Litteratur
DAN HANQVIST, Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder — En kommentar, Wolters Kluwer, 2016, 983 s.
I förordet är Dan Hanqvist öppen med att hans förhållande till den lagstiftning som är föremål för den aktuella lagkommentaren är hjärtligt fientligt. Författaren har försökt att bekämpa lagstiftningen sedan tiden innan Europeiska kommissionen lade fram sitt första utkast till direktiv avseende förvaltare av alternativa investeringsfonder (”AIFMD”).1 Detta är en av förklaringarna till omfattningen av kommentaren. Författarens kritiska inställning, men också stora intresse för de mer rättsfilosofiska och rättshistoriska frågorna, lyser igenom på gott och ont.
Det är tidvis underhållande läsning med mer målande uttryck än vad man vanligtvis finner i en lagkommentar, t.ex. att regleringen i delar är ”skandalös” — i samband med en diskussion där författaren misstänker att direktivförfattarna bakom AIFMD har utgått ifrån att privata aktörer inte är lika (moraliskt) pålitliga som medlemsstaternas representanter.2 Ett annat exempel är när författaren sammanfattar att AIFMD är ”obefogad, irrelevant och diskriminerande genom att fondbranschen underkastas reglering som inte motsvarar vad andra företag som ägnar sig år samma grundläggande marknadsbeteende har att iaktta” (min kursivering).3 Andra delar innehåller mer ingående rättsfilosofiska och/eller rättshistoriska diskussioner vilket för en lagkommentar kan leda lite långt. Detta medför i och för sig att lagkommentaren inte nödvändigtvis endast kommer till nytta som en traditionell lagkommentar. För den intresserade kan boken läsas från pärm till pärm och ge en bred och allmän introduktion till intressanta och högaktuella områden inom finansiell reglering och kommersiell förvaltningsrätt i stort.
Boken består av två huvudavsnitt: dels ett längre introduktionsavsnitt (ca 160 sidor), dels själva lagkommentaren som i princip är uppbyggd enligt traditionellt svenskt mönster och följer lagtexten paragraf för paragraf (ca 760 sidor). Författarens avsikt har varit att introduktionen ska kunna läsas fristående och att kommentardelen ska kunna användas utan introduktionen. För att knyta ihop de två huvudavsnitten hänvisar författaren på flera ställen i lagkommentaren till introduktionen och vice versa. Detta gör boken användbar och delvis mer lättnavigerad trots dess omfång.
Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (”LAIF”)4 genomför AIFMD. En betydande utmaning för de förvaltare som träffas av regelverket och de praktiker som arbetar med regelverket, är regelverkets komplexitet. Och det är inte endast på grund av det aktuella direktivet, utan på grund av alla rättsakter som omgärdar dess genomförande.
1 Europaparlamentets och Rådets Direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010. 2 Se s. 96m. 3 Se s. 145y. 4 Lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder.
Utöver direktivet och lagen består regelverket bl.a. av en omfattande EUförordning om förvaltare av alternativa investeringsfonder5, Finansinspektionens föreskrifter om förvaltare av alternativa investeringsfonder6, Europeiska värdepappersmyndighetens riktlinjer7 samt myndigheternas vägledningar8. Förutom förarbeten kommer därtill även en växande praxis (vid Finansinspektionen och utländska tillsynsmyndigheter) och doktrin (främst utländsk).
Ett viktigt initiativ — enligt min mening — med kommentaren är att författaren inlett en insamling av alla ovan nämnda delar av regelverket på ett ställe — och författaren går på många områden ordentligt på djupet med omfångsrika referenser och diskussioner. Kommentaren är dock ännu inte fulländad i dessa delar och på vissa områden skulle jag t.ex. lägga in referenser till Finansinspektionens föreskrifter (se exempelvis avsnittet om 10 kap. Informationsbroschyr där jag saknar referenser till 13 kap. i FFFS 2013:10).
I tillägg till texten har författaren tagit fram ett flertal förklarande figurer och tabeller för att åskådliggöra det nu aktuella regelverket, men även finansiell reglering i stort. Ett exempel är en figur över regleringsnivåer från ett mer formellt perspektiv (med en uppdelning över konstitutionella regler, lagstiftning, föreskrifter och ”de facto-regler”). Andra exempel är schematiska figurer över marknadsföring, produktion och försäljning av finansiella tjänster samt en tabell över Finansinspektionens möjliga tillsynsåtgärder och ingripanden enligt LAIF avseende både juridiska och fysiska personer. De figurer och tabeller som författaren tagit fram är pedagogiska och underlättar för läsaren. En detaljkommentar i denna del är att bokens tillgänglighet skulle ha ökat med en förteckning och sidhänvisning till figurerna och tabellerna i innehållsförteckningen.
En annan stor förtjänst med boken är den mycket omfångsrika källförteckningen. I det perspektivet vill jag särskilt lyfta fram att såväl svensk som utländsk praxis och utländsk doktrin som anges i stor omfattning.
Vad gäller bokens huvudsakliga innehåll — lagkommentaren — har den framförallt fokus på (i) lagens innehåll, definitioner och tillämpningsområde (1 kap. LAIF), (ii) skyddet för investerare och andra rörelseregler (8 kap. LAIF) samt (iii) tillsyn, ingripanden och överklaganden (13, 14 och 16 kap. LAIF). I dessa delar innehåller lagkommentaren både mer renodlade — för att använda författarens uttryck — ”tekniska diskussioner” uppbyggda med rubriker för paragrafernas olika stycken och punkter inom styckena, och även mer utförliga diskussioner med
5 Kommissionens Delegerade Förordning (EU) nr 231/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU vad gäller undantag, allmänna verksamhetsvillkor, förvaringsinstitut, finansiell hävstång, öppenhet och tillsyn. 6 Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2013:10) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. 7 Guidelines on sound remuneration policies under the UCITS Directive and AIFMD 31 March 2016, ESMA/2016/411, Guidelines on reporting obligations under Articles 3(3)(d) and 24(1), (2) and (4) of the AIFMD 8.08.2014, ESMA/2014/869EN och Guidelines on key concepts of the AIFMD 13.08.2013, ESMA/2013/611. 8 EU Commission Q&A on AIFMD (http://ec.europa.eu/finance/koel/index. cfm?fuseaction=legislation.show&lid=9), Questions and Answers Application of the AIFMD, 6 October 2016, ESMA/2016/1439 och Finansinspektionens Frågor & svar om lagen om det nya regelverket för förvaltare av alternativa investeringsfonder (LAIF).
hänvisningar till bl.a. praxis och doktrin. I övriga delar är lagkommentaren mer sparsmakad och är av mer traditionellt snitt med endast de ”tekniska diskussionerna”.
En betydande del av lagkommentaren till 1 kap. LAIF behandlar — med all rätt — den för regelverket centrala men också utmanande definitionen av ”alternativ investeringsfond” (1 kap. 2 § LAIF). Författaren strukturerar upp definitionen i ”positiva och negativa rekvisit” och vägleder sedan läsaren genom såväl förarbeten, riktlinjer av ESMA samt EUdomstolens och Finansinspektionens praxis. Andra delar av lagkommentaren till 1 kap. LAIF behandlar för regelverket viktiga begrepp som ”portföljförvaltning”, ”finansiell hävstång”, ”holdingbolag”, ”marknadsföring” och ”särskild vinstandel”. I vissa av dessa diskussioner håller jag inte med om författarens slutsatser, bl.a. i anslutning till ”portföljförvaltning” där författaren konstaterar att visst utlagd verksamhet från en förvaltare av alternativa investeringsfonder till ett värdepappersbolag utgör ”i princip rörelsefrämmande kollektiv kapitalförvaltning”. I detta avseende hade lagkommentaren berikats av hänvisningar och en diskussion kopplad till de uttalanden som gjorts i förarbetena till lagen om värdepappersfonder och betydelsen av ”individuell portföljförvaltning” (se prop. 2002/03:150 s. 143 ff.). Ett annat exempel är diskussionen avseende ”finansiell hävstång” där författaren kommer till slutsatsen att ”[s]åsom definitionen har utformats använder alla AIFM finansiell hävstång i förvaltningen av AIF:er — nämligen eftersom de gör investeringar”. I denna del hade det varit värdefullt med en närmare diskussion och sammankoppling till diskussionen som författaren tar upp i kommentaren till 8 kap. 5 § LAIF om fastställande av en högsta tilllåten nivå för finansiell hävstång. Jag tänker bl.a. på det som uttalas där att AIF-förvaltare ska utesluta ingångna lånearrangemang om dessa är av tillfällig natur och helt täcks av avtalade kapitalinsatser från AIF-fondens investerare. Detta har i praktiken stor betydelse för hur man ser på ”finansiell hävstång” i t.ex. riskkapitalfonder. Beträffande definitionen ”särskild vinstandel” hade lagkommentaren berikats av en diskussion som knyter an till ESMA:s riktlinjer om ersättningspolicy för en AIFM.9 I lagkommentaren till 8 kap. LAIF för författaren flera intressanta diskussioner bl.a. avseende organisatoriska krav där referenser lämnas till vad författaren anser utgöra ”best practice” på området. I andra delar förs diskussioner avseende likviditetshantering och riskhantering. Kommentarerna blir möjligen väl ingående för att vara inledande diskussioner (eller diskussioner som ska teckna en bakgrund) — t.ex. är inledningen till lagkommentaren om likviditetshantering i 8 kap. 3 § LAIF hela 20 sidor medan själva lagkommentaren är på 5 sidor. Lagkommentaren avseende riskhantering i 8 kap. 4 § LAIF tar sin utgångspunkt i hur astrologi och andra tekniker användes för att förutsäga framtiden i det forntida Mesopotamien och de babyloniska prästernas arbete. Det är — i detta sammanhang — en filosofisk och historisk beskrivning som nog bäst hör hemma i en separat essä.
Slutligen, lagkommentaren avseende tillsyn, ingripanden och överklaganden (13, 14 och 16 kap. LAIF) innehåller en mycket värdefull genomgång av förvaltningsrättsliga frågor och praxis. Avsnitten är inte bara relevanta i förhållande till LAIF utan snarare för all finansiell näringsrättslig lagstiftning och praktik. I dessa avsnitt leds läsaren genom högst
9 Guidelines on sound remuneration policies under the UCITS Directive and AIFMD 31 March 2016, ESMA/2016/411.
relevanta och viktiga områden som diskussioner om tillsynsmyndigheterna och bl.a. under vilka villkor och förutsättningar Finansinspektionen respektive ESMA bedriver verksamhet, om handläggning av ärenden vid Finansinspektionen — bl.a. avseende utredningsansvaret och serviceskyldigheten, samt om ingripanden och Finansinspektionen exceptionella maktbefogenheter på området. Avsnitten kommer framförallt vara till nytta för institut i samband med svar till Finansinspektionen i samband med olika tillsyns- och sanktionsärenden.
Regelverket om förvaltare av alternativa investeringsfonder leder till många och komplexa rättsliga frågor. Mot denna bakgrund och med tanke på den löpande utvecklingen av regelverket för denna typ av fonder, men även finansiell reglering i stort, lär diskussionen i dessa frågor fortsätta med oförminskad kraft. Dan Hanqvist har genom denna omfattande och ingående lagkommentar bidragit till att diskussionen kommer fortsätta, men också till att på ett förtjänstfullt sätt hjälpa oss praktiker som dagligen måste tampas med detta regelverk.
Niclas Rockborn