendedoktrinen i domskälen. Motsvarande gäller NJA 1973 s. 620. Målet avsåg anspråk på semesterersättning på

 

I Täktfallet fann HD att en icke kontraktsrättslig grund skulle falla under skiljeavtalet. Avgörandet har bl.a. ifrågasatts med utgångspunkt från att HD inte tagit hänsyn till kravet i 1 § 1 st. 2 men. LSF om att skiljeavtal avseende framtida tvister kan avse tvister endast om ett i skiljeavtalet angivet rättsförhållande.43 Enligt detta synsätt kan parter inte avtala att en efter skiljeavtalets tillkomst uppkommen icke kontraktsrättslig grund faller under skiljeavtalet. Detta med anledning av att den icke kontraktsrättsliga grunden skulle avse ett annat rättsförhållande än det som kontraktet med skiljeklausul ger upphov till. Det är dock enligt min bedömning inte helt klart vilken närmare avgränsning som denna bestämning i LSF ska medföra.44 Det finns en motsvarande begränsning av möjligheten att träffa skiljeavtal avseende framtida tvister i New York-konventionen och i Modellagen. Båda regelverken använder uttrycket ”a defined legal relationship, whether contractual or not” i stället för termen ”rättsförhållande” i LSF.45 Det är av intresse att det s.k. Geneveprotokollet angående skiljedomsklausuler som tillkom 1923 och som var föregångare till New York-konventionen hänvisade till att skiljeklausuler kunde avse kontrakt.46 Vid tillkomsten av New York-konventionen kom särskilt att uttalas att det kunde föreligga icke kontraktuella tvister som omfattas av skiljeklausul, varför angivelsen ”contract”47 kom att ersättas av det ovan

 

grund av påstått anställningsförhållande medan svaranden invände att käranden var fristående agent och åberopade skiljeklausul i agentavtalet som rättegångshinder. HD konstaterade att frågan om käranden var berättigad till semesterersättning fick ”anses ha sådant samband med agenturavtalet” att skiljeklausulen ägde tillämpning. 43 Se t.ex. Schöldström i JT 2007–08 s. 467 ff. och 2008–09 s. 689 ff. Se också Forsell och Wallin i JT 2007–08 s. 943 ff. Också Lindskog menar att en icke kontraktsrättslig grund, t.ex. p.g.a. brott, inte kan omfattas av skiljeavtalet när brottet har inträffat efter det att skiljeavtalet har ingåtts, eftersom ett skiljeavtal inte kan ingås i fråga om ett rättsförhållande som då ännu inte har uppkommit, se Lindskog, 2012, s. 254 ff. Lindskog menar vidare att NJA 2007 s. 475 (Täktfallet) under alla förhållanden inte kan förstås så, att när en och samma rättsföljd kan grundas såväl på huvudavtalet som på en utomobligatorisk rättsregel, en utomobligatoriskt grundad talan alltid omfattas av skiljeavtalet; så bör vara fallet endast i undantagsfall och då förutsätta goda processuella skäl. Lindskog påpekar vidare att HD i NJA 2010 s. 734 har klargjort att så är fallet. Se vidare Heuman, 1999, s. 48 f. och 92 f. Heuman anger också i JT 2011–12 s. 665 att ”[i] praxis tycks domstolar ha förbisett kravet på att skiljeavtal skall avse ett konkretiserat rättsförhållande”. Heuman framhåller också ”att denna äldre praxis måste omvärderas och granskas kritiskt” och hänvisar till att HD i NJA 2010 s. 734 visat att man inte får fuska bort kravet på att skiljeavtalet ska avse ett bestämt rättsförhållande. HD ger också i Concorpfallet uttryck åt att uttrycket ”rättsförhållande” ska tolkas restriktivt (s. 190). 44 Se SOU 1994:81 s. 256 ff. och prop. 1998/99:35 s. 212. Lindskog påpekar att kravet på att skiljeavtalet skall identifiera ett visst rättsförhållande upptogs redan i 1 § skiljemannalagen från 1929 och överfördes därefter i 1 § LSF utan att frågan närmare kommenterades i förarbetena (Lindskog, 2012, s. 247 fotnot 144). 45 Se Article II(1) i New York-konventionen respektive Article 7(1) i Modelllagen. 46 Geneveprotokollet låg bakom den i svensk rätt 1929 införda lagstiftningen om utländska skiljeavtal och skiljedomar. 47 I svensk lydelse hade texten följande innehåll: ”låta de i anledning av kontraktet uppkommande tvister helt eller delvis hänvisas till skiljedom” (NJA II 1929 s. 72).

angivna uttrycket.48 Motsvarande reglering som i New Yorkkonventionen har därefter kommit att inflyta i Modellagen artikel 7(1). I samband med tillkomsten av denna artikel i Modellagen framhölls det att angivelsen “a defined legal relationship, whether contractual or not” skulle ges “a wide interpretation so as to cover all non-contractual commercial cases occurring in practice”.49 Det framstår som att det finns bred internationell uppslutning bakom att skiljeavtal också kan innefatta icke kontraktuella krav. Detta kan utläsas av såväl internationell domstolspraxis som nationella skiljedomslagar vars formulering, i likhet med Modellagen och New York-konventionen, uttryckligen anger att också utomkontraktuella anspråk omfattas.50 Man kan säga att Sverige, genom att 1972 tillträda New Yorkkonventionen, har bundit sig för att respektera skiljeavtal även med avseende på tvister som inte är kontraktsrättsliga (förutsatt att skiljeavtalet i övrigt uppfyller kraven i konventionen).51 Även om svensk rätt normalt är tillämplig på frågor om skiljeklausulens giltighet och tilllämpning vid skiljeförfarande i Sverige, får det därför antas att uttrycket ”rättsförhållande” i LSF inte generellt bör begränsa skiljeklausulers tillämpning till att enbart avse anspråk som grundas direkt på avtalet.52 Det bör alltså inte föreligga några formella hinder för en

 

48 Se van den Berg, Albert Jan, The New York arbitration convention of 1958: towards a uniform judicial interpretation, Kluwer law and taxation, Deventer, 1981, s. 148. Van den Berg framhåller bl.a.: ”The final text has as a main consequence that also actions framed in tort can be submitted to arbitration. This provision supersedes a municipal law which regards arbitration possible only in respect of contractual claims. Of course the claims framed in tort, must come within the purview of the arbitration agreement.” Van den Berg framhåller vidare på s. 149–150: ”The dispute must also 'arise in respect of' a defined legal relationship. In other words, the wording of the arbitration agreement must be sufficiently broad to cover the dispute. Whether a dispute falls under the agreement would appear to be essentially a matter of construction”. Beträffande uttrycket “a defined legal relationship” se vidare Redfern, Alan, Hunter, Martin, Blackbury, Nigel & Partasides, Constantine, Law and practice of international commercial arbitration, 4. ed., Sweet & Maxwell, London, 2004, s. 137. 49 Se kommentaren till Modellagens artikel 7(1), punkt 12 med vidare hänvisningar. Jfr ocksåHoltzmann & Neuhaus, 1989, s. 259 vid fotnot 2. Det anges följande: ”The Secretariat gave the following examples: 'third part interfering with contractual relations, infringement of trade mark or other unfair competition'.” Det anges vidare att ”a number of delegations suggested removing the words 'defined legal', but they were retained because they were found in the New York Convention on which Article 7 was consciously based”. En genomgång av rättsfall i olika jurisdiktioner återfinns i Poudret & Besson, 2007, s. 266 ff. 50 Se t.ex. Born, 2009, s. 1100 och Poudret & Besson, 2007, s. 265–268. 51 Detta gäller utländska skiljeavtal som New York-konventionen är tillämplig på. 52 Bestämmelsen i New York-konventionen har i samband med Sveriges tillträde till konventionen tolkats så att en konventionsstat inte får uppställa strängare formkrav än de som anges i konventionen. Det kan vidare nämnas att HD i NJA 2003 s. 379 och NJA 2010 s. 219 i samband med verkställighet av utländsk skiljedom hänvisat till det bakomliggande syftet i New York-konventionen. Beträffande tolkning av ett skiljeavtal kan det vara intressant att i sammanhanget nämna vad som framförs i Born, 2009, s. 1061: ”The New York Convention acknowledges the necessity of interpreting the scope of arbitration agreements and provides for the non-recognition of awards that exceed the scope of the agreement to arbitrate.”

 

domstol att tolka ordet ”rättsförhållande” på ett sätt som ansluter till det i New York-konventionen använda uttryckssättet.53 Med bakgrund av detta kan en domstol eller skiljenämnd finna att en tvist, där anspråket stödjer sig på icke kontraktuella grunder, har en sådan anknytning till skiljeavtalet att tvisten omfattas av en skiljeklausul.54 Frågan är vidare om påståendedoktrinen, i den utformningen att enbart kärandens påståenden ska beaktas vid behörighetsprövningen, har någon motsvarighet i andra framträdande skiljedomsjurisdiktioner. Eller är doktrinen att uppfatta som en avvikande svensk reglering. Är det så vore det olyckligt. I de standardverk på området och den internationella praxis jag gått igenom, har jag inte funnit exempel på liknande doktriner i andra länder. I stället är det den allt övervägande bilden att det är sedvanliga nationella regler för avtalstolkning som följs.55 Vid en genomgång av rättsfall rörande New York-konventionen artikel II (3) som avser skiljeavtals verkan som rättegångshinder har jag inte funnit något fall som ger uttryck för att enbart kärandens grunder ska beaktas vid prövningen.56 Däremot finns det ett antal rättsfall som tagit hänsyn till svarandens invändningar.57 Det framgår inte annat än att ordet ”dispute” eller motsvarande ska tolkas enligt vanlig semantisk metod.58 Anknytningsdoktrinen får mot denna bak-

Det framhålls vidare: ”The convention does not, however, prescribe any rules governing the interpreting process.” Slutligen framhåller Born, s. 1066, att ”general rules of interpretation and presumptions regarding the parties’ intent play an important and often decisive role in ascertaining the meaning of such agreements”. 53 Man skulle teoretisk kunna tänka sig att man avsett enbart kontraktuella anspråk som förelåg vid tidpunkten för upprättandet av skiljeavtalet men detta framstår vid eftertanke som mindre rimligt mot bakgrund av att denna begränsning inte nämnts i förarbetena och att denna åtskillnad inte uppmärksammats i kommentarer. Jag har inte sett att den behandlats i några rättsfall rörande Modellagen eller New York-konventionen. 54 Som ovan anförts gäller konventionen utländska skiljeavtal. HD gjorde dock inte någon särskild bedömning i NJA 2008 s. 408 mot bakgrund av att det rörde sig om utländska parter. Inte heller har jag noterat att HD i andra avgöranden tagit särskild hänsyn till då det rört sig om internationella förhållanden (se t.ex. NJA 2009 s. 128). 55 Jfr Born, 2009, s. 1063, ”It is almost uniformly held or assumed that general applicable rules of contract construction apply to the interpretation of international arbitration agreements”. 56 ICCA Yearbook Commercial Arbitration (“ICCA YC”) 2003–2012. 57 ICCA YC 2011 US 745(sub 11–19), 2009 Austria 19 (sub 2–3), Netherlands 33 (sub 15–18), US 662 (sub20–27), 2008 US 631 (sub 1–2), 2006 US 629 (sub 32– 35), 2005 US 505 (sub 9–27) och 2004 US 454 (sub 22–24). 58 Redfern & Hunter, 2004, s. 155 utgår från att ”the arbitral tribunal or a judge may need to examine a claim or a defence in relation to the wording of the arbitration agreement, in order to decide whether there is a sufficiently close connection.” Jfr också Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. & Kröll, Stefan, Comparative international commercial arbitration, Kluwer, The Hague, 2003, s. 150 ff., där det framhålls följande: ”Most arbitration agreements are broadly worded. The ICC model clause for example covers “All disputes arising out of or in connection with the present contract.” It is generally recognised that this wording covers all differences and claims arising from a given contractual relationship and even to noncontractual and tortious claims. In Kaverit Ltd v Kone Corp the Alberta Court of Appeal of Canada defined the ambit of such clauses […] A dispute meets the test set by the submission if either claimant or defendant relies on the existence of a contractual obligation as a necessary element to create the claim, or to defeat it” [Ka-

 

grund sägas stå i större överensstämmelse med hur behörighetsfrågan prövas utomlands. I Täktfallet tog HD hänsyn till förhållandet att tvisterna kunde avgöras på ett sammanhållet sätt. Det framstår inte som förenligt med svensk skiljemannarätt, eller med den internationella praxis jag genomgått, att hänvisa parter till skiljeförfarande rörande en tvistefråga på annan grund än att skiljeavtal föreligger. Parter kan alltså inte tvingas till skiljeförfarande av processekonomiska skäl. Det framstår emellertid som föga sannolikt att kommersiella parter, när de ingår ett skiljeavtal, skulle vilja att vissa frågor som anknyter till skiljeavtalet skulle avgöras i domstol och andra i skiljenämnd.59 Det är därför naturligt att skiljenämnder och domstolar vid tolkning av skiljeklausuler i det längsta utgår från att det inte kan ha varit parternas avsikt att en sådan uppdelning skulle ske. De hänsyn som HD tog i Täktfallet till att en sammanhållen prövning uppnåddes bör i stället kunna beaktas inom ramen för avtalstolkning.60 En tolkning av en skiljeklausul enligt anknytningsdoktrinen kan alltså skapa större möjligheter att undvika ineffektiv tvistlösning genom att parterna tvingas dela upp sin tvistlösning i domstol och skiljenämnd.61 Sådan tvistlösning, föranleder inte bara kostnader och dröjsmål utan medför betydande risker för rättsförluster i form av motstridiga domslut och handläggningsfel i samband med komplicerade rättsfrågor. En tillämpning av anknytningsdoktrinen bör också

verit Steel and Crane Ltd et al v Kone Corporation et al, (1994) XIX YBCA 643 (Alberta Court of Appeal, 16 January 1992)]. Born nämner också detta rättsfall som ”[a] leading Canadian decision” i Born, 2009, s. 1095. 59 Jfr avgörandet från House of Lords den 17 oktober 2007 [Fiona Trust & Holding & Holding Corporation & 20 Ors v. Yuri Privalov & 17 Ors sub nom Premium Nafta Products Ltd. (20th defendant) & Ors v. Fili Shipping Co. Ltd. (14th claimant) & Ors [2007] UKHL 40]. House of Lords framhöll följande: “Ordinary businessmen would be surprised at the nice distinctions drawn in the cases and the time taken up by argument in debating whether a particular case falls within one set of words or another very similar set of words. If businessmen go to the trouble of agreeing that their disputes be heard in the courts of a particular country or by a tribunal of their choice they do not expect (at any rate when they are making the contract in the first place) that time and expense will be taken in lengthy argument about the nature of particular causes of action and whether any particular cause of action comes within the meaning of the particular phrase they have chosen in their arbitration clause. […] As it seems to us any jurisdiction or arbitration clause in an international commercial contract should be liberally construed. The words ‘arising out of’ should cover ‘every dispute except a dispute as to whether there was ever a contract at all’ […] It is not to be expected that any commercial man would knowingly create a system which required that the court should first decide whether the contract should be rectified or avoided or rescinded (as the case might be) and then, if the contract is held to be valid, required the arbitrator to resolve the issues that have arisen. This is indeed a powerful reason for a liberal construction”. Se vidare SIAR 2007:3 s. 115 ff. Det finns vidare ett stort antal rättsfall från skilda jurisdiktioner som framhåller önskvärdheten av en sammanhållen tvistlösning. Se härom i Born, 2009, s. 1067–1074. 60 Se Heuman i JT 2011–12 s. 678 f. 61 I ett nyligen avgjort rättsfall från den 7 juni 2013 i mål nr Ö 2926-12 har HD framhållit att prövning i två rättsliga förfaranden kan föranleda komplicerade frågor rörande lis pendens och res judicata som ytterligare försvårar för svaranden att komma till sin rätt och allmänt sett innebära dålig processekonomi.

minska risken för formella felaktigheter som kan föranledas av felaktig tillämpning av den till sitt innehåll oklara påståendedoktrinen.
    Förhoppningsvis får HD inom en inte alltför avlägsen framtid möjlighet att ytterligare klargöra hur behörighetsprövningen ska gå till så att denna kan bringas i bättre överenstämmelse med internationell praxis.